清末民国建立司法官制度动因探究

周晓霞

内容摘要：司法官是社会分工日益精细化的产物，肩负着定纷止争、维护社会正义的重大责任。中国现代意义上的司法肇始于清末新政时期。本文尝试透过外交、学制、教育、官制、司法改革等视角，揭示现代司法官制度在我国初次生成的实际状况，并对清末民国建立司法官制度的动因进行整体考察。

关键词：清末民国 司法官 动因

我国政制，在清末以前，历代专制王朝，没有像近代西方那样从政府统治权当中区分出“司法权”，并设置专责机构的想法，更无西方控诉原则下的检察制度。[1]第一次鸦片战争（1840年-1842年）、第二次鸦片战争（1856年-1860年）、甲午中日战争（1894年-1895年）以及一系列丧权辱国条约的签订，迫使清朝政府和有识之士反思当时中国的窘境并决定向西方学习。中国现代意义上的司法肇始于清末新政时期。1906年清廷设立大理院，中国新式司法官群体由此产生。“司法之实际，不在外表，而在内容；且其运用，胥系于司法官之手，司法官之精神，即为司法之精神，故论司法之良窳者，必自司法官始。”[2]本文尝试透过外交、学制、教育、官制、司法改革等视角，揭示现代司法官制度在我国初次生成的实际状况，并对清末民国建立司法官制度的动因进行整体考察。

一、直接动因：废除领事裁判权

领事裁判权是指一国通过其驻外领事对处于驻在国的本国国民行使司法管辖权并依据其本国法律加以审判的制度。第一次鸦片战争后，清廷与英国于1842年8月签订了中国近代史上第一个不平等条约《南京条约》。《南京条约》共13款，其中一项主要内容为以口头协议决定中英民间“诉讼之事”，“英商归英国自理”，纲领性规定了英国在华领事裁判权。1843年10月，英国在香港与中国换约，签订《中英五口通商章程》，其中第13款规定：“凡英商禀告华民者，必赴领事初投禀，候领事先行勘察，勉力劝息，使不成讼。如有华民赴英国官署控告英人者，领事均应听诉，一律劝息……遇有诉讼，不能劝息，又不能将就，即移请华官，公同查明其事；既系详情，即应秉公办理。英人如何科罪，由英国议定章程法律，令领事照搬，华民犯罪，应治以中国之法律。”自此英国在华正式确立领事裁判权。而后，西方列强纷纷效尤，至1918年在华享有领事裁判权的国家扩大至20有余。[3]

领事裁判权是一种治外法权，是帝国主义在殖民地国家享有的一种非法特权。主要内容是凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，不论其发生任何违背中国法律的违法犯罪行为，或成为民事诉讼或刑事诉讼的当事人时，中国司法机关无权管辖，只能由该国领事或该国设在中国的司法机构据其本国法律裁判。据此，西方列强在各自领事区内或租界内成立行政管理机构，建立领事法院或领事法庭，派驻警察和军队，以充分行使对本国居民的司法管辖权。该项非法特权是对一个主权国家属地优越权的侵犯，更是对一国独立司法主权的剥夺，公然违背国家主权和国家之间权利义务对等的国际法基本准则。

清末民国建立司法官制度的直接动因是废除西方列强在华领事裁判权。“然尔时所以急于改革者，亦曰取法东西列强，藉以收回领事裁判权也。……外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判。清季士大夫习知国际法者，每咎彼时议约诸臣不明外情，致使法权坐失。光绪庚子以后，各国重立和约，我国龈龈争令撤销，而各使藉口中国法制未善，靳不之许。迨争之既亟，始声明异日如审判改良，允将领事裁判权废弃。”[4]1902年，中英签订《中英续议通商行船条约》，其中第15款规定：“中国政府深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举。一俟査悉中国律例情形，及其审断办法，并一切相关事宜，皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”随后，清廷与美、日签订的条约中也有类似规定。当然，“要收回领事裁判权，非把我们司法制度改良不可，非把司法人才培养不可，非把民刑商各法典修正公布实行不可。”[5]换言之，收回领事裁判权不仅是清末民国时期立法者应当承担的重要任务，也是近代社会赋予清末民国司法官的特殊使命。晚清政府及民国历届政府为此不遗余力进行司法官职业化建设，积极推进司法官考试、培训、考核、奖励、惩处、身份保障、物质保障、职业伦理乃至司法礼仪等制度建设。

