程序正当化视角下的案外人异议之诉——以《民事诉讼法司法解释》的规定为中心*

邵 军宫 雪*

程序正当化视角下的案外人异议之诉
——以《民事诉讼法司法解释》的规定为中心*

邵 军**宫 雪***

基于程序正当化的要求,我国民诉法逐步建立起实体上的执行救济方法,2015年《民事诉讼法司法解释》第304条至第316条为执行异议之诉的实践操作提供了指引,对案外人异议之诉的受理条件、管辖、当事人、具体程序和处理结果进行了专门规定。一方面,《民事诉讼法司法解释》的规定是对案外人异议之诉“复合性的新类型诉讼”性质和独立法律地位的确认,并妥善解决了其与其他可能提起的确权之诉的冲突,是为突破和完善;另一方面,这些规定未能完全解决《民事诉讼法》关于案外人异议之诉规定的缺陷,个别旧的问题仍然存在且在解释中一些新的困惑亦随之产生,这也给民诉法的进一步修订留下了课题和完善的空间。

案外人异议之诉;执行救济;执行异议;民诉法解释

引 言

民事执行制度是民事司法制度的重要组成部分,也是民众观察、判断司法是否公正的主要方面。从历史维度上着眼,民事执行的真正制度化直到近代才得以实现,随着民事执行程序的独立化,民事执行权的运行有效地扩展了效力范围,并试图达到执行效率与公正的精致结合。事实上,不同国家和地区在面对“执行难”的世界性、社会性问题时,都将缓解民事执行压力的期许倾注于提高民事执行制度的有效性之上,为此采取了诸多方式去改革、重塑或调整自身的民事执行制度。然而,由于程序正当化观念的缺失,往往基于权利实现的效率性要求而忽视救济程序的正当性。如果不对程序正当性进行充分认识,必然会对执行当事人以及案外第三人的合法权益造成威胁,更遑论保证执行权的有效运行。

为执行当事人及案外第三人设置较为完备的执行救济程序是程序性人权保护的要求,同时可以实现以“程序制约权力”,执行救济程序的功能是将执行程序中的矛盾和争议外化,进而通过对相关主体权利的保护,启动执行程序的内部矫正机制以遏制和消化执行权力的违法问题。对于执行救济程序的完善,可以说,我国在不遗余力地努力着。2015年2月4日,最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民事诉讼法司法解释》)开始实施,其对执行异议之诉的规定进行了细化,特别是对执行救济的核心问题——实体性执行救济在具体操作方面有了明显的突破,增强了该程序设计的完整性,但同时也存在一定的局限。

一、案外人异议之诉的法律地位和性质

民事执行救济是指当事人或利害关系人的利益,因法院的执行行为违法或不当而受到侵害时,为了保护当事人和第三人的合法权益,法律所规定的救济方法和制度。①江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社2013年版,第491页。其中,案外人异议之诉是执行救济制度的一种重要的方法和手段,其法律地位和性质得到了进一步确认。

(一)法律地位

案外人异议之诉在我国《民事诉讼法》中得以明确是在2008年4月1日正式施行的《民事诉讼法》中。较修订前相比,在执行救济制度的构建上有了新的突破:即明确规定了包括当事人及利害关系人异议、案外人异议之诉、申请变更执行法院、分配方案异议在内的程序救济制度,从而构建了我国民事执行救济制度的基本体系框架。该法第204条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”由此形成了执行异议之诉前置异议程序、将执行异议之诉与审判监督程序并列的规定。

2008年修订后的中华人民共和国民事诉讼法(以下简称“民诉法”)对执行异议之诉的规定只是“指示”了一种途径,并没有规定实际运行所需要的制度构成,同年,最高人民法院通过《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》(以下简称《执行解释》),对案外人异议事由、当事人、管辖法院、担保、审理、裁判效力等进行了规定。

2012年修订的《民事诉讼法》保留了2007年民诉法第204条的规定,仅将条文序号改为第227条。而2015年《民事诉讼法司法解释》则在《执行解释》的基础上专门设置专章对执行异议之诉进行了细化,共计13个条文,将其受理条件、当事人、具体程序和处理结果进行了专门规定。至此,案外人异议之诉形成了较为系统的制度规定。

