刑法理念对宪法理念的反哺

摘 要 从应然角度看，宪法理念在法律理念中无疑居于最根本、核心的地位，以宪法理念为圆心扩展开去的是部门法的具体法律理念。宪法理念应当是法律理性的最高表现形态，对部门法律理念具有引领作用。然而，宪法理念及其规范的发展往往赶不上部门法的步伐，由此形成宪法理念和规范在某些局部上落后于部门法的现象，使部门法理念与规范反哺宪法成为必要。

关键词 法律理念 宪法 刑法 反哺 良性互动

作者简介：陆婉芸，上海市第一中级人民法院。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-010-02

一、反哺的含义

宪法因为其根本大法的地位，必然对刑法理念与制度变革产生引领的作用。就中国的情形而言，因为宪法与刑事法的发展变革不同步，本应处在领导位置的宪法理念，在文本和实践中却在某些局部落到了部门法的后边，甚至落在了号称“最后法”的刑事法后边。这种状况显然是不正常的。其解决之道就是秉持法律体系“内在和谐一致性 ”对宪法理念及其具体规定进行及时调整和修改，从而使社会主义法治理念整体和谐。

“反哺”一说最早见于自然界。《本草纲目·禽部》载：“慈乌：此鸟初生，母哺六十日，长则反哺六十日。”在特定时代背景下，由于部门法相较宪法更具灵活性的特点，其在立法与司法理念的更新过程中走得更快更远，因而促进宪法制定的进步，正是刑法对宪法的反哺。

二、我国刑法理念的变革

（一）我国传统刑法理念

我国刑法的传统理将社会防御理论作为理念基础，把刑法作为维护国家政权的最有效强制性“武器”，通过罪名设置，判处刑罚来维护社会秩序。在该观念下，人们对刑法的“武器”功能过分青睐，而对被告人人权的保障则没有引起足够的重视。这种理念差异导致在我国司法实践中，严打政策盛行一时，刑法依赖或者重刑主义影响深重，违法办案致使被告人人权遭到非法侵害的情况比比皆是，超期羁押屡见不鲜，甚至在残酷刑讯逼供下引发冤假错案，刑法的人权保障功能微弱而惩罚犯罪保护社会的功能非常强势。这些问题都是作为立法指导思想的刑法理念的折射，反映出人权、法治等宪法保障的缺失，一定意义上体现了国家刑法权力不受制约的特征。

（二）刑法理念的转变

限制权力、保障权利应当成为刑法的价值追求。刑法如果不将国家权力关进制度的笼子，权利难免被失控的权力侵害。如今中国人民正在致力于建设有中国特色的社会主义法治，民主政治是其中的突出特点。在当前犯罪率下降的背景下，必要地限制刑罚权，不会阻碍国家权力，反而正是为了保证国家权力始终如一地合目的性运行 。所以，民权刑法也是有中国特色社会主义刑法的基本精神，民权刑法代表了中国刑法理论发展的基本走向。陈兴良教授就将人权保障、刑法谦抑、形式理性概括为当代中国刑法应该具有的三个理念 。我国刑法理念通过刑事法治理论与实践的不断推进，以及与国际人权公约等现代法治理念的互动，推进了自身的不断完善与发展，为刑法理念对宪法理念的反哺奠定了基础。

三、刑法理念对于宪法理念的反哺

仅就宪法与刑法的关系而言，我国宪法对于刑法特别是现代刑法的发展关注不够，刑法的宪法化不足；反之，宪法的刑法化同样欠缺，宪法之中的刑法理念远远落后于刑法的发展。因此，今天我们所要更加关注的，就是刑法理念对于宪法的“反哺”问题。

