碳排放权交易的法律问题探析

彭恺颖　容巧玲

摘 要 近年来，关于碳排放权交易过程中出现的问题引起许多学者的理论阐述。本文以东莞企业为例，针对碳排放权交易过程中出现的问题进行分析，针对每一个问题提出解决措施。以小见大，为完善相关立法提供借鉴，以期为建立一个完善的碳交易市场提供强有力的法律保护机制。

关键词 碳排放权交易 碳排放权 交易秩序

基金项目：广东大学生创新创业大赛立项课题—东莞碳排放权法律保护机制探索。

作者简介：彭恺颖、容巧玲，中山大学新华学院。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-091-03

自2010年开始，我国便不断为建立全国统一碳交易市场进行一系列立法活动。确立了深圳市、北京市、上海市、广东省、湖北省、重庆市、天津市等七个试点城市，各个试点城市在建立碳排放权交易市场过程中也陆续制定相关细则，针对本地区的实际情况为碳排放权交易市场的建立提供法律依据。随着各个试点城市碳排放权交易市场的雏形的建立，各种问题陆续出现，使得社会公众对于碳排放权交易市场的发展产生怀疑。与此同时，《京都议定书》第一期承诺的到期，使得中国不承担减排义务的局面一去不复返，要求我国制定完善的碳排放权交易法律保护机制的呼声日益高涨。

本文通过对东莞碳排放权交易过程中存在的问题进行分析，提出碳排放权交易法律保护机制的设想。

一、碳排放权交易的现状

（一）我国碳排放权的立法现状

从2009年11月开始，国务院便将减少二氧化碳排放量作为约束性指标纳入国民经济和社会发展中长期规划中。在五年时间内，我国利用7个试点城市完成排放控制目标并建立完整的碳交易体系。为规范碳市场的有序发展，我国制定了对碳交易制度有影响的宏观法律政策。如国务院于2007 年 6 月 4 日批准实施的《中国应对气候变化国家方案》（下文简称《方案》）。该《方案》被称为我国应对气候变化的 “宪法性”文件。同时，我国发布了多部关于碳排放交易市场机制的政策。

（二）东莞碳排放权交易的现状

2012年东莞市作为广东省内经济发达地区，被纳入首批实施碳排放权交易的名单中。在2013年12月广东首次发放碳排放权配额时，东莞共有十家企业纳入排控名单中，集中在电力和水泥等高能耗行业，例如三联热电有限公司、华润水泥厂等，碳排放空间巨大，市场容量惊人。这些纳入控排名单的企业被要求在“十三五”期间，二氧化碳年排放量达到2万吨及以上，对于未达到标准的企业，将给予一定处罚。

在东莞节能减排政策综合示范城市建设动员暨环保工作会议上，政府与多家企业签订减排责任书，企业被赋予更多的减排义务。例如，东莞麻涌的玖龙纸业2014年的节能量指标为78178吨标准煤；虎门沙角A、B、C三座电厂2014年的节能量指标则分别为30025吨、14648吨及41321吨标准煤。截至2014年12月，东莞大部分企业完成了碳排放权的履约期，仅2家企业没有完成履约期。

二、东莞碳排放权交易过程中存在的法律问题

（一）碳排放权交易的法律属性

作为一种新型产权，碳排放权的法律属性一直存在争议。由于法律中并未明确其属性，大多数人只能从与其相似的理论入手，试图为碳排放权寻找合适的定位。其中，用益物权说和准物权说占据主流观点。所谓用益物权，系指为了追求物的使用价值而对他人的物在一定范围内进行支配的权利，是在所有人所有权的基础之上对所有权的一种限制性权利。然而，碳排放权并非完全具备用益物权的特征。首先，用益物权对于客体有严格的限制，要求其具有使用价值，能影响用益物权人的利益，但是碳排放权无形无体，并不是严格意义上的物。其次，用益物权具有严格的排他性。而碳排放权则不同，在具体交易过程中，一个主体之上可以同时并存多个碳排放权，并不存在排斥关系。所谓准物权，系指经过行政许可开发、利用某种自然资源的权利。一方面，碳排放权交易兼具公权与私权的性质，主体双方可以在平等自愿的前提下签订碳排放权买卖协议。但是，仅有协议双方的意思自治并不能发生碳排放权法律关系的变化，必须经过行政主管部门的审批同意。另一方面，碳排放权利用的并不是严格意义上的自然资源，与准物权中的取水权、探矿权中客体的有体性存在区别，并不能为权利人实际占有。

理论是法律制定的前提。法律属性不明确，法律法规便无法制定完善，交易双方在交易过程中出现纠纷就会难以及时有效的解决。

（二）碳排放权交易实践中存在的问题

1.碳排放权交易的初始分配方式。不论是国家发改委颁布的《碳排放权交易管理暂行办法》，还是七个试点城市制定的法规，都可知现在各地在碳排放权配额初始分配中普遍采取免费发放为主的方式。通过此种方式，使企业在零成本的情况下进入碳市场，获取碳交易带来的利益，为企业二次进入碳市场提供信心。