(二)复合性的新类型诉讼

案外人异议之诉在本质上其并非是执行程序,而是一种新的审判程序,旨在为案外人提供相应的救济途径以对执行标的物主张实体权利并请求排除执行。其中该制度的主要目的是排除对特定执行标的的强制执行,并阻却执行的进行。理论上关于民事执行异议之诉性质的学说众多,有形成之诉说、确认之诉说、给付之诉说、命令之诉说、救济之诉说、新形成之诉说等。由于案外人异议之诉的判决不仅对执行关系具有调整作用,在案外人请求成立时排除对标的物的执行,同时对实体权利关系也具有既判力,具有确定当事人之间实体权利上法律关系和排除强制执行双重作用,最高人民法院认为执行异议之诉并非传统诉之种类所能解释,其性质为“一种具有复合性的新类型诉讼”:①杜万华、胡云腾主编,最高人民法院研究室编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释逐条适用解析》,法律出版社2015年版,第569页。其最直接的功能在于排除对执行标的的强制执行,具有形成之诉的特征;而案外人异议之诉具有的确认之诉的特性则主要体现在其具有确认案外人实体权益主张的功能。

二、新民诉法解释关于案外人异议之诉的突破与完善

2015年《民事诉讼法司法解释》除细化案外人异议之诉的具体程序,促进了执行救济程序的正当化外,还完善了对通过恶意诉讼、恶意仲裁妨碍执行的规制,并对案外人异议之诉与其他民事诉讼的关系作出了解答。

(一)明确案外人异议之诉的具体程序

1.当事人

根据《执行解释》第17条的规定,案外人异议之诉的原告为案外人,被告为申请执行人,被执行人反对案外人主张的为共同被告。2015年《民事诉讼法司法解释》第307条在该条的基础上进行了完善,增加了对“被执行人不反对案外人异议”情形的认定——被执行人反对案外人异议的,被执行人为共同被告;被执行人不反对案外人异议的,可以列被执行人为第三人。

在申请执行人与被执行人被列为共同被告的情形下,由于案外人提起执行异议之诉的目的是排除对特定标的的执行行为,数个申请执行人的债权不论是依据同一执行依据还是数个执行依据,在诉讼中应当合一确定,该诉讼应当属于必要共同诉讼。①杜万华、胡云腾主编,最高人民法院研究室编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释逐条适用解析》,法律出版社2015年版,第581页。

2.管辖

执行异议之诉的管辖是一种特殊的专属管辖。根据2008年《执行解释》第18条及第22条的规定,案外人、申请执行人依照民事诉讼法执行异议之诉的规定提起诉讼的,由执行法院管辖。这是由于案外人异议之诉的目的在于通过审判排除执行,其所针对的是具体的执行行为,执行异议之诉由执行法院专属管辖也是大陆法系国家和地区的通例。

2015年《民事诉讼法司法解释》延续了《执行解释》的相关规定,其第304条规定,案外人、当事人在收到驳回执行异议裁定15日内有权向执行法院提起执行异议之诉,而解释所称的“执行法院”是具体实施强制执行行为的法院,即由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院管辖。事实上,在《执行解释》颁布后,2009年最高人民法院印发了《人民法院第三个五年改革纲要(2009—2013)》,文件明确指出当事人提起的执行异议之诉由作出生效裁判的原审判庭审理,因此,关于当事人执行异议之诉的管辖问题就存在受诉法院不是执行法院的可能,对于这一问题,《民事诉讼法司法解释》通过第304条将案外人以及当事人提起的执行异议之诉统一规定由执行法院管辖,解决了司法实践中可能存在的管辖争议难题。

3.起诉条件

《民事诉讼法司法解释》新增了对案外人异议之诉提起条件的规定:第一,应当具备新民诉法第119条规定的起诉条件,即原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织,有明确的被告,有具体的诉讼请求和事实、理由;第二,案外人提出了执行异议申请并已经被人民法院裁定驳回;第三,有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求,且诉讼请求与原判决、裁定无关;第四,在驳回执行异议的裁定送达之日起15日内。

4.举证责任

根据民事诉讼法“谁主张,谁举证”的证明责任分配原则,案外人提起异议之诉,应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。这一点在《民事诉讼法司法解释》第311条中得到了明确。另外,案外人在提出执行异议时也应当提交相应证据,但其证明标准相对较低,通常执行机构只需“对执行标的权利归属的外观进行审查,并作出案外人对执行标的是否享有权利和该权利是否足以排除强制执行的判断”。①杜万华、胡云腾主编,最高人民法院研究室编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释逐条适用解析》,法律出版社2015年版,第589页。