（一）宪法“28条”镇压理念与当前刑法刑事政策的冲突

宪法因为其特殊的法律地位，严苛的修订程序，反应速度相对较慢，在某些方面较为滞后。例如，宪法中的刑法理念显然是落后了，其中最为典型的莫过于现行《宪法》第28条中的“镇压”理念。“镇压”理念体现在建国后的历届宪法文本中，虽然宪法文本的年代和政治色彩明显不同。1949年的《共同纲领》第7条规定“中华人民共和国必须镇压一切反革命活动……”之后1954年、1975年、1978年、1982年《宪法》均作出了“镇压反革命犯罪”的规定。不论宪法的具体表述如何变化，其中的核心词始终为动词“镇压”，而镇压的对象也始终是“反革命”（尽管其在不同历史时期或不同文本里有着各式各样的称呼，如国内革命战争时期的敌人、坏分子；抗战时期的汉奸分子、反共分子；解放战争时期的反动者等 ）。

历史地分析，在革命年代，面对着各式各样的反革命活动或反革命分子，“镇压”的理念有其合理性，但其在当今中国社会的法治语境中是否仍然合理，就是一个问题。“镇压”一词本身缺乏法治属性，在该理念指导下，出现了很多依据阶级出身、政治态度来定罪量刑，同罪异罚的立法原则，侦审不分的诉讼制度，保卫机关肃反委员会不按法定程序逮捕、关押嫌疑人，甚至非法刑讯，擅自处决的现象，这与宪法保障人权的精神背道而驰。一个政权初步确立的国家，宪法扮演了协助政治统治的角色，这是特定时期维护统治所采取的不得已的措施。但应当引起重视的是，阶级斗争绝不可以无限扩大，应当限定在必要的范围内。1997年《刑法》第二条规定，刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争。反革命罪这一法律概念在刑事实体法中彻底成为历史。新中国成立60多年来，我国的刑事政策几经变迁，现已确立“宽严相济”为基本的刑事政策。在已经变化的社会形势与和谐社会、法治国家的新语境下，宪法还言必称“镇压”就不太合乎时宜，应当加以调整。

（二）刑法理念反哺宪法的现状与未来

建国之初，为了稳定新生的人民政权，中共中央、中央人民政府决定镇压反革命。1979年《刑法》的制定根据是1978年宪法，因此其仍然规定了反革命罪应是理所当然的。此后，由当时的历史条件、意识形态和犯罪形势（严打）决定，1982年《宪法》第28条的规定也就相应写上了“镇压叛国和其他反革命的活动”。随着社会的发展和稳定，以及整个国际社会的发展趋势，1997年《刑法》将反革命罪修改为危害国家安全罪。这次大修将反革命罪中实际属于普通刑事犯罪性质的，如“聚众劫狱或者组织越狱的”，“制造、抢夺、盗窃枪支、弹药的”等都纳入其他章节，以普通刑事犯罪追究。原有的第15条反革命罪更改为第12条危害国家安全罪，剩余第3条均分别编入危害公共安全罪和妨害社会管理秩序罪。这次对刑法罪名章节的大修，主要是因为当时我国已经从革命阶段步入社会主义现代化建设时期，危害国家安全罪比“反革命罪”更符合当时国家治理的需要。其后于1999年进行的宪法第三次修正相应将“反革命”表述从第28条的条文中剔除，改为“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动”这是对1997年刑法修订重要成果的积极确认，也可以视为刑法反哺宪法的重要表现。

然而，宪法的修改只是将宾语（对象）变了，谓语（动词）却没有变，而是沿袭以往的传统表述，对于叛国与危害国家安全的犯罪活动进行镇压，而对危害社会治安、破坏经济及其他犯罪予以制裁，明显带有将犯罪分成两类不同性质矛盾、分别予以处置的政治理论的痕迹 。镇压是政治话语，意指对敌人的专政，而制裁指依法制裁，法治意蕴浓厚。现在需要深入探究的问题是，对《宪法》第28条中的镇压一词为什么没有进行相应的修改？是故意留存，还是惯性使然？在田纪云同志向九届全国人大二次会议所作的《关于中华人民共和国宪法修正案（草案）的说明》中，关于此项修改的说明寥寥数语，即：“六、关于宪法第二十八条，将其中‘反革命的活动修改为‘危害国家安全的犯罪活动。”而学者的研究也只是说明了其中对象的变化，而对动词镇压根本未予涉及。