二、间接动因：学制改革及法律教育兴起

清朝末年的官制改革使得从接受正规学堂或学校教育的毕业生中选择官员成为可能。1901年清廷推行学校教育，而后各省遍设高等学堂、两级师范学堂及中小学。1902年清政府废止八股文，颁布壬寅学制。1904年清政府实行癸卯学制，标志着学制改革走向规范化与制度化。癸卯学制，又称《奏定学堂章程》，由清管学大臣张之洞、张百熙、荣禄拟订，是中国近代由国家颁布的第一个在全国范围内实施推行的系统学制；规定任何学堂“均以忠孝为本，以中国经史之学为基，俾学生心术壹归于纯正，而后以西学瀹其知识，练其艺能，务期他日成才，各适实用”为宗旨；其内容涉及普通教育、师范教育、实业教育及学务管理等，规定了各级各类学校的目标、年限、入学条件、课程设置及相互衔接关系，分小学（包括初等小学堂及高等小学堂）9年、中学5年、高等学堂（或大学预科）及大学6年-7年。癸卯学制施行至1911年辛亥革命止。1905年清朝政府正式废除科举制度，取消进士、举人等名目，全面改为学堂出身，并授予实职。

随着新政对法政人才需求的迅速扩大，修律大臣伍廷芳于1905年奏请各省专设仕学速成科，其目的是解决科举考试废除后举贡生员的出路问题。此后，各省纷纷兴办法政学堂。如东三省总督徐世昌为解决筹设审检厅中人才缺乏问题，到任之初即饬令筹办法律讲习所，“专收本省候补及来奉投效人员，自同通州县以下”，所授课程为大清律例、法学通论、宪法、民法、刑法等，学习时间为1年，考试毕业后，经徐世昌等人查验传见，认为“毕业各员均尚谙晓法理，堪备使用，先后择优派赴各审判检察厅实地练习”。[6]

1906年京师法律学堂成立，属法部（修订法律馆）管辖，学堂分设正科与速成科，学堂宗旨是：“以造就已仕人员，研精中外法律，各具政治智识，足资应用”。1907年初学部筹设京师法政学堂，“以造就完全法政通才为宗旨”，分预科、正科、别科，附设讲习科。预科学制两年，毕业后升入正科；正科分为政治、法律两门，均为3年毕业；别科“专为各部院候补候选人员及举贡生监年岁较长者，在堂肆习，不必由预科升人，俾可速成以应急需”；讲习科是“以备吏部新分及裁缺人员入学肄业”，1年半毕业。[7]至1909年，全国“共设法政学堂47所，学生12282人，分别占学堂总数的37%和学生总数的52%”，[8]为1910年的司法官考试提供了大量生源。1911年辛亥革命爆发时，自由、民主、平等、法制的观念已深入人心。

清末学制改革及法律教育的兴起，为近代中国培育了一大批了解西方法学理念、精通法律知识并能够处理各类社会纠纷的优秀法学人才。同时，大量法政人员加入司法官队伍，提升了中国近代司法官群体的专业化和职业化水平。

三、根本动因：清末官制及司法变革

清末官制及司法体制变革之前，中国古代政府虽然也有职能分工，但就司法而言，属司法与行政合一体制，更无司法独立的观念。“中国古代县官听理其辖区内所有的案件，既有民事也有刑事。它不仅主持庭审和作出判决，还主持调查并且讯问和侦察罪犯。用现代的眼光来看，它的职责包括法官、检察官、警长、验尸官的职务。”[9]