5.裁判

对案外人提起的执行异议之诉,人民法院经审理,按照下列情形分别处理:第一,案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的,判决不得执行该执行标的;第二,案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的,判决驳回诉讼请求;第三,案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的,人民法院可以在判决中一并作出裁判。对于第三点,在司法实践中,执行标的的权利确认与能否阻却执行均被纳入案外人异议之诉的审查范围,这是因为无论案外人是否提出了确认其权利的请求,法院都需要对执行标的的权属加以认定,否则无法对是否支持案外人排除执行的请求作出判断,只是根据处分原则应当就案外人的诉讼请求作出相应的裁判。

(二)完善对案外人与被执行人恶意串通的规制

案外人异议之诉作为独立的执行救济程序,其功能和价值无法被案外人向被执行人提起的确认之诉、给付之诉所替代,因此可能以下较为复杂的情形:第一,在执行过程中,案外人先后依次提起了以上两个诉;第二,在执行过程中,案外人不提起执行异议之诉,而是向被执行人提起确认之诉或给付之诉。对于第一种情形,在前诉系属之后,后诉便不应当受理,已经受理的法院应当裁定中止审理,②张卫平:《案外人异议之诉》,载《法学研究》2009年第1期。将案件移送执行法院一并审理,执行异议之诉已经作出裁判的,则应当驳回起诉。③参见杜万华、胡云腾主编,最高人民法院研究室编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释逐条适用解析》,法律出版社2015年版,第577页。而对于第二种情形,从诉权理论来看应当允许,但是由于申请执行人并不参加另案诉讼的过程,案外人和被执行人可能恶意串通逃避执行而提起诉讼或申请仲裁,对此根据最高人民法院出台的《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定,其他法院不应在执行法院查封、扣押、冻结后受理执行标的物的确权之诉并作出裁判。《民事诉讼法司法解释》重申了这一立场和态度,并完善了对案外人恶意诉讼、恶意仲裁妨碍执行的规制。

1.对案外人恶意诉讼的规制

2012年新民诉法第113条规定:“被执行人与他人恶意串通,通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的,人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《执行解释》第20条第2款则规定案外人请求停止执行、请求解除查封、扣押、冻结或者申请执行人请求继续执行有错误给对方造成损失的,应当承担赔偿责任,但并未明确损失赔偿的实现方式。2015年民诉法《司法解释》第315条第2款在此基础上,增加了对被执行人与案外人民事责任追究方式的规定,即被执行人与案外人恶意串通,通过执行异议、执行异议之诉妨害执行,对申请执行人造成损害的,其可以通过提起诉讼的方式要求被执行人、案外人进行赔偿。

此外,当案外人违反管辖规定,向执行法院之外的人民法院提起确认之诉时,我国相关规定明确了法院对被执行人逃避执行的审查权。2011年最高人民法院发布《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》,特别针对妨碍法院执行活动的恶意诉讼行为进行了规制,其中第9条规定案外人在执行阶段对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产提起异议之诉的,应当由执行法院受理;第11条规定案外人向执行法院之外的其他法院起诉并取得生效裁判文书将已被执行法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人,或者第三人与被执行人虚构事实取得人民法院生效裁判文书申请参与分配,执行法院认为该生效裁判文书系恶意串通规避执行损害执行债权人利益的,可以向作出该裁判文书的人民法院或者其上级人民法院提出书面建议,有关法院应当依法决定再审。

2.对案外人恶意仲裁的规制

《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》仅规定了对案外人向执行法院以外的其他法院提起确权诉讼的规制,而从近年的执行工作实践来看,被执行人除了可以通过诉讼外,还可能通过仲裁程序对人民法院查封、扣押、冻结的财产权利进行确认,甚至与案外人恶意串通将此类财产进行分割,事实上,此类情形有日益增多的趋势。

面对这一趋势,以上文件并未也无法对利用仲裁程序逃避执行的情形提出应对措施,而2012年新民诉法仅规定人民法院可以对恶意串通以仲裁方式逃避执行的被执行人及案外人采取民事强制措施,构成犯罪的应当追究其刑事责任,但对虚假仲裁裁决如何处理并未明确。为此,《民事诉讼法司法解释》新增第479条,规定被执行人通过仲裁程序将人民法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人的,不影响人民法院执行程序的进行;而案外人对这一处理不服的,可以根据《民事诉讼法》第227条的规定提出异议。这一规定一方面弥补了司法监督的制度性空白,扩展了生效仲裁裁决的司法审查可能无法触及的领域,①我国目前存在的生效仲裁裁决的司法审查方式主要有撤销仲裁裁决和不予执行裁决两种,只有仲裁裁决当事人才有权向法院提出申请启动以上程序,仲裁裁决当事人以外的人无权提出申请。当仲裁当事人之间恶意串通损害第三人(即具有利害关系的申请执行人)利益时,该申请执行人并无提出申请的权利。妥善解决了法院执行与仲裁裁决的关系,即被执行人与案外人在明知法院已经开始执行的情况下获得的仲裁裁决不具有对抗法院执行的效力;另一方面,将真正对执行标的物享有合法权利的案外人指引至《民事诉讼法》规定的案外人异议程序加以救济。