造成这种状况的原因较为复杂，既有技术原因，但更主要的仍是思想观念因素。部门法对于宪法的反哺并不是自动的，这里至少须具备两大条件：一是刑事法律的修改具有“宪法性”，即这些修改对于国家基本制度、权力配置和运行具有根本性和全局性的影响；二是宪法体系（包括理念、制度、规范）自身也在经历变革，因为自身的变革需求而具有一定的对外开放性。在这两大条件具备以后，还需在刑事法与宪法之间形成一定的互动交流机制（包括反哺），这种机制在关于刑法宪法化、宪法刑法化等专题讨论和相关著作 问世以后渐渐引起人们关注。

我国《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”《宪法》第5条同时规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”从上述法律规定可知，若刑法理念走在了宪法前头，而宪法规定又得不到及时调整，不仅使宪法的引领作用无法得到体现，也会产生下位法因与上位法不符而缺乏宪法根据、缺失正当性基础，影响其贯彻实施。具体而言，《宪法》第28条的镇压理念，与1982年宪法中的法制统一、与法律面前人人平等等宪法原则是否相容，尤其是与后续宪法修正所确立的“法治国家”、“尊重与保障人权”的理念是否冲突？ 本文认为，即便是叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，与危害治安、破坏社会主义经济等其他犯罪一样，都是由刑法统一规定的，适用同样的刑事诉讼程序，都受刑罚制裁，应该统一纳入法治的轨道，相关犯罪人或嫌疑人的合法权利都应一体保护，这才是符合法治和人权的治理理念。而如果延续镇压的传统，就意味着“继续革命”的阴魂依然没有散去，可能重蹈将犯罪分成两类矛盾的覆辙，陷入“敌人刑法”的泥沼。

因此，合理的做法是相应改变《宪法》第28条的谓语，将“镇压”一词从宪法中清除出去。建议将《宪法》第28条修改为：“国家维护社会秩序，依法制裁危害国家安全、危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”在进行立法修改的同时，也应该通过一系列的制度来巩固或放大刑法反哺的成果。首先是对宪法及整个法律规范体系、理论体系中的镇压理念进行清理，借助人权、法治等宪法原则的中介或传递，进一步巩固和强化社会主义法治理念，树立依宪治国、依宪执政的宪法思维，强调通过宪法制约刑法权力；其次是学习借鉴西方国家的违宪审查制度，探索对我国刑事法领域涉嫌违宪的立法文本、司法解释及相应制度进行合宪性审查；最后是对整个刑事法律体系进行重新设计和安排，提高刑事法律体系的外部与内部和谐一致性。

四、结语

宪法与刑法的良性互动，并非表明双方必须处于同一法律位阶，而是在强调宪法对刑法发展具有引领作用的同时，又必须注重吸收和汲取刑事法的先进经验和有益养分，注重刑法本身对宪法理念的反哺。讨论刑法理念对于宪法理念的反哺问题，是希望通过在当前法治发展的特定时期，关注刑法理念重点推动宪法这部“核心中轴”的运转，利用刑法理念反哺的弥补作用，解决宪法理念脱节于我国法治发展这台“大齿轮”的症结，最终实现宪法带动各部门法和谐协调发展。简言之，是为宪法理念与刑法理念的良性互动作有效铺垫。

注释：

恩格斯曾经指出：“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内在和谐一致的表现。”马克思恩格斯选集（第四卷）.人民出版社.1972.483.

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曾几何时，中国的刑法学界非常热衷于讨论犯罪与两类矛盾问题，根据毛泽东的两类矛盾学说，提出了“依据两类矛盾理论区分两类犯罪的十大标准”，即政治态度说、构成犯罪说、判处刑罚说、刑期长短说、危害程度说、犯罪性质说、故意过失说、民愤大小说、阶级成分说和事后态度说。高铭暄主编.新中国刑法科学简史.中国人民公安大学出版社.1993.26-28.

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“敌人刑法”理论由德国学者雅克布斯提出，曾在国内外引发广泛争论，现渐趋沉寂。但随着恐怖主义犯罪日趋严重，如今也出现了一些赞同的声音。熊伟.敌人刑法：一个反击恐怖犯罪的新视角.山西警官高等专科学校学报.2011（4）.