1905年7月，清政府为挽救危局，被迫无奈接受资产阶级改良派“预备立宪”主张，特派镇国公载泽、户部侍郎戴鸿慈、兵部侍郎徐世昌、湖南巡抚端方、商部右丞绍英五大臣分赴东西洋各国考察政治。载泽在《考察政治日记》中尤为详细记载了司法独立原则：“裁判各官，由司法大臣奏任，终身其事，非两议院弹劾，不得黜退。故能独立，不受政府节制，亦不为其无形隐力所动摇。而各裁判亦皆秉正不回，为国人所信服。惟其独立不受制于政府，故能保卫民庶，不使为大臣、勋贵、官吏所强迫、抑制。如以一官令一民为某事，民不从，官只能控诸公堂。裁判官乃察其所令合例与否。如不合例，官虽尊，无如民何。夫发令者为谁合，裁判官不察也；其所察者，在令之合例否耳。裁判官有遵守法律、保护个人之责，如有一人不合例被拘，裁判官可发令释放。倘无罪被拘，致有损失，裁判官可令拘之者赔偿。裁判官于议院所定之法律条例，皆须奉行。至于政府大臣或各局署官员所请，属有违例者，可置之不顾。此司法权之所以能独立也。”[10]出洋考察五大臣回国后在《奏请改定全国官制以为立宪预备摺》中明确指出：“政教愈修明，法律愈繁密，条文隐晦，非专门学者不能深知其意。行政官既已瘁心民事，岂能专精律文，故两职之不能相兼，非惟理所宜然，抑亦势所当尔。”[11]清末修律大臣沈家本也指出：“法律为专门之学，非俗吏所能通晓，必有专门之人。”[12]

1906年，清政府宣布预备仿行宪政，进行包括中央和地方两个层面的丙午官制改革。庆亲王奕劻等奏定的《厘定中央各衙门官制缮单进呈折》称：“首分权以定限，立法、行政、司法三者，立法当属议院……行政之事，则专属之内阁各部大臣……合之皆为政府……。司法之权，则属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与政府相对峙，而不为所节。”[13]同年颁行的《大理院审判编制法》正式确立了检察制度。1907年，奕劻等人上奏地方官制改革方案：“分设审判各厅，以为司法独立之基础”，“增易佐治各员，以为地方自治之基础”。具体落实到地方司法体制改革，改各省按察司为提法司，原按察使改称提法使，掌管地方司法行政事务；各省分设高等、地方、初级审判厅，负责地方各级司法审判事务。[14]同年颁行《各级审判厅试办章程》。1908年，清廷颁布中国历史上第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》，明确规定司法权的行使主体是审判衙门，确立的司法原则为“遵钦定法律行之，不以诏令随时更改”。

1909年，晚清政府颁布《法院编制法》。该法16章共164条，各章分别为审判衙门通则、初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅、大理院、司法年度及分配事务、法庭之开闭及秩序、审判衙门之用语、判断之评议及决议、庭丁、检察厅、推事及检察官之任用、书记官及翻译官、承发吏、法律上之辅助、司法行政之职务及监督权、附则。[15]沈家本出任大理院正卿，大理院人员主要来自原大理寺、法部及各衙门、留洋归国者。就机构设置而言，司法权应包括法院的审判权，并辅之以检察厅的检察权。检察总厅的职掌有二：一是调查罪证，搜求证据，保护原告权利，与律师保护被告权利、为被告辩护相对立。这一职掌与审判密切相关。二是监督审判。由于外国的检察厅“大都附设于裁判衙门”，所以，大理院的官制清单把检察厅作为大理院下面的一个部门。[16]1908年奉天高等审判厅、高等检察厅建立。至1911年，全国18个省建立高等审判厅及高等检察厅。一些较大的商埠、城市也相继成立了地方审判厅和地方检察厅。这些司法机构的建立，迫切需要生成与之相匹配的法律共同体成员，特别是那些能够从事独立审判工作的法官。

