论碳排放权的法律性质

摘 要：碳排放权的法律性质不仅直接影响碳排放权交易市场的健康发展，而且影响其他法律部门。从碳排放权立法的国际经验来看，多数国家对碳排放权的法律性质缺乏明确的定性。学理上，国外有关碳排放权学说主要有财产权说和规制权说，国内有关碳排放权的学说主要有物权说和新财产权说。财产权说、物权说和新财产权说主要侧重碳排放者的权益保护，而规制权说更加注重政府的灵活管理。根据制度绩效这一新的分析视角，我国气候变化立法应将碳排放权规定为规制权，这样规定更加符合我国国情。

关键词：碳排放权；财产权；规制权；制度绩效

作者简介：王慧，男，博士，上海海事大学法学院副教授，从事环境法学、气候变化法研究。

基金项目：国家社会科学基金重点项目“中国碳排放交易法律制度研究”，项目编号：11AFX007

中图分类号：D911 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2016）06-0074-13

近年来，受环境保护自由市场主义思潮和《京都议定书》碳排放交易机制的影响，我国政府对借助碳排放交易机制来解决气候变化问题寄予厚望。法学界也是该议题的重要参与者和推动者，法学界从宏观层面对碳排放交易机制的利弊权衡及其框架设计等问题进行了大量的研究。不过，法学界对碳排放交易机制中的一些至关重要的微观问题缺乏深入的研究，其中碳排放权的法律性质便是非常典型的一例。碳排放权法律性质的定位不仅仅是一个单纯的学术问题，更是一个直接影响碳排放权交易市场能否按照预期顺利运行的关键要素。碳排放权法律性质的定位不仅影响碳排放权的创设、交易和撤销等法律问题，而且直接确定它在破产法、税法、金融法、会计法和行政法等法律部门中的地位。

一、碳排放权交易的对象

人们通常将碳排放权的出现归功于气候变化国际协商，有学者认为在《联合国气候变化框架公约》的基础上，《京都议定书》确立了温室气体排放权，即碳排放权。[1]（P92）事实上，碳排放权完全是一个美国造的法律制度。20世纪80年代和90年代，受新自由主义政治思潮的影响，美国政府在环保领域大力推广排污权交易机制，并取得了引人注目的成就，排污权交易被认为能够以最低的成本实现最佳的环境保护。在气候变化国际谈判过程中，美国一直主张将排污权交易机制纳入国际气候变化体制之中，《京都议定书》最终体现了美国的意志。美国之所以坚持将碳排放权交易机制纳入《京都议定书》之中，是为了确保美国能够以最低的成本履行气候变化公约的减排义务，因为碳排放权交易机制可以使美国无须在境内采取成本较高的碳削减行为。碳排放权交易在国际上备受争议：被视为是披着新面纱的殖民主义，它加深了资源的不公平使用；被认为限制了欠发达国家的经济发展和社会进步，它可以使富国一如既往地生产和消费，但是富国获得的这种好处却以低收入群体为代价。[2]（P450）

虽说碳排放权交易机制是美国制造，但是美国借助《京都议定书》成功将它在全球推广，如今很多国家和地区已经或者正在构建自己的碳排放权交易机制。近年来，受自由市场环保主义思潮和《京都议定书》碳排放权交易机制特别是清洁生产机制的影响，我国的政策制定者和学界也极力主张构建中国的碳排放权交易机制。尽管碳排放权交易机制现已成为关注度较高的环境制度，但是从我国现有的相关文献来看，人们对碳排放权交易机制尚缺乏一个较为全面的认识，它直接影响人们对碳排放权的法律性质进行正确的判断。

从域外碳排放权交易机制的大致设计框架来看，碳排放权的交易本质上是一种碳信用（carbon credit）交易，碳信用是指企业削减温室气体之后所获得的可以交易碳排放权的权利。碳信用的表现形式较为多样，各种碳信用的本质均有所差异，这主要取决于创设碳信用的法律制度框架。总体而言，形式各异的碳信用大致可以分为两类，一是通常所说的限额（allowances），它是政府给企业所分配的排放额度1；二是通常所说的抵消额（projects-based offsets），它是基于项目产生的可以用来抵消排放权的额度。

限额的表现形态是排放一吨二氧化碳当量的许可证，碳排放权交易机制的参与者通常通过免费分配或拍卖的方法从政府那里获得这种排放许可证，它的典型代表如欧盟碳排放权交易体制下的欧盟限额和《京都议定书》框架下的分配数量单位（Assigned Amount Units，以下简称AAUs）。限额的主要功能是为国家或企业设定具体的碳排放总额，如果一个国家的碳排放实际总量超过了限额总量，那么这一国家便违反了相关的国际法义务；如果一个企业的碳排放实际总量超过了限额总量，那么这一企业便需要根据超额总数向政府管理机构交纳规定的罚款。

与主要依赖于政府自上而下进行分配的限额不同，抵消额的来源主要是那些能够降低碳排放的项目或者能够吸收碳排放的项目。也就是说，凡是能够降低或吸收碳排放的项目均具有产生抵消额的能力。核证减排量从抵消额的产生来源来看，基于项目所产生的抵消额来自强制性的碳排放权交易机制和自愿性的碳排放权交易机制。在强制性的碳排放交易机制下，能够产生抵消额的典型代表为清洁生产机制和联合履行机制。在自愿性的碳排放权交易机制下，能够产生抵消额的典型代表为芝加哥气候变化交易所，抵消额的产生主要依托于碳排放权交易双方签署的合同。在实际运作中，抵消额面临的最大问题便是设立基准线，然后在基准线的基础上确定项目碳减排的实际量。设立基准线的目的是为了确保碳减排具有额外性，即企业所交易的抵消额是企业为了进行碳排放权交易而额外进行碳减排的结果。