三、留待解决的问题

《民事诉讼法司法解释》虽然在总体上对案外人异议之诉进行了突破和完善,但未能完全弥补《民事诉讼法》关于案外人异议之诉规定的缺陷,个别旧的问题仍然存在且在解释中一些新的困惑亦随之产生。

(一)案外人异议之诉是否应以书面异议被驳回为前提?

2015年《民事诉讼法司法解释》第305条规定了案外人异议之诉的起诉条件,除符合普通民事诉讼的起诉条件外,还根据2012年新《民事诉讼法》第227条的规定设置了“案外人的执行异议申请已被人民法院裁定驳回”的前置程序。事实上,对于案外人异议之诉的提起是否应以书面异议被驳回为前提这一问题,理论界早就颇富争议,而最终“《民事诉讼法》如此规定,目的是减少案外人讼累、节约司法资源……将执行机构的异议审查程序前置,可以过滤掉一大批不必进入诉讼程序的争议,有利于提高执行效率”。①杜万华、胡云腾主编,最高人民法院研究室编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释逐条适用解析》,法律出版社2015年版,第574页。但事实上,解答这一问题,还需要考虑以下几个方面。

1.执行效率的提高不应以增加案外人诉权行使的成本来实现

由于民事执行实施权在民事执行权中始终占据主导地位,强制执行以快速、及时、不间断地实现生效法律文书中所确认的债权为己任,注重体现效率价值是民事执行权运行的题中应有之意。在这一前提下,在民事执行权的运行中,公正和效率应各有侧重。然而,对于执行效率,不应以救济权为首要因素,而是应以有效的措施推进民事执行程序的进行,英国法中的执行救济制度是以公正优先的典型代表,其执行救济制度与职务侵权责任紧密相连。②本文所指英国法均为英格兰与威尔士地区的法律。英国普通法上通过确定竞合权利诉讼(Interpleader),以处理第三人对扣押物主张权利而债权人坚持要求扣押的情形,即在有两人或两人以上对执行中的财产提出同一权利主张时,确定该财产究应属谁的诉讼程序。而英国民事执行改革对第三人救济方式进行了完善,2007年《裁判所、法院与强制执行法》统一了《最高法院规则》和《郡法院规则》中对“确定竞合权利诉讼”的规定,在附录12第60条中规定了“第三人申索动产程序”(Third party claiming goods)。根据该法规定,执行人员在执行时只能扣押属于债务人的财物,若所扣押财物属于第三人,则该第三人有权向法院(高等法院或郡法院)提出申请,执行人员在收到通知后,没有法院指令不得变价出售该扣押物。另一方面,英国法也同样致力于提高执行效率:面对民事执行效率较低的情况,2011年3月,英国发布了《郡法院纠纷解决:创造更加简洁、快速和均衡的体系——英格兰和威尔士民事司法改革咨询文件》(Solving disputes in the county courts:creating a simpler,quicker and more proportionate system:A consultation on reforming civil justice in England and Wales),共提出72个咨询问题,公开向社会征求意见,并于2012年2月对相关意见进行了系统化的论述,发表了反馈文件。此次司法改革是继“沃尔夫改革”之后,英国第一次对民事司法系统进行的重大改革。其中,提高民事执行效率是此次改革的重要方面,而主要措施有:改革等执行措施,并通过增强法院在执行程序中的主动性,转变其职能,以弱化执行程序中的当事人主义因素;更重要的是畅通信息获取渠道,英国长久以来民事判决执行的桎梏就在于判决债权人(judgment debtor)很难从判决债务人处获得充分而真实的财务状况信息。为解决这一问题,2007年《裁判所、法院与强制执行法》规定判决债权人可以向高等法院或者郡法院提出信息提供申请。法院收到申请后,可以向政府提出请求。政府收到法院的请求后,可以提供其认为能够满足需要的信息。①Lord Chancellor and Secretary of State for Justice,Solving disputes in the county courts:creating a simpler,quicker and more proportionate system:A consultation on reforming civil justice in England and Wales,at https://www.gov.uk/government/ publications/solving-disputes-in-the-county-courts,p.62,accessed August 15,2015.除此之外,法院也可以做出信息令,要求个人或者第三方提供信息,以协助执行。