清末官制及司法变革的重大意义在于：一为专设法部和大理院，厘清司法行政和司法权能的边界，这是中国近代政治及司法体制变革的重要环节。二为司法独立精神的初步确立。[17]如《钦定宪法大纲》确立了限制皇权以求司法独立的“遵钦定法律行之，不以诏令随时更改”的原则。《法院编制法》明确规定行政部门和监督长官不得干涉法官职权，法部及有监督权之法官和检察官不得限制法官“审判上所执事务及审判官之审判权”。三为清末官制及司法变革催生了具有近现代法治意义的司法官群体。清末大理院成立后，司法官多来自原先刑部，也有调自其他衙门者，很多拥有较高学衔与功名，新式法政人员则很少。至1909年，各地审检厅有所设立，但数量很少，全国新式司法官群体规模为数百人，他们多是原本就内存于体制的候补候选佐杂人员经速成“学习”改造而来的“熟谙新旧法律及于审判事理确有经验者”，[18]这也使得确立和完善司法官制度成为当务之急。

注释：

[1]王泰升：《清末及民国时代中国与西式法院的初次接触》，载《中研院法学期刊》2007年第1期。

[2]《英国司法制度之特长》，载《法律评论》1926年总第161期。

[3]1844年《中美望厦条约》第21条规定：”中美人民间的刑事案件，依被告主义办理。“第24条规定，中美民事混合案件由“两国官员查明，公议察夺”。第25条规定：“美国人之间的案件由美领事办理，美国人与别国人之间涉讼，由有关国家官员自行办理，中国官员不得过问。”1844年中法条约、1847年中国与瑞典、挪威条约以及1858年中俄条约均有类似规定。1858年中英《天津条约》，除规定被告主义原则外，还规定了“两国交涉事件，彼此均须会同公平审断”的“会审制度”。1876年中英《烟台条约》又规定了原告人的本国官员可以“赴承审官员处观审”，有不同意见“可以逐细辩论”的观审制度。除上述条约以外，许多西方国家援引最惠国条款，也取得了在华领事裁判权。曾经在中国享有领事裁判权的国家有20余国，即英、法、美、俄、德、日、奥匈、意、比、西、葡、丹、挪、荷、秘、墨、智、瑞典、瑞士、巴西等。

[4][清]赵尔巽等编：《清史稿·刑法志·志三》，中华书局1976年版，第4216-第4217页。

[5][清]龚湘：《我国收回领事裁判权问题与暹罗管理外人诉讼之现状》，载《东方杂志》1919年第16卷第11号。

[6][清]《东三省总督徐世昌奏法律讲习所期满毕业折》，载《政治官报》第449号。

[7][清]《学部奏筹设京师法政学堂酌拟章程折（附幸程）》，载《东方杂志》1919年第4卷第11号。

[8]冀祥德：《中国法学教育现状与发展趋势》，中国社会科学出版社2008年，第34-第35页。

[9]瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社2004年版，第443页。

[10][清]载泽：《考察政治日记》，载钟书河主编：《走向世界丛书》，岳麓书社1986年版第599页。

[11]故宫博物院明清档案部：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第379页。

[12][清]沈家本：《设律博士议“寄移文存”（卷一）》，中华书局1985年版，第2060页。

[13]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料（上）》，中华书局1979年版，第464页。

[14]参见《总司核定官制大臣奕劻等奏续订各直省官制情形折（附清单）》，载故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料（上）》，中华书局1979年版，第503-第510页。

[15]参见李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第282页-第283页。

[16]参见杨小敏：《晚清司法权概念考——以宪法学为视角》，载《政法论坛》第32卷第5期2014年09月。

[17]司法独立原则在清末虽因缺乏相关配套措施而未能有效实施，但却为其后各届民国政府保障“司法独立”提供了一种思路。南京临时政府颁行的《临时约法》首次以宪法形式确认“法官独立审判，不受上级官厅之干涉。”1923年《中华民国宪法》规定“法官独立审判，无论何人，不得干涉之。”1936年《中华民国宪法草案》第80条原则性地规定“法官依法独立审判”。1947年《中华民国宪法》规定“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。”

[18]参见李在全：《制度变革与身份转型——清末新式司法官群体的组合、结构及问题》，载《近代史研究》2015年第5期。