虽然同为碳信用，但是限额和抵消额存在一定的差异。首先，从交易复杂程度来看，限额交易比抵消额交易更为简单。在限额交易情况下，碳排放权交易较为简单，企业从政府机构获得限额之后，只要企业的碳排放总量低于限额总额，企业便可以自由交易这些限额。相反，在限额交易情况下，碳排放权的交易则更为复杂，因为企业在交易抵消额之前必须取得第三方依据复杂标准所做的认定。其次，从法律定位角度来看，限额的法律地位要比抵消额的法律地位更为明确些。限额的法律地位通常在相关的法律文本中得到明确确定，比如有些国家的法律明确规定限额具有财产权地位。抵消额则不同，由于它的存在主要依托于碳排放权交易双方的合同，所以通常缺乏相关的立法，它的法律地位并不明确。一国可以认为减排项目的主体对抵消额拥有所有权，也可以认为抵消额归国家所有，因为项目所依托的土地和资源归国家所有。比如，《京都议定书》及其附属规则规定，清洁生产机制和联合履行机制下产生的核证减排量（CERs）和减排单位（ERUs）归项目开发者所有，但是项目开发者需要获得《京都议定书》成员国的书面授权。由于多数成员国会批准项目开发者参与清洁生产机制和联合履行机制，所以这似乎意味着CERs和ERUs通常归项目开发者所有。[3]（P102）

（一）《京都议定书》中的碳排放权

碳排放权到底为何物，《京都议定书》没有对其进行明文规定。不过，紧随《京都议定书》之后的《马拉喀什协定》（Marrakech Accords）则明确规定《京都议定书》没有为附件B国家创设的任何类型的财产权。《马拉喀什协定》之所以指出《京都议定书》所规定的AAUs不是财产，一是因为将大气在各国之间进行分配不太容易让人接受，因为这是一种变相的大气私有化之举；二是因为一旦将AAUs视为财产可能会导致全球出现规模较大的财富再转移，这会加剧气候变化谈判的难度。

按照《马拉喀什协定》的规定，《京都议定书》对AAUs所做的分配并不等同于大气资源财富的分配。既然AAUs不是一种资源财富，那么它到底代表何种权利？从《京都议定书》对AAUs的基本规定来看，AAUs看似是国家主权和公共财权的混合体。一方面，附件B国家可以用它来履行国际义务，即一国拥有与其碳排放总量相等的AAUs便符合《京都议定书》所规定的碳减排义务。另一方面，附件B国家可以充分享受和使用AAUs所拥有的市场价值，拥有剩余AAUs的国家可以向其他附件B国家转让多余的AAUs，从而获得类似于转让财产所带来的好处。

可见，从《京都议定书》和《马拉喀什协定》的相关规定来看，碳排放权既不是传统意义上的财产权，也不是传统理论上的行政授权（administrative authorizations），它有点类似于国家主权和公共财产权的混合体。依据《京都议定书》和《马拉喀什协定》的规定，附件B国家不但没有获得碳排放的权利，反而各国有进行碳排放削减的义务。

（二）美国法中的碳排放权

在美国，尽管学界一直主张在气候变化立法明确规定碳排放权的财产权地位，但是美国的区域碳排放权交易计划和联邦碳排放权交易计划均明确规定碳排放权不是财产权。比如，区域碳排放权交易计划的典型代表区域温室气体减排行动计划（Regional Greenhouse Gas Initiative，简称RGGI）所发布的模范规则（model rule）对碳排放权的法律性质进行了明确的界定，模范规则第1.2条指出，碳排放权是政府管理机构依据二氧化碳预算交易机制（CO2 Budget Trading Program）向企业发放的可以排放一吨二氧化碳的授权，这一有限的授权不可视为是财产权，区域温室气体减排行动计划的其他规定不能认为可以限制政府管理机构终止和限制这一授权。在美国联邦气候变化立法层面，那些提出了碳排放权交易机制的气候变化法草案，如《气候变化安全法案》第201条和《美国清洁能源与安全法案》第721（c）条均明确规定碳排放权并不是传统的财产权。1

美国气候变化法案对碳排放权法律性质的规定很大程度上借鉴了美国排污权交易机制的成功经验，美国《清洁空气法》第403（f）明确规定：“本法所规定的排污权代表一种排放二氧化硫的有限授权，它没有构成财产权，本法的其他规定不能视为对美国政府终止和限制这种授权的权力进行了限制，本法有关排污权的规定不能解释为影响了本法诸如国家清洁空气质量标准等条款的适用。”2美国气候变化法草案之所以拒绝赋予碳排放以财产权地位，大致与《清洁空气法》第403（f）条的逻辑相当。《清洁空气法》第403（f）条之所以不愿意赋予排污权以财产权地位，大致出于如下理由：第一，这样可以安抚环保主义者，因为环保主义者对市场机制持批评态度；第二，这样可以确保酸雨计划减排目标的实现，因为环保署可以在无须担忧补偿的情况下实施酸雨计划。[4]（P113）一旦排污权被视为是财产权，那么政府影响排污权的行为便是征收行为，排污权持有者可以向政府提出补偿之诉。

（三）欧盟法中的碳排放权

众所周知，虽然在《京都议定书》的谈判之初，欧盟是碳排放交易机制的最大反对者，但诡异的是，如今欧盟却成为碳排放权交易机制的最大支持者，欧盟境内的碳排放权交易机制已成为全球发展最为快速、规模最为庞大、法规最为完备的，欧盟碳排放权交易机制已经超越美国的碳排放权交易机制成为很多国家制定碳排放权交易机制的参照样本。

虽然欧盟排放交易体系（EU ETS）对碳排放权的法律本质没有进行具体的界定，但欧盟在起草排放交易指令的过程中曾对这一问题进行了讨论。如欧盟委员会最早的排放交易指令草案建议将碳排放权视为行政授权。然而，欧盟委员会的这一提议遭到欧盟法律事务部的反对，后者认为欧盟委员会应当遵行辅助性原则，即应该由欧盟各个成员国来界定碳排放权的法律本质，而不是由欧盟来界定碳排放权的法律本质。[5]（P48—49）欧盟环保署2008年发布的一份技术报告显示，法国、德国、意大利和西班牙等国将碳排放权视为商品，受金融法律的规制，荷兰、斯洛文尼亚和丹麦等国将碳排放权视为无形资产，瑞典将碳排放权视为金融机制，受金融服务管理机构的管理。[6]（P168）

