替代责任理论探析

闫　　志　　姚俊开

（西藏民族大学，陕西　　咸阳　712082）

替代责任理论探析

闫志姚俊开

（西藏民族大学，陕西咸阳712082）

所谓替代责任，即由于行为人（又称责任承担者）与第三人（又称侵权行为实施者）之间因存在某种特殊关系，使得行为人由于第三人实施的侵害他人合法权益的行为而对被侵害人承担侵权责任。关于替代责任的研究，国内外有相当多的成果，对于替代责任基础性问题，包括界定、产生依据、构成要件等有了较为明确的阐述。替代责任理论对实践的指导有着重要的作用，同时替代责任立法实践与司法实践对于替代责任理论进一步分析与完善也有着不可忽视的作用。

替代责任；构成要件；产生依据

替代责任作为一种特殊的侵权责任形式，其相关基本理论问题的研究已有相当丰富的成果。把握国内外研究状况、立法状况，对比分析英美法、大陆法、我国学说与立法上的替代责任相关问题，诸如界定、构成要件、产生的依据等问题予以比较分析，对明晰替代责任理论有着重要的作用。

一、替代责任的界定

（一）两大法系国家对替代责任的界定

在法国（属大陆法系国家）民法中对该类责任使用的是由于别人的行为而承担的侵权责任，没有明确使用替代责任这一概念。对于需要承担侵权责任的情形，法国立法和主流的学说认为应分为三种情况来对待，包括：对自己的行为而承担的责任，对物的行为而承担的责任，还有对别人的行为而承担的责任。所谓由于别人的行为而承担的责任就是指当第三人（实际行为人）实施了侵害他人合法权益的行为造成他人损害时，该第三人不承担责任，而是由行为人（责任实际承担者）替代该第三人承担责任，此种责任实际上即属替代责任。

在英美法系国家关于替代责任的概念，学者也进行了多而详细的论述。什么样的责任系替代责任？学者Epstein如是界定，他认为一个人因为另外一个人的侵权致害行为而向被侵害人承担侵权责任，就是替代责任。Salmond以主人与仆人之间的关系论述了替代责任，他认为仆人在实施主人布置的任务时造成侵权损害的，那么主人应当与其仆人承担共同责任或连带责任，此时主人要承担的责任就是替代责任，并且是法律认可存在的。他认为，当一个人因某种关系或原因而取代了另一个人的地位，并且需要代替该另一个人去承担法律规定的侵权责任时，就是替代责任。

（二）我国关于替代责任的三种学说

1.广义的替代责任

法律规定了几种特殊的侵权责任类型，如监护人替代被监护人承担责任，法人替代其代表人对被侵害人承担的责任等。学者将这类法律规定的一个人对他人的行为负责而向他人承担的责任，归属为替代责任的类型。有学者认为一个人对他人的行为负责而承担责任系替代责任之外，对物造成的损害而承担的责任也应是替代责任，这就是广义的替代责任理论。

2.狭义的替代责任

由于我国在立法与法律研究中，借鉴和吸收了国外立法经验或学者的观点，对于替代责任这一概念的引进与研究，也受国外的影响。因而有学者认为，替代责任仅表现为雇主就雇员的行为而对他人承担法律规定的责任，此即狭义上的替代责任理论。

3.折衷的替代责任

在替代责任理论的发展与立法的探讨中，有学说综合了各种理论和法律的规定，形成了折衷的替代责任说。有学者认为替代责任的类型应是多样化的，这样才能适应社会关系的复杂与变化，除了雇主、监护人、公司可能存在的替代责任等以外，还应当有其他类型，因为社会关系众多且复杂，不能全部列举也不可能仅有上述几类替代责任，这就是折衷的替代责任理论。

根据不同的学者对替代责任的界定与分析，再结合学者主张的具体责任类型和立法上的承担替代责任的情形。笔者认为，所谓替代责任就是当第三人实施了侵害他人合法权利的行为造成了损害后果的时候，法律责令由行为人（责任承担者）替代该第三人（行为实施者）而向被侵害人承担责任。而能够使得行为人（责任承担者）替代第三人对被侵害人承担责任的原因在于行为人与第三人间有法律明确规定的某种特殊关系，且由于该特殊关系的存在使行为人在法律上对第三人负有一定的义务，诸如监护义务、管理义务等。

二、替代责任的构成要件

通过对替代责任基本内涵界定的梳理与明晰，能够更进一步确定替代责任的一个基本问题，即其构成要件问题。笔者认为，替代责任的构成要件有四：

其一，第三人实施侵权行为并造成损害后果。替代责任显著的一个特点就是第三人是实际侵权行为人，自己责任中侵权行为人即自己而非第三人，为了便于理解，该第三人也可以称作实际侵权行为人。

其二，行为人承担侵权损害后果。该要件表明了行为与后果承担相分离。也有的国家规定，行为人就第三人的行为承担替代责任外，对直接实施侵权行为的第三人也会责令其承担责任，但这样的规定下，行为人承担的也不能算严格意义上的替代责任了。行为人承担侵权损害后果应是全部替代承担，至于其对第三人有无追偿的权利，则属另一个问题了。

其三，行为人与第三人之间存在某种关系。正如笔者前文所述，替代责任的发生往往基于行为人与第三人之间存在某种特殊关系，只有以特殊关系作为纽带，才能使行为人因第三人的行为而对被侵害人承担责任有了基础，否则，替代责任难以成立。

其四，该关系经法律确定为行为人承担替代责任的依据。替代责任是特殊的责任类型，需要有法律明文的规定方可成立。存在特殊关系，是行为人就第三人的行为承担责任的基础，但更需要法律明确，社会生活中还有许多存在管理、监督、控制等特殊关系存在，但是未经法律明文规定，便不是替代责任的依据，或者成立替代责任的意义甚微。

