浅议民事诉讼中检察监督之定位

许志鹏 叶禹彤

内容摘要：当前民事诉讼的检察监督中存在私权救济倾向，背离了检察机关对公权进行监督的国家法律监督机关的职责属性。解决这一倾向，本文认为应从立法、司法等方面重新审视现有民事诉讼的检察监督制度，促使民事诉讼中检察监督职能真正回归其应有的公权监督定位，在民事诉讼框架内坚守检察机关公益本色，从而推动民事诉讼检察监督的身份回归。

关键词：民事诉讼 检察监督 职能定位

一、迷失：从“监督公权”到“救济私权”之演变历程

检察机关监督公权，是指公权被不正确行使（怠权或滥权），检察机关对此应予以监督，其实质是保护公共利益。检察机关救济私权，是指私权被侵害或有被侵害的危险，检察机关对此提供保护或排除侵害危险，其实质是保护私人利益。然而，私权救济主义对民事诉讼中检察监督的影响与渗透，基本上贯穿了我国民事诉讼制度和检察制度发展进步的全过程，有必要从中审视分析民事诉讼中检察监督定位之演变和缘由。

民事诉讼中检察监督之属性从“监督公权”向“救济私权”偏离，主要源于《民事诉讼法》对民事抗诉制度的规定。1991年的《民事诉讼法》开始规定民事抗诉制度，此时仍然秉承民事检察监督的“公权监督”属性，主要体现在该法对当事人申请再审事由与检察院抗诉事由的严格分设上。该法第179条规定当事人申请再审事由包括五项：（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（2）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（3）原判决、裁定适用法律确有错误的；（4）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（5）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。对于检察抗诉事由，该法第185条规定只有后面4项，明确排除第1项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的情形”。当事人再审申请制度的着眼点是救济当事人私权，故在有新的证据足以推翻原判决、裁定时人民法院应当启动再审。但是，对于抗诉制度而言，其着眼点在监督公权力的行使是否违法。当事人虽然有足以推翻原判决、裁定的新证据，但因为新证据是在法院先前整个裁判之外，法院当初的生效裁判行为本身并无违法之处，检察机关自然不应对其提起监督。1991年的《民事诉讼法》用第179条、第185条两个条文分别表述当事人申请再审事由与检察抗诉事由，应当说当初的立法者立场是非常鲜明的，检察机关只监督公权，与私权救济无关。

抗诉制度迷失于私权救济出现在《民事诉讼法》2007年和2012年的两次修法之中。经过这两次修改后，检察机关抗诉事由完全等同于当事人申请再审事由。其中，包括在“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”、“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”、“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的”等情形下，检察机关亦须启动检察监督。此等情形，如上文所言，法院生效裁判并无违法之处，此时仍然要求检察机关予以监督，其实质是将检察机关完全等同于对当事人私权的救济机关，只要当事人私权遭受损害，不管法院有无违法之处，检察机关都应启动监督。如果说将检察机关抗诉事由完全等同当事人申请再审事由，是在实体方面体现检察机关救济私权主义，那么2012年《民事诉讼法》修改则更进了一步，在抗诉程序方面亦表现出了私权救济倾向，此即2012年修改后的《民事诉讼法》第209条第1款：“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：（1）人民法院驳回再审申请的；（2）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（3）再审判决、裁定有明显错误的。”《民事诉讼法》修改之前，当事人申诉是检察机关启动抗诉的案源渠道之一，修改后则反过来，抗诉成了当事人私权救济途径之一，直接把抗诉视为当事人私权救济制度。[1]

在司法实践层面，无论最高人民检察院还是最高人民法院，对待民事诉讼中的检察监督，亦表现出了私权救济的倾向或是私权救济与公权监督两条腿走路的迹象。例如，最高人民检察院2013年颁布的《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》规定，检察院应当终止审查的事由包括“申诉人撤回申诉，且不损害国家利益和社会公共利益的”、“当事人自行和解的”。最高人民法院2014年颁布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定：“申请再审人在再审期间撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应终结再审程序。人民检察院抗诉再审的案件，申请抗诉的当事人有前款规定的情形，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，人民法院应当裁定终结再审程序。”这些规定也都体现了私权救济主义对民事诉讼中检察监督的渗透与影响。

二、辨析：民事诉讼检察监督之本源是监督公权、保护公益

监督公权、保护公益是检察制度的价值归属使然。在世界法律制度史上，司法制度的发展，大体经历了下列历史进程：私人惩罚——国家审判——司法权与行政权分离——追诉权与审判权分离。一般认为，检察制度起源于中世纪的法国和英国，以公诉制度的确立为前提，以检察官的设置为标志。因此可以说，检察制度就是权力分立、监督制约的产物，从诞生之日起就是作为维护法律统一、防止行政和司法专断、维护公益、保障人权的中坚力量，监督性和公益性是检察权与生俱来的品格。检察机关监督公权是为了保护公益，追诉犯罪和求刑亦是为了保护公共利益。当然，检察机关保护公共利益，不只是透过监督公权予以实现，检察机关的 追诉犯罪、求刑职责，虽然并非监督公权（至少一部《刑法》大部分不是与公权行使有关），但出发点和归宿同样是保护公共利益，正如贝卡里亚所言：“刑罚是为了保护人们所共同交付集存的公共利益这一需要”。