近年来，欧盟有将碳排放权作为金融工具看待的趋势。比如，欧盟公布的《反市场操作指令》（MAD）、《透明度指令》（TD）和《金融工具市场指令II》（MiFID II），提案均明确提议，应将欧盟排放交易体系下的碳排放权现货交易纳入金融工具监管体系之内。[7]（P19）事实上，第39号金融指令[Direcitve 2004/39/EC（MiFID）]之前便打算调整碳排放权交易。[6]（P170）可见，欧盟希望将碳排放权交易作为金融工具看待，打算将碳排放权交易纳入统一的金融监管体系之中。

（四）新西兰法中的碳排放权

由于地处气候变化敏感区域，所以在气候变化国际谈判进程中，新西兰政府历来是积极的参与者和推动者。2002年新西兰制定了专门的气候变化法律——《气候变化应对法》（Climate Change Response Act 2002），该法的一大特色就是规定了碳排放权交易机制。为了更加有效地、积极地应对气候变化，新西兰政府先后于2006年、2008年、2009年和2012年对《气候变化应对法》进行了修订。2009年经修订的《气候变化应对（适度的碳排放交易）修订法》（简称《碳排放交易法》）对碳排放权的法律性质进行了明确的规定。《碳排放交易法》明文规定碳排放权属于《个人财产安全法》所调整的投资证券型财产。《碳排放交易法》第65条修订了《个人财产安全法》第16（1）条所规定的投资证券概念，将碳排放权纳入投资证券概念之中。除此之外，新西兰还打算在拟定的《电力（再供应）修订法案》中进一步修改《个人财产安全法》，修订后的《个人财产安全法》将进一步明确碳排放权的法律地位，明文确认碳排放权为个人财产。1可见，新西兰政府认为碳排放权属于一种金融工具，这种金融工具是法律应该保护的私人财产。

（五）澳大利亚法中的碳排放权

2007年澳大利亚政府向联合国提交《京都议定书》批准书后，先后发布了气候变化应对白皮书和相应的碳削减计划，其中碳排放权交易机制被认为是解决澳大利亚气候变化问题的关键所在。2008年，澳大利亚政府在发布气候变化白皮书时便明确指出，就碳排放权的法律性质而言，澳大利亚政府有两种选择：一是将碳排放权视为守法手段或者行政许可，如果这样规定的话政府便可在无须补偿企业的情况下让碳排放权失效；二是赋予碳排放权以个人财产权地位，这样的话政府只有对企业提供补偿之后方可让它失效。经过利弊权衡，澳大利亚政府最终选择了后者。在2011年开始实施的澳大利亚碳污染削减计划中，澳大利亚政府明确承认碳排放权是属于个人拥有的私有财产，政府影响碳排放权价值之时需要对碳排放权的持有者进行行政补偿。1在澳大利亚政府看来，只有如此方能确保碳排放权交易的稳定，因为如果不给碳排放权以财产权地位，那么企业由于对政府的行为缺乏必要的预测，会丧失投资于碳排放权交易的热情。

（六）国际非政府组织对碳排放权的态度

碳排放权的法律性质问题不仅是国际组织和各国政府所关注的对象，也是一些国际非政府组织意欲解决的难题之一，其中影响较大的当属国际会计准则理事会（International Accouting Standards Board，简称IASB）。国际会计准则理事会2004年发布了国际财务报告准则第3号（International Financial Reporting Standards 3）文件，主张将碳排放权作为无形资产进行会计处理。按照国际财务报告准则第3号文件，政府免费发放的碳排放权应当视为是政府补助。22007年，国际会计准则理事会一方面明确宣示将碳排放权纳入将来的议事日程，另一方面打算通过修改国际会计准则第38号（IAS 38）、国际会计准则第39号（ISA 39）和国际会计准则第20号（IAS 20）中有关无形资产、金融工具和政府补助来为碳排放权寻找一席之地。2010年，国际会计准则理事会尝试性地规定企业在没有为政府支付报酬的情况下从政府那里获得的诸如碳排放权之类的排污权应该视为是资源，应该以市场价值确定其价值。[8]（P275—276）可见，在国际会计准则理事会看来，诸如碳排放权的排污权是企业所拥有的实实在在的财产。

可见，在不同的法律文本和规则之下，碳排放权具有不同的法律定位。各国法律文本对碳排放权的规定之所以出现较大的差异，很大程度上取决于各国政府特定的政策考量。赋予碳排放权以财产权地位的国家之所以这样做，是为了大力发展本国的碳排放权交易市场，澳大利亚和新西兰便是典型代表。否决碳排放权财产权地位的国家之所以这样做，是为了确保在管理碳排放权时能够有较大的灵活性，美国是典型代表。

三、国外的碳排放权学说及其评析

如前所述，虽然各国立法对碳排放权法律地位的规定形态各异，但是各国要么将碳排放权纳入私法体系下，要么将碳排放权纳入公法体系下。在私法体系下，碳排放权具有财产权的性质。在公法体系下，碳排放权并非传统的财产权，而是一种规制权。正是受此影响，国外有关碳排放权的学说大致分为财产权学说和规制权学说。

（一）财产权学说及其评析

从各国环境立法的发展趋势来看，自由市场环保主义思潮对环境法的制定所施加的影响越来越大。在这种大的背景下，我们便不难理解学界在讨论碳排放权的法律性质时为什么会极力推崇财产权学说。在环境保护领域中，财产权概念的最大贡献当属可交易的财产权利[9]（P450），排放交易机制最具代表性。学界通常认为碳排放权具备了财产权的所有特征，比如碳排放权可以在二级市场上进行交易，法律保护碳排放权所有人的占有、受益和处分权益。