三、替代责任产生依据

替代责任的产生，是因为行为人（责任承担者）与第三人（行为实施者）之间存在某种关系，并且因为该关系的存在使行为人对第三人负有法律上规定的义务，诸如监护、管理、控制等义务。

（一）外国法规定的替代责任产生的依据

1.法国法规定的替代责任产生的依据

法国法律中关于可以使行为人与第三人之间产生替代责任的特殊关系的规定，见于法国民法典第1384条。主要有：父亲与其未成年子女的责任的承担；（父死后）母亲与其未成年子女的责任的承担；主人与其仆人之间责任的承担；雇主与其雇员之间责任的承担；学校教师与其学生之间责任的承担；工艺师与其学徒之间责任的承担。1990年以后，法国最高法院发布了两则司法解释，增加了替代责任的类型：一是精神病医院与精神病人之间责任的承担，二是体育协会与其成员之间责任的承担。为此，在法国学界还引起了争论。因为长期以来法国司法实践中是拒绝承认民法典第1384条第1款规定的是一般意义上的替代责任，也从未依据此条款判决案件。但是随后司法判例的作出似乎是在承认该条款独立适用的可能。有学者认为，这是一般意义上替代责任的适用，也有学者认为即使司法判例依据第1款的规定了替代责任的其他情形，也是旨在保护合法权益，适应社会的发展与变化。

2.英美法规定的替代责任产生的依据

在英美法系国家，一般不会要求行为人因第三人实施的侵权行为造成的损害后果而对被侵害人承担责任，法律仅在某些特定的情形下才会如此责令。如果合法权益被侵害的受害人要求行为人（责任承担者）对自己遭受的损害承担侵权责任，那么该被侵权的受害人需要证明行为人（责任承担者）实施了导致被侵害人遭受损害的行为或制造了某些条件；或者举证证明自己与行为人（责任承担者）之间有特殊关系的存在，并且因为特殊关系使得行为人（责任承担者）有保护被侵害人免受他人侵害的义务；或者举证证明行为人（责任承担者）与第三人（侵权行为实施者）之间有特殊关系的存在，并且因为特殊关系使得行为人负有阻止第三人实施侵权行为的义务。

（二）我国法律规定的替代责任产生的依据

1.《侵权责任法》颁布前相关规定

《侵权责任法》颁布以前，关于可能导致替代责任产生情况的法律规定，散见于法律、司法意见、司法解释中，主要有以下情形：《民法通则》第121条规定的国家机关与其机关工作人员之间，当机关工作人员侵权时由国家机关替代承担责任；《民法通则》第133条规定的监护关系中，被监护人侵权时，由监护人替代承担责任；《人身损害赔偿解释》第8条规定的法人或其他组织替代其法定代表人或工作人员对被侵害人承担责任。

2.《侵权责任法》颁布后相关规定

通过对《侵权责任法》颁布后相关法律条文的梳理，以下几类特殊关系中，可能导致替代责任的产生：

（1）监护关系。根据《侵权责任法》第32条的规定，监护人与被监护人之间因存在监护关系，当被监护人造成侵权后果时由监护人替代责任承担责任，且即使监护人无过错也不能免除责任。另根据第2款的规定，应当注意到监护人承担替代责任针对的是没有自己的财产的无或限制民事行为能力人，当无或限制民事行为能力人有自己的财产的，监护人承担的应是补充责任。无或限制民事行为能力人，要么是因为他们的年龄过小、认知有限，要么是因智力、身体存在障碍，侵权责任法之所以要求监护人对他们的行为负责，一方面是为了保护被监护人的合法权益，另一方面也是为了救济被侵害人。

（2）用人单位对其工作人员的管理关系。根据《侵权责任法》的规定，“用人关系、管理关系”是成为用人单位替代承担责任的依据。根据此条的规定，用人单位与其工作人员之间因存在管理或控制关系，使得用人单位对其工作人员负有了监管义务，用人单位应当就其工作人员的工作行为负责，对其侵权后果承担责任，而不要求工作人员负责。法律督导用人单位合理的管理控制其工作人员的工作行为，并且要求他们承担责任以保护受害人的合法权益。

（3）个人之间的劳务关系。可能导致替代责任的产生的一个关系包括个人之间形成的劳务关系。法律为了防止提供劳务服务的第三人对他人实施侵权行为，规定了接受劳务服务的行为人负有采取合理措施，有管理控制为其提供劳务的人的义务，并因此对提供劳务的人的行为负责。

（4）公共服务者对进入者的管理控制关系。依据《侵权责任法》规定的有安全保障义务的人，他们对于进入其场所内的其他人负有管理与引导的义务。根据法律的规定，如果安全保障义务人没有履行到其应尽的职责的，其承担责任是必然的，自己失职时承担的是自己责任，第三人侵权时针对自己的过错承担相应的补充责任。

对替代责任基础理论问题的剖析，对于指导实践、完善替代责任有着重要的意义。对其内涵的把握、构成要件的分析，尤其是对其产生依据的剖析，深刻影响着公众对替代责任的理解，除了要救济被侵害者的合法权益，更重要的是通过这种责任的划分与承担，能够预防侵权行为的发生，以实现侵权责任法的主旨。

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责任编辑：毋斌

D923

A

1674-1676（2016）04-0082-03

西藏民族大学2014级研究生高水平人才班项目。

闫志（1989-），女，山东菏泽人，西藏民族大学法学院硕士研究生，研究方向为民族地区法治问题。

姚俊开（1962-），男，山西五台人，西藏民族大学法学院教授，硕士生导师，国家民委“西藏社会和谐稳定与法治建设重点研究基地”研究人员，研究方向为民族地区法治问题。