监督公权、保护公益也是中国特色社会主义检察制度职责定位使然。法学理论界普遍认为，中国检察制度中的职务犯罪侦查权和诉讼监督权，起源于“弹劾百官、监督司法”的中国古代“御史制度”，自清末修律后融合现代检察制度内容，特别是新中国成立后借鉴吸收了前苏联检察制度而强化了“监督”的色彩，从而形成了具有中国特色的以法律监督为核心，以职务犯罪侦察、公诉和诉讼监督为主要内容的中国检察制度。正是基于上述历史渊源，我国《宪法》将检察机关确定为法律监督机关。具体来讲，保护公共利益是检察机关行使法律监督权的实质要件，出现违法情形是检察机关行使法律监督权的形式要件，只有同时具备实质要件与形式要件，检察机关才能行使法律监督权，缺一不可。例如，违反公共道德之行为，虽有损害社会公益，但未构成违法，则检察机关不得介入。又如，行为人构成侵权责任，虽有违法，但未侵犯公共利益，只向受害人承担侵权责任，而不向检察机关承担责任，检察机关亦不需介入。应当注意的是，同时具备公共利益受损与违法两个条件，只是检察机关行使法律监督权的必要条件，而非充分条件，这是因为同时具备这二者条件的可能是法律规定的其他机关履行职责的条件，如行为人违反了《治安管理处罚法》，即既违法又侵害公益，但这明显不属于检察机关直接实施监督的对象或领域。

民事诉讼中的检察监督虽能起到通过监督公权进而救济私权的客观效果，但不能将保护私人利益直接定位为检察机关的职责属性。一方面，保护公共利益是检察机关履行法律监督职责的主观目的所在，但检察机关的这一履职行为往往也会起到保护私人利益的客观效果。这是因为，检察机关所追究的违法行为，侵害了公共利益，但往往同时亦侵犯了私人利益。在检察机关对行为人追究法律责任时，对行为人起到特殊预防作用，同时亦对社会产生一般预防作用，客观上亦即保护了私人利益不受侵害。在检察机关不是对行为人追究法律责任，而是要求行为人纠正违法行为（如民事抗诉制度）时，行为人纠正了违法行为，客观上亦同时使受侵害的私人利益恢复原状。另一方面，虽然检察机关行使职权保护公共利益，客观上有起到保护私人利益的效果，但不能直接将保护私人利益定位为检察机关的职责目标。一个行为侵害了私人利益，未必同时侵害到公共利益，在私法领域，行为人侵犯的都是纯私人利益。即便是在公法领域，公权力主体在履行职责时，损害了私人利益，但亦不必然侵犯到公共利益。

三、回归：从法律体系重构切入还原民事诉讼中检察监督之定位

如果任由民事诉讼中的检察监督一步步地不断滑向救济私权的定位，必然从理论上和实践上产生诸多危害。首先，破坏了法律体系的均衡性与严谨性。在救济私权定位的误导之下，民事诉讼中的检察监督可能沦为《民事诉讼法》这一保护私权的法律的附属品，失去了作为检察制度本身之公权监督的本质属性。其次，不利于及时有效地保护公共利益。由于认为民事诉讼中的检察监督以救济私权为宗旨，故在对待检察机关能否依职权启动监督时极易受当事人意志左右，在当事人行使撤回监督申请或再审撤诉等程序处分权时，检察程序亦随之终结，由此可能放任公共利益受损。再次，影响了民事诉讼中检察监督职能的拓展与完善。倘若长期将民事诉讼中检察监督定位于私权救济，检察机关未能从公共利益保护的立场看待民事诉讼检察职能，必然会制约抗诉再审等监督方式的实践探索。

造成我国民事诉讼中检察监督以救济私权为主要定位的因素很多，既有长期以来公权监督与私权救济相互混淆的历史缘由，也有我国检察机关在司法为民宗旨下不敢或不愿挑明自身职能属性的主观缘由，还有检察机关在整个法治体系中的定位和作用不够清晰等客观缘由。破解这些症结，关键是要找到切实可行的切入点。本文认为，从法治发展等角度来看，应当紧紧扭住造成这一错误导向的直接因素——民事诉讼检察监督与民事诉讼程序合一的立法模式。我国民事诉讼中检察监督立法是仿效前苏联的模式，一直是将有关民事诉讼的检察监督有关规定直接纳入民事诉讼立法之中，而《民事诉讼法》是以保护私权为宗旨，其间弥漫着浓厚的私权保护色彩，极易使人误将检察机关直接当成保护私权的主体之一。继续深究起来，采取这种立法模式主要是因为我国事实上实行部门立法，《民事诉讼法》的制定和修改历来是由私法理论界和审判机关主导，受其学术方向和职业思维的影响，将民事诉讼检察监督定格于私权救济，不足为怪。有鉴于此，推动民事诉讼检察监督回归公权监督之定位，关键是要充分保障检察机关在民事诉讼立法过程的参与权和影响力，尽可能地打破将民事诉讼检察监督与民事诉讼程序直接合一的立法模式。实践中，可以择取的模式有三类：一是在《民事诉讼法》中单列“民事诉讼检察监督”章节，其优点是法律变动不大、便于修订实现，缺点是本质上仍系分而不分的总体合一模式。二是单独制定以“民事诉讼检察监督”为主题的法律规范，其优点是与诉讼法截然分开、不再混淆，缺点是打破了现有立法体系、难度较大。三是专门制定涵盖对民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼进行法律监督的法律规范，优点是把检察机关监督公权的定位完整呈现，但缺点是现阶段理论研究和实务探索还不成熟且实施难度很大。

在新一轮深化司法体制改革的大背景之下，检察机关监督公权、保护公益的职责定位正在得以逐步回归。党的十八届四中全会明确要求检察机关“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，即探索检察机关通过提起民事或行政公益诉讼以保护公共利益。这实际上是从一个侧面印证了民事诉讼检察作为公权监督和公益保护的本质定位，为民事诉讼检察定位之回归提供了一个现实可行的着力点和立足点。

注释：

[1]参见谢鹏程：《论涉及民事诉讼的信访终结机制——关于<民事诉讼法>第209条的立法精神和检察对策》，载《中国司法》2014年第4期。