虽说用财产权体制来解决环境问题具有诸多理论优势，并被有些国家的环境保护实践证明具有可行性，但是，人们对借助财产权体制来应对环境问题还是保持了高度的谨慎。理论上，尽管使用诸如排污权交易之类的财产权体制可以解决环境保护中的公共悲剧现象，但是它可能同时诱发大规模的经济悲剧，即在公共资源方面设定财产权会让公共资源的所有者丧失大量的公共资源。一旦公共资源在商业上变得有利可图，私人便想方设法占有这种公共资源。私人无节制的贪婪导致公共资源的所有者丧失了公共资源原本可提供的生活资本和潜在收入，公共资源私有化导致财富和权利进一步集中到少数人手中。[10]（P37）尽管自由市场环保主义者认为财产权是解决污染问题的最佳方法，但是他们对分配效应的忽视历来备受诟病。财产权的设定涉及权利的初始分配，权利的最初分配等于财富的最初分配，那么在权利的最初分配中获得权利的人无异于获得了一份财富礼物。更为紧要的是，权利的最初分配会直接影响各方主体随后的谈判，那些在最初分配中处于不利地位的人在随后的环境谈判中通常会处于弱势地位。

用财产权体制来解决环境问题的最大弊端可能是财产权变相地将公共资源私有化。虽说财产权体制可以将公共资源分配给私人企业之外的政府和公众[10]（P49），但是从各国使用财产权体制来解决环境问题的实际来看，诸如碳排放权之类的财产权体制更多地将公共资源给了私人企业。所以，诸如碳排放权之类的财产权体制通常被认为是公共资源私有化的制度安排。面对批评，排污权交易的倡导者指出财产权体制并没有将诸如空气和水之类的公共资源私有化，它仅仅在空气和水资源的使用上创设了财产权。有人认为，即便将公共资源赋予私人企业也是适当之举，因为“到底谁是公众？是一个不容回答的问题，因为它涉及政府和分散的公众的关系”[11]（P730）。有经济学家甚至指出，即便碳排放权之类的排污权有将公共资源私有化之嫌，将排污权视为财产权也是最理性的做法，因为只有如此才可能保护企业参加排污权交易的动力，否则的话企业会对排污权交易机制敬而远之。[12]（P192）

或许受财产权学说大辩论的影响，有些国家的环境立法对排污权做出了看似矛盾的规定。比如，美国《清洁空气法》第403（f）条一方面明确规定排污权意味企业有一定的权利进行二氧化硫排放，这说明美国政府承诺像保护财产权一样保护企业的排污权；另一方面明确规定排污权没有构成财产权，这说明美国政府并不打算赋予排污权明确的财产权地位。从美国《清洁空气法》第403（f）条的立法历史来看，美国国会之所以不将排污权视为财产权，一是为了确保美国环保署将来可以灵活调整排污权总量，二是为了确保政府调整排污权总量时无须对排污权持有者进行政府补偿。尽管《清洁空气法》第403（f）条对排污权的规定受到学界的批评，但是实践证明《清洁空气法》第403（f）条对排污权法律性质的规定帮助美国环保署成功地实现了预期的目标。

美国的气候变化法草案对碳排放权的规定一定程度上延续了《清洁空气法》第403（f）条的传统，一方面使碳排放权具备了财产权的诸多特征，可以享受到财产权一样的权利保护力度，另一方面却明文规定碳排放权绝非传统意义上的财产权。这种看似矛盾的法律规定体现了美国环境保护政策中一贯的实用主义。一来可以安抚环保主义者，他们通常对碳排放权概念强力抵制。在环保主义者看来，碳排放权一方面意味将本来公有的财产私有化，另一方面意味政府承认企业享有排放温室气体的权利。在环保主义者看来，政府将大气资源私有化的行为属于失职行为，这在伦理道德上难以接受。二来可以确保政府最终实现预定的环境质量目标，只有如此规定美国环保署才可能在无须担心征收补偿的情况下不断调整环境立法目标。

总之，碳排放权财产权学说主要受排污权财产权学说的影响，而排污权财产权学说是自由市场环保主义思潮的产物。在自由市场环保主义者看来，权利界定明确的财产制度是解决环境问题的最佳选择，财产权看似是解决环境问题的灵丹妙药。不过，自由市场环保主义者所倡导的财产权有将公共资源私有化的嫌疑，而公共资源的私有化在道德维度上面临不少挑战。

（二）规制权学说及其评析

对碳排放权的所有者而言，碳排放权完全代表了一种资产或准财产权。碳排放权的所有者可以对碳排放权进行交易，政府不能通过缩减碳排放权总量的方法变相征收这种财产。政府管理碳排放权的行为如果有影响碳排放权的效果，那么政府面临补偿企业损失的诉讼。正是出于这一考虑，很多国家的立法通常不会赋予碳排放权以财产权地位，但是规定碳排放权的持有者在碳排放权上享有典型的财产权利。此外，碳排放权比传统的财产权带有更多的公法规制特征。基于此，有学者提出碳排放权并非传统的财产权，而是一种融公权和私权于一身的规制权。[13]（P574）

依据规制权学说，碳排放权并非传统意义上的财产权，政府分配碳排放权的行为并不意味政府将大气资源私有化，因为政府分配的并不是大气资源本身，而是碳排放权主体使用大气的权利。政府发放碳排放权许可证也不意味政府转移了大气资源的所有权，因为碳排放权仅仅是政府创设的向大气排放一定数量温室气体的权利。在这种语境下，由于碳排放权带有强烈的公法色彩，所以碳排放权持有人所持有的碳排放权看似是一种规制性财产。虽然碳排放权持有人可以对这种规制性财产进行市场交易，但是政府对这种规制性财产享有最终的分配和管理权力。