其中，免费分配方式中包括了祖父制和标杆法两种。

祖父制，系指以排放实体在基准期的历史平均排放量为基础确定应获得的碳排放份额的一种方法。采取这一分配方法，可以有效补偿企业提前弃置的损失，增强企业参与积极性；同时这一方法可以实现利益最大化。但是，这一分配方法存在许多弊端。一是免费发放损害了“谁污染谁付费”原则，导致自然资源所有者和使用者权利义务的不对等，甚至使污染企业在制造污染的同时额外获得利益；二是市场逐步建立完善，通过免费方式获取碳排放权的企业在前期获得巨大利益，使其拥有大量资金不断参与碳交易。这极易导致排放权的垄断，阻碍碳市场的长远发展。三是免费分配无法产生一个相应的价格参照标准，市场无法调节交易价格；四是分配标准不统一，给予了行政主管部门极大的自由裁量权。缺乏完善的制度对其进行制约，易导致分配的不公平以及投资重心偏离轨道。

标杆法，系指监管机构建立各行业的基准排放率，然后用排放实体的产量乘以基准排放率即为排放实体应分得的配额。标杆法相对于祖父制更加公平，淘汰落后设备的效力更强。但是这一方法对数据具有严格要求，必须在建立行业基准值基础之上才能实施。

2.碳排放权的相关机制。依据上位法优于下位法原则，东莞作为广东省的下属城市，在未制定特殊规则的前提下，适用广东省行政主管机关及发改委制定的有关规定。实际上，东莞尚未建立本地企业碳排放量核查机制以及企业交易报告机制，使得社会公众以及行政机关无法有效进行监督。而企业为了实现利益最大化的情况下不可能主动公布相关数据，让第三方了解交易情况。通过走访调查，三联热电有限公司周边的居民都表示不知道“碳交易”为何物，甚至80%居民认为东莞周边空气质量在这几年并没有太大改善，工厂排污现象依然严重。少数居民表示空气确实改善，但认为东莞污染产业转移，电厂、水泥厂等逐渐关闭是主要原因。而玖龙纸业附近居民不但不认为其有减少污染排放量，还指责其不断制造污染物污染水源以及排放废气污染周边空气。

由此可知，民众并不了解碳交易市场，不清楚企业为了减少碳排放量所付出的努力。虽然企业是碳排放权权交易的主要主体，企业对碳排放权交易的认知程度和参与意愿对碳市场的顺利建立具有重要影响。但是市场主体并不仅仅限于企业，也包括其他组织以及个人。这就要求交易过程必须公开、透明，让他人可以从有效途径获取交易信息。

三、碳排放权交易法律问题的应对措施

（一）从碳排放权设定目的探讨其法律属性

翻看各地出台的法律规范，几乎都未涉及碳排放权概念的解释。碳排放权源于排放权理论，最早运用于大气以及河流污染治理领域。依据美国 1990 年清洁空气法修正案规定 ： “政府分配的排放配额是允许排放一定量污染物的有限授权，这些配额不构成财产，本法中的任何规定都不能限制国家终止或限制这种权利的权威。”之所以做出此规定，是因为排放权是治理污染，实现减排的一种政策手段。而在设计排放权交易体系时，经济学家的基本假设是，各排污单位削减污染物的成本是不同的。只要污染源之间的治理成本存在差异，排放权交易就可以使交易双方都受益。这就是排放权的核心价值追求，以最低成本实现污染治理目标，促进技术创新、降低管理成本，节省社会财富支出。而且，碳排放权交易的前提是交易主体拥有剩余的主管部门分配的排放指标。这个排放指标就相当于一种有限的行政许可，但并不是一种权利赋予，更多的是一种权利限制。将交易主体的排放量限定在许可范围之内，若交易主体没有按照许可范围的期限、数量、排放标准进行交易，行政主管部门便可以进行干预甚至剥夺这一权利。在这种情况下，便能在不违背碳排放权设计目的的前提下确定其法律属性，制定相关法律规范，提供法律保护。

（二）完善碳排放量初始分配规则

碳排放权的初始分配方式直接决定了实施碳排放权交易制度所带来的成本由谁承担以及相关的收益由谁享有。因此，初始分配方式的选择至关重要。由于我国还处于碳市场建立初期，企业参与积极性并未完全调动。特别是新建项目企业，没有资金支持，无法参与交易。这就决定了我国目前只能采用免费发放方式进行分配。而依据免费发放两种方式存在的优缺点，标杆法更有利于实现公平，提高效率。这就要求我国行政主管机关依据各行业的基准排放率并结合各企业的实际销量综合计算配额，增加污染企业排放成本，使得新建项目企业也有机会免费获得排放配额，而不需要其购买足额排放量后转为控排企业才有机会获得免费配额。