规制权学说认为之所以应该将碳排放权定为规制权而不是传统的财产权是因为，一方面碳排放权的财产化会导致公共资源变成私人商品，这是它的不道德性之所在；另一方面碳排放权会使得企业的污染成为权利而不是过错。布鲁斯·阿克曼和唐纳德·艾略特在《纽约时报》上撰文指出，诸如碳排放权之类的排污权交易体制类似于美国1889年的“捷足者土地哄抢”运动，政府通过排污权交易体制将公众享有的空气资源无偿分给了企业。1在当下的排污权交易体制下，企业只要获得足额的排污权指标便可以合法地进行碳排放，这意味排污权交易体制将本属于公众的权益转移到了企业那里，企业通过交易排污权实现了重大的财政好处。公共经济学的研究成果表明，碳排放权交易将污染权赋予企业会给社会带来较高的社会成本，因为在对公众缺乏补偿的情况下进行碳排放权分配不仅会引发公平正义问题，而且还会带来非效率问题。[10]（P560—561）

历史上，大气资源从来没有被认为是属于受私人所有权调整的资源，它通常被视为无法进行所有权归属划分的公共资源，它类似于海洋，无法成为私人财产的客体。大气资源不仅不能成为私人财产的客体，也不是政府可随意处置的资源，呼吸者才是空气资源的真正所有者。[10]（P516）作为呼吸者的公众之所以应该对大气享有所有者之类的权利，是因为大气污染直接影响了公众的生活品质。只是鉴于公众的分散性，政府作为信托人承担了管理大气资源这一公共资源的重任。按照公共信托理论，政府应该将从公共资源上获得的利益充入国库，相关的收益应该被那些本来对公共资源享有原始权益的公众所享有。[14]（P421）

依据公共信托原理，我们可以构建一个大气信托机制。在大气信托机制框架下，大气资源的价值归公众所有，这样可以防止大气资源的浪费，因为大气信托确保污染者为污染行为付费，污染者不能再随心所欲地使用大气资源。大气信托可以有效地平衡污染者和公众在大气资源上的利益，如果没有大气信托机制，污染者有能力将大气资源占为己有，公众却并没有这种能力。只有大气信托机制可以使公众对大气资源利益进行使用。通过限制污染者随心所欲地使用大气资源，可以防止技术配备比较好的污染者占据更多资源份额，污染者只能使用从公众那里获得的污染份额。此外，在大气信托机制下，公众必须得到补偿，因为他们本来可以享有的清洁空气因污染行为而变差。污染者不能因为提供了电力、劳动职位或其他好处，便主张用这些好处来抵消应该支付的补偿，如果允许这种补偿，那么那些降低空气资源质量的人会最终决定资源的价值。[15]（P532—546）

依据大气信托理论，碳排放权完全是一种新型的规制权。这种新型的规制权有两个重要的特征：一方面，政府对碳排放权设置了诸多公法上的限制；另一方面，企业对碳排放权享有诸多私法上的权益。相对于财产权学说而言，规制权学说或许更加有助于保护公众利益。依据规制权学说，大气资源属公众所有，政府受公众之托管理相应的大气资源。企业所享有的碳排放权类似于政府发放的行政许可，这样的话政府在管理碳排放权时便可以享有更多的弹性。比如，如果实践证明现行的气候变化政策的减缓效果不佳，那么政府便可以在无须补偿企业的情况下收缩碳排放权的总量。

与碳排放权财产权学说相比，碳排放权规制权学说有两个重要的考虑因素，一是确保政府在管理碳排放权时享有较大的灵活性，二是避免公共资源出现私有化问题。规制权学说之所以能够确保政府的管理政策具有较大的灵活性，是因为此时政府不会因为担心行政补偿而缩手缩脚。规制权学说之所以能够避免公共资源的私有化，是因为此时政府承担了受托人的角色为公众管理大气资源，与和大气资源相关的各方主体形成了一个大气信托。当然，规制权学说并不意味政府管理碳排放权时可以恣意而为，政府的行为也受到一定的限制。可见，规制权学说较好地平衡了大气资源之上的公共利益和私人利益。

总之，在财产权学说看来，碳排放权应该获得传统财产权的法律地位，这样便可以以最低的成本实现气候变化控制目标。将碳排放权规定为财产权有助于推动碳排放权市场的发展，因为这一市场的稳定需要清晰的权利界定，财产权的功效恰恰在此。不过，财产权学说有将公共财产私有化的嫌疑，有些国家的法律明确规定碳排放权不构成财产权。政府之所以对碳排放权的法律性质不加以明确规定，是因为模糊的权利界定对政府有利，政府在创设和取消碳排放权方面可以享有较大灵活性，清晰界定排污权的属性会限制政府的权力。为了更好地平衡大气资源上各方的利益，碳排放权类似于公权和私权的混合体，也就是人们通常所说的规制权。这种权利可以对抗私法上的第三人，但是它无法完全对抗政府。

四、国内的碳排放权学说及其评析

在我国，虽然学界对碳排放权交易机制寄予厚望，普遍认为碳排放权交易机制是我国解决气候变化问题的理想路径，但是学界针对碳排放权的法律性质存在很大的争议。从国内现有的有关碳排放权法律性质的研究文献来看，我国学者对碳排放权的法律性质的界定大致分为三类：环境权学说、物权学说和新财产权学说。

（一）环境权学说及其评析

有学者认为，从碳排放权的权利客体特征来看，碳排放权应该是环境权的一种，这是由环境权的权利客体所决定的。[16]环境权的权利客体是各种环境资源要素，大气便是典型的环境资源要素，它一方面具有生态效果，另一方面具有经济效果。就大气的生态效果而言，它是人类生存和发展必不可少的条件。就大气的经济效果而言，它现在具备了一定的经济价值。碳排放权的客体完全符合环境权的客体特征，确保碳排放水平不要太高是人类生存所需，这展示了生存权的内容；碳排放权可以进行交易，这展示了财产权的特征。

在环境权学说看来，碳排放权一方面承载了生态保护功能，即碳排放权能够确保温室气体处于合理的排放水平，它要求限制碳排放行为；另一方面又承载了财产权利保护的功能，即碳排放权是一种合法的权利，它要求保护单位和个人的碳排放行为。简言之，环境权学说认为碳排放权既扮演了“善”的角色，以确保大气稳定为己任；又扮演了“恶”的角色，因为它某种程度上保护破坏大气稳定的碳排放行为。

不过，鉴于碳排放权环境权学说在内容上比较抽象，无法对碳排放权交易实践提供切实可行的指导，所以这种学说对国内学界的影响现式微之势。相比之下，国内学界更多地从私法特别是物权法的角度来讨论碳排放权的法律性质问题。

（二）物权学说及其评析

按照物权学说，碳排放权之所以应该被定位为物权主要有两个原因。一是因为这是合理配置和利用大气环境容量资源以应对气候变化的必然要求，因为只有通过资源的物权化才能实现资源的优化配置。[1]（P93—94）二是因为碳排放权的客体实际上具备了物权的诸多特征。从法学解释论的角度来看，作为碳排放权客体的环境容量满足物权客体的下列特征：可感知性、可支配性和可确定性。[17]（P64）按照物权学说，碳排放权的主体可以是国家、企业组织或自然人。当碳排放权的主体是私主体时，其准物权属性得以凸显；而当碳排放权的主体是国家时，碳排放权除了具有准物权的特征，更彰显了其发展权属性。[1]（P93）

虽然物权学说在我国学界是主流学说，但是碳排放权到底属于哪种具体的物权则存在较大的学术争议。有人认为由于碳排放权的获得以行政许可为前提，所以应该归入特许物权之列。[18]（P66）有人认为由于碳排放权具备了确定性、支配性和可交易性，所以应该归入准物权之列。[1]（P92）有人认为由于碳排放权体现使用和收益的特征，所以应该归入用益物权之列。[19]（P83）不过，有学者指出将碳排放权定性为用益物权和准物权在实质上并无太大区别。[20]（P106）

总的来说，物权学说一定程度上体现了碳排放权财产权学说的逻辑，认为权利界定明确的产权制度是解决环境问题的最佳选择。由于我国对产权的制度保护主要依赖于《物权法》，所以学界理所当然在现行的《物权法》框架下探寻保护碳排放权的栖身之处。在我国遵守物权法定主义原则的背景下，要想使碳排放权在《物权法》中占有一席之地，必须扩大解释《物权法》的现行规定，只有如此才能使碳排放权与传统的物权概念对接。虽然持物权学说的学者对碳排放权到底是属于特许物权、准物权还是用益物权存在分歧，但是他们的基本立场并无差别：通过扩大解释现行的物权概念实现碳排放权的物权化。

（三）新财产权学说及其评析

虽说物权学说在国内代表了主流观点，但是有学者对物权学说提出了值得思考的批评。在物权学说的批评者看来，将碳排放权进行物权化处理面临诸多挑战。从法律价值的层面来看，碳排放权缺乏传统物权在道德意义上所具有的正当性，碳排放行为毕竟是一种带有负外部性的行为。从法律规范层面来看，我国《物权法》奉行物权法定原则，在现行《物权法》中无法找到碳排放权物权化的法律根据。[21]（P94）有学者甚至认为，“排放量之分配具公权力之行使，亦是‘国家所独占……亦即其仅能存于公领域，而非私经济营利之对象”[22]（P263）。

基于此，物权学说的批评者主张借鉴英美法系的新财产理论来解释碳排放权，可以将碳排放权作为新型财产权的一种。[23]（P30）我们可将这种主张称为“新财产权学说”。依据新财产权学说，所谓的新财产是指诸如薪水与福利、职业许可、专营许可、政府合同、补贴、公共资源的使用权、劳务等之类的政府福利，它们现已成为现代社会财产的主要形态，它的分配是通过公法而非私法加以实现的，它对于个人的生存与发展具有极为重要的作用。为了保障个人的自由、独立与尊严，限制政府没收和撤销这些特权。新财产权学者认为，个人所享有的上述政府福利便是“新财产权”[24]（P23）。在持新财产权学说的学者看来，将碳排放权视为新财产权更为适宜。这是因为碳排放权一方面看似属于公法之上的行政许可，另一方面看似属于私法之上的私有财产权。所以，既不宜将它纳入现行的私法制度框架下，也不宜将它纳入现行的公法制度框架下，只有通过单行法将碳排放权认定为新财产权才是明智之举。

碳排放权新财产权学说看似有别于碳排放权物权学说，事实上两种学说背后的理论根基趋于一致。不管是碳排放权新财产权学说，还是碳排放权物权学说，均认为碳排放权是一种新型的财产。在碳排放权物权学说看来，碳排放权这种新型的财产通过扩大解释现行的物权法可以纳入现行的物权体系之中。在碳排放权新财产权学说看来，碳排放权这种新型的财产与现行的物权概念难以兼容，理想的做法是针对这种新型的财产制定单行法。可见，碳排放权新财产权学说和碳排放权物权学说均彰显了碳排放权财产权学说的学理，均认为碳排放权是一种新型的财产。只是两者对碳排放权法律基础的认知方面存在分歧，物权学说主张在现行的物权法中寻找法律基础，新财产权学说则主张制定专门的法律。

总之，我国学界对碳排放权的法律性质的认识大致有环境权学说、物权学说和新财产权学说，后两种学说在学界的影响较大。物权学说是一种解释论思路，即通过理论的解释功能，将碳排放权纳入现行的物权框架体系中。新财产权学说是一种立法论思路，即通过法律制度创新特别是新的立法，将碳排放权视为一种新型的财产权利类型。不过，物权学说和新财产权学说看似不同实则相同，遵行碳排放权财产权学说的基本机理，均认为碳排放权是一种新型的财产。物权学说打算在现行《物权法》框架下为碳排放权寻找栖身之地，新财产权学说则打算另起炉灶为碳排放权搭建栖身之处。