获得免费配额的企业应该与行政主管机关签订合同，依据合同法的规定去确定双方的权利义务。在控排企业不履行减排义务时，行政主管机关可以撤销免费分配给企业的排放权或者要求其承担赔偿责任，使得企业污染成本高于其减排成本。这也意味着，拥有更多免费排放权的企业所要承担的义务也就更多，可以限制一些企业为获得免费配额而采取虚报生产量等不法手段。

（三）建立碳排放权交易法律机制

1.建立统一的碳排放权交易所。我国有已九个碳排放权交易所。每一个碳交易试点城市都设立了本地的交易所，为初期试点企业进行交易提供平台。随着碳市场的建立，一方面，各地单独设立交易所不但不利于企业交易，还使得交易市场被人为的分割，各地企业只能了解到属于本地区的交易情况，企业间无法在正常的竞争秩序下进行交易。从而导致碳交易价格不能通过市场进行调节，交易范围受到限制，企业交易积极性下降。另一方面，缺乏统一交易所，发达国家无法方便快捷地了解我国企业拥有的排放权以及企业交易信用。发达国家注重商品交易的经济效率，而与我国企业进行交易需要花费大量时间进行数据整理，在无法获得更多利益的前提下，便减损了其交易积极性，继而转向其他交易市场。缺乏统一碳排放权交易所易导致我国碳交易市场与国际碳市场脱轨。建立统一的全国性碳排放权交易所是完善法律保护机制的前提，统一的全国性交易所为保护机制的建立提供数据支持。

2.建立碳排放权交易监管机制。虽然碳排放权被视为商品在国际市场上进行交易，应该由市场进行调节，但是市场调节具有盲目性，且排放权交易产生目的是为了减轻环境压力，创新企业生产方式。基于此，碳排放权交易监管应运而生。

首先，作为行政行为的一种，监管主体必然是国家行政机关。碳排放权交易客体是碳排放量，排放量是由国家发展和改革委员会根据各地情况进行分配。因此，国家发改委应确立为监管主体。同时，碳排放权交易市场并不仅限于国内市场，还依赖于国际市场。因此，必须引入国际监管主体——国际环保总局。只有二者对国内与国际市场共同进行监督，才能使市场有序发展，保护交易双方的利益，实现交易目的。

其次，监管机制的建立必须科学，才能真正对发挥排放权设立目的。由于我国是地域辽阔的大国，为了便于管理，进行了行政区划划分，建立了从中央到地方的行政机关。在向各地分配排放权时，习惯性的按照行政区划分配排放权，导致各地分配的排放权与环境自净容量不相符合，无法公正有效的分配。而排放权设立依据是环境自净容量，所以分配过程中应尊重各地环境自净能力，考虑自然形成的环境区域之间存在的差异。在此基础上进行分配，才能有效发挥监管机制的作用。

最后，碳交易监管机制是建立在科学精确的数据之上。根据目前我国企业参与交易的情况来看，企业不愿意主动公布相关数据，造成行政主管机关监管难以开展。因此，我国应当建立监测科技系统，通过科学手段进行监测。例如，排放源连续排放监测系统和排放许可证跟踪系统。这样，可以为企业和环境管理部门提供全面准确的排放数据，从而准确把握排放信息和排放实体持有的排放许可证信息。同时，我们可以建立信息公开系统，提供信息公开平台，将企业碳交易分配方式、初始数量以及实际使用数量、买卖双方的信息等发布在此平台，不论是个人还是行政机关均可在平台上获得相关信息，增强交易的透明性，保障公众知情权。

3.建立碳排放权交易惩罚机制。“凡是属于最多数人的公共事务常常是最少受人照顾的事物，人们关怀着自己的所有，而忽视公共的事物。”亚里士多德的这一名言解释了建立交易惩罚机制的必要性。立法中对排污权行为限制应该考虑两个方面，一是违法行为的限制，二是排污权滥用的限制。碳排放权交易也是如此。发展初期，应当通过法律手段限制企业家追求利益的界限，即对违法行为进行限制。具体措施如下：（1）参照现有规章，赋予行政主管机关行政处罚权。（2）建立企业交易黑名单。（3）对于提供虚假信息进行交易且符合刑法定罪量刑标准的企业，给予刑事处罚。

碳排放权交易市场不断完善，问题不断呈现，交易主体迫切希望法律给予保护。国家依据试点城市实施情况制定了《碳排放权交易管理暂行办法》，为企业进行交易提供法律保障。但是，要避免法律内容的缺陷引发片面追求效率的行为，排放权交易立法应依据确定公平基础，限定效率合理范围、引导公平与效率统一的逻辑结构，确定各环节的立法重点内容。在此基础上制定完善的碳排放权交易法，有利于我国碳交易国内市场的发展，也增强了其他国家与我国进行交易的信心。

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