五、我国碳排放权的定位：基于制度绩效的新视角

从国内外有关碳排放权法律性质的讨论来看，碳排放权法律性质的学说大致分为财产权学说和规制权学说。财产权学说之所以主张碳排放权具有财产权地位，是因为一方面从碳排放权交易机制的实践来看，碳排放权确有财产权的诸多特征；另一方面深受近年来较为流行的环境保护自由市场思潮的影响，即财产权是解决环境问题的最佳选择。规制权学说之所以否定碳排放权的财产权地位，一是碳排放权带有较多的公法色彩，与传统的财产权存在较大的差异；二是认定碳排放权为规制权有助于政府借助碳排放权交易机制实现预期的气候变化控制目标，因为一旦将碳排放权规定为财产权，那么政府所实施的影响碳排放权的价值的行为便可能是变相的征收行为，此时政府需要对碳排放权持有者进行补偿，对政府而言这是一项成本较高的负担。

可见，虽然财产权学说和规制权学说在界定碳排放权的法律性质上存在一定的分歧，但是两种学说的主要目的都是为了确保碳排放权交易机制可持续发展。不过，财产权学说认为只有将碳排放权界定为财产权，碳排放权交易市场才能健康发展，并有助于气候变化问题的解决。规制权学说则认为将碳排放权界定为规制权不仅不会影响碳排放权交易市场的发展，而且规制权给政府所赋予的灵活性更加有助于气候变化问题的解决。从现有的研究文献来看，不管是财产权学说还是规制权学说，均根据碳排放权的一些外在特征，然后依据抽象的财产理论和规制理论来论证各自的合理性。但是，它们缺乏从政策实效的角度来讨论碳排放权的法律性质，即从碳排放权交易机制的实际运行效果来看哪种学说更加切合实际需要。

作为气候变化政策的工具手段之一，碳排放权交易通常被视为最有效率的政策工具，与传统的规制措施相比，它不仅具有静态效率——能够以最低的成本达到气候变化政策目标，而且具有动态效率——能够推动气候变化控制技术的发展。不过，随着碳排放权交易机制的大力使用和推广，人们发现碳排放权交易机制暴露出诸多意想不到的缺陷。第一，缺乏激励企业不断改善环境的动力，因为碳排放权许可总量一旦设定，企业便没有动力确保碳排放总量水平低于法律规定的水平。第二，碳排放权交易机制与传统的命令控制措施一样，需要依据技术、成本收益或其他基于健康的标准来设定碳排放总量。行政机关在制定碳排放权交易政策时也面临复杂的、不确定的问题。第三，碳排放权交易导致碳排放成本很高的企业无须通过技术创新来解决碳控制成本问题，而碳排放权成本较低的企业可能无须做很大的技术革新便可以削减碳排放总量，所以碳排放权交易机制比传统的命令控制更少地推动技术革新，因为在传统的命令控制规制框架下碳排放成本较高的企业需要自身进行技术创新。第四，碳排放权交易机制不会提高气候变化控制水平，因为一些企业所削减的碳排放补贴了其他企业所增加的碳排放。第五，由于碳排放交易在透明度、合法性和责任性等方面还存在一定的问题，所以有权有钱者容易操纵这一制度，使得这一制度面临诸多法律挑战。

基于此，有学者指出：“碳排放权交易虽不是坏东西，降低短期内的成本确实必要。但是，短期的成本节省未必与长期的成本节省或技术革新兼容。严格的技术控制往往在推动技术革新方面具有重要作用。”[25]（P336）在环境保护领域中，技术革新至关重要。技术变革所产生的正面效果不仅有助于保护下代人的利益，也能够更好地满足当代人的基本需求。根据诱导性的技术创新假设理论，当企业遵守规则需要承担较高的成本时，理性的企业都会进行技术创新。譬如，研究表明美国成功控制二氧化硫的原因在于1990年之前的技术革新，而非1990年之后所实施的排污权交易机制。[26]（P370）

具体就温室气体控制而言，在碳排放权总量目标既定的情况下，传统的命令控制或许比碳排放权交易机制能够创设更多的激励。碳排放权交易机制之所以在激励企业进行技术革新方面效果不佳，是因为碳排放交易机制使得企业所承担的减排成本低于预期，结果导致碳控制成本较高的企业进行技术革新的动力完全丧失。碳排放权交易机制只会鼓励企业采取末端治理技术，难以鼓励企业变革现行的发展模式。可见，碳排放权交易并非免费的午餐，而是廉价的临时解决方法。传统的命令控制和碳排放权交易之间的选择等同于短期成本效益和长期成本效益的选择。碳排放权交易不但不会鼓励技术革新，而且无法提升民主责任，无法减少长期的污染控制成本，它只会减少短期成本，它只会挫败技术革新，它只会阻碍民主责任。[27]（P1）

如上所述，从碳排放权交易机制的现有实践来看，碳排放权交易机制并非完美无瑕的气候变化政策手段，尚存在诸多有待改进的地方。一国如果打算将碳排放交易机制作为本国的气候变化政策工具，理想的做法便是为将来改革碳排放权交易机制留下空间。在这种背景下，到底是依据财产权学说还是依据规制权学说来塑造碳排放权直接影响碳排放权交易机制将来进行的改革。从财产权学说的角度来看，如果立法者将碳排放权界定为财产权，那么政府将来对碳排放权交易机制进行改革所面临的难度便比较大，因为作为私权的碳排放权可能让政府无法合理地调整碳排放权交易机制。比如，一旦政府决定收缩碳排放权的总量，那么之前获得较多碳排放权数量的企业可能会要求政府对它进行行政补偿，因为政府的这种行为减少了企业本来可获得的碳排放权总量。从规制权学说的角度来看，如果立法者将碳排放权界定为规制权，那么政府将来对碳排放权交易机制进行改革所面临的难度便相对较小。因为，在这种情形下，政府无须担心企业提出的补偿之诉，政府可以根据最新的气候变化科学信息调整碳排放权总额，进而确保碳排放权交易机制有助于气候变化政策目标的实现。当然，将碳排放权定位为规制权，并不意味政府管理碳排放权交易时可以恣意而为，政府的管理行为仍需遵守行政法的一般规定。

在我国，虽然已有为数不少的排污权交易实践，但是碳排放权交易机制尚处于学理探讨阶段。从我国的现实国情来看，将碳排放权定位为规制权更加符合我国的利益。第一，虽然政策制定者和学界对碳排放权表现出一定的偏好，但是碳排放权交易机制在我国仍处于探索阶段，碳排放权交易机制顺利运行所需的各种配套制度在我国还不完备，这意味碳排放权交易机制将来需要较大的改革空间，将碳排放权规定为规制权便于将来进行改革。第二，从我国在气候变化国际谈判过程中的立场来看，我国在碳排放总额问题上一直坚持比较灵活的立场，这意味我国将来需要根据国际谈判结果不断调整国内的碳排放控制目标，将碳排放权规定为规制权有利于政府调整政策目标。总的来说，将碳排放权定位为规制权一方面可以确保政策制定者根据国际气候变化谈判进程不断调整国内的气候变化政策，另一方面可以确保政策制定者根据国内碳排放权交易的实践不断完善碳排放权交易机制。

结 语

随着美国将碳排放权交易机制成功纳入国际气候变化体制之中，碳排放权交易机制俨然成为气候变化政策的重要工具，很多国家已将碳排放权交易机制作为本国气候变化政策工具的首选。在碳排放权交易机制涉及的诸多法律问题中，如何合理界定碳排放权的法律性质至关重要，碳排放权法律性质的界定不仅影响碳排放权交易市场的发展，而且会给现行的其他部门法体制带来一定的冲击。

从国际和国内外有关碳排放权交易机制的实践来看，碳排放权交易机制所交易的对象为限额和抵消额，两者的来源方式和交易方式均有所不同，后者比前者更为复杂。虽然限额和抵消额的表现形式有所差别，但是两者的功效基本一致。企业拥有限额和抵消额便说明企业有权排放一定数量的温室气体，这就是通常所谓的碳排放权。更为重要的是，企业的碳排放权可以在法定的条件下进行交易。

从现行的有关碳排放权交易的国际公约和各国国内法来看，相关立法对碳排放权法律性质的界定存在较大的差异。有些国家视碳排放权为财产权，有些国家明确否认碳排放权的财产权性质，有些国家视碳排放权为可以履行义务的工具（类似于货币），有些国家视碳排放权为可以买卖和储存的商品，有些国家视碳排放权为行政补助。即便在统一性较强的区域组织内部，各国对碳排放权的态度也大相径庭。比如，虽然欧盟将碳排放权视为受金融法调整的金融机制，但是瑞典、德国、法国、意大利、波兰、葡萄牙和西班牙将碳排放权视为可交易的商品，芬兰和马耳他将碳排放权视为受法律保护的无形资产，法国、荷兰和德国将碳排放权视为有形资产。

虽然实践中的碳排放权展示了财产权、行政权、产品、商品、货币和金融机制等的诸多特点，但是有关碳排放权法律性质的学说大致分为财产权学说和规制权学说。财产权学说立足于自由市场环保主义，认为财产权是解决包括气候变化在内的环境问题的最佳选择，只有赋予碳排放权以财产权地位才能推动碳排放权交易市场的长远发展。规制权学说则认为作为公权和私权的混合体，碳排放权最适宜作为规制权，它对抗私法上的第三人，但是它无法完全对抗政府。这样可以确保政府在创设和取消碳排放权方面享有较大灵活性，模糊的权利界定对政府有利，清晰界定排污权的属性会限制政府的权力。

我国学界对碳排放权的法律性质的认识大致有环境权说、物权学说和新财产权学说，后两种学说在学界的影响较大。物权学说是一种解释论思路，即通过理论的解释功能，将碳排放权纳入现行的物权框架体系中。新财产权学说是一种立法论思路，即通过法律制度创新特别是新的立法，将碳排放权视为一种新型的财产权利类型。物权学说和新财产权学说看似不同实则相同，与碳排放权财产权学说的机理相同，均认为财产是碳排放权的最佳安身之处。物权学说打算在现行《物权法》框架下为碳排放权寻找栖身之地，新财产权学说则打算另起炉灶为碳排放权搭建栖身之处。

财产权学说和规制权学说对碳排放权的法律性质之所以存在认知分歧，一方面源于两者依托的学理路径不同，另一方面则源于两者对碳排放权交易机制的绩效存在不同的预设。规制权学说想当然地认为碳排放权交易机制能够实现预期的气候变化政策目标，如果碳排放权交易机制并非气候变化政策理想手段，那么财产权学说便难说是一种好的立场。规制权学说则对碳排放权交易机制能否实现预期的气候变化政策目标抱有疑虑，如果碳排放权交易机制绝非理想的气候变化政策，那么规制权学说或许是最佳的立场。不管我们在学理上如何界定碳排放权的法律性质，我们都是希望借助碳排放权交易机制更好地控制气候变化。依据碳排放权交易的实效和气候变化政策的不确定性，规制权学说或许是更为理想的选择，它能为政府依据最新的科学信息改革排污权交易提供更多的空间。具体就我国而言，将碳排放权规定为规制权更加符合我国面临的国内实情和国际形势。

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[责任编辑 李宏弢]

Abstract： The legal status of carbon emission right impacts not only the development of carbon emission right exchange， but also other legal fields. From the international experience of carbon emission right legislation， a lot of countries do not define the legal status of carbon emission right. In theory， the carbon emission right doctrine is divided into property right doctrine and regulatory right doctrine abroad， and the carbon emission right doctrine is divided into real right doctrine and new regulatory right doctrine in China. Property right doctrine， real right doctrine and regulatory right doctrine focus on interest protection of carbon emitter， and regulatory right theory pay attention to the governments contingency management.

Key words： carbon emission right， property right， regulatory right， systematic performance