2.有悖于“审执分离”原则

2014年10月,中国共产党第十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)。《决定》明确指出应当“优化司法职权配置,推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”,这一要求突出了司法在依法治国中的地位和作用,进一步优化了司法职权的配置,为了攻克“执行难”,更再次明确提出了执行体制改革的要求。因此,不仅应实现民事审判权与民事执行权在机制上的分离,更应当推动两者在体制上进行分离,同时开展审判权和执行权相分离的体制改革试点工作。

然而,《决定》中“完善司法体制,推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”的这一表述引发了理论界和实务界的广泛讨论,形成了两大对立观点。有学者认为,民事执行权和审判权应在法院内实行分离,而不是将民事执行权从法院中切除出去,交给行政机关行使,理由是民事执行权是司法权下独立于审判权的一项法院强制权,应当由法院来行使。①肖建国:《民事执行权和审判权应在法院内实行分离》,http://www.legaldaily. com.cn/fxjy/content/2014-11/26/content_5860642.htm?node=70674,下载日期:2014年12月1日。另有学者认为,审判权与执行权相分离是最高人民法院一直在推行的改革事项,经过多年的改革,法院内部的审判权与执行权开始形成相对的分离,但这种分离只是表面上的分离,并不是实质上的分离,实质上的分离,不仅体现为审判权和执行权在机制上的分离,还体现为司法体制意义上的分离。而所谓体制上的分离是指由不同的国家机构分别在不同的体制上行使审判权与执行权,而我国现在的审判权和执行权都集中在人民法院的体制之上,应当将执行权从法院的职能中分离出去,交由司法行政机关行使。②汤维建:《执行权从法院分离交给司法行政》,http://www.fawan.com/Article/ fwkx/2014/10/28/193916264910.html,下载日期:2014年12月1日。对于第一种观点,就民事执行权的性质而言,笔者所持观点不同,认为民事执行权兼具司法权与行政权的双重属性。而对于第二种观点,由于目前我国司法体制的定位和职能划分还未到位,恐怕在体制上实现审判权与执行权的分离还需假以时日,但是这一观点存在一定的价值。

由于案外人异议之诉解决的是案外人与被执行人之间的实体权利纠纷,因此,应当由审判庭按照普通程序加以审理(《民事诉讼法司法解释》第310条对这一点进行了确认),其审查范围既包括执行标的的真实权属还包括能否阻止执行,而对执行异议的审查,为保障审执分离的职能设置和彰显执行效率的价值目标,只能是形式上的审查,并且其审查结论中对实体权利判断不具有既判力,不能对此后提起的异议之诉中的当事人和审判法官产生任何拘束力,也即确认执行异议裁定的效力极为有限,否则将违背“审执分离”原则。

3.执行中止裁定的效力不足以维护案外人的实体权益

根据2012年新民诉法第227条的规定,案外人对执行标的提出书面异议,法院审查后认为理由成立的,裁定中止对该标的的执行。执行中止是执行程序的暂时停止,不是执行程序的结束,执行中止前的一切执行活动,不因执行中止而失去效力;当执行中止的原因消除后,执行程序可以根据当事人的申请继续进行或者人民法院依职权恢复进行,中止执行的裁定自执行程序恢复时自行失效。因此,执行中止的裁定只是执行活动的暂停,其效力难以与案外人异议之诉的既判力相提并论。

另外,在执行实践中经常出现的情形是:案外人就已被法院采取执行措施的标的物,以被执行人为被告向非执行法院另行提起确权之诉,确认执行标的物属于案外人所有,以确权之诉裁判文书对抗执行法院对执行标的物的强制执行。在这一情形下,执行法院应如何处理并无明确的法律依据,因此成为困扰执行实践的常见难题。新民诉法第227条所确立的案外人执行异议和案外人异议之诉制度,意在排除案外人向非执行法院另案提起确认之诉的诉权。①张娇东:《案外人对执行标的物另案 确权后提出异议应裁定驳回》,载《人民法院报》2015年4月22日第8版。而司法实践中则认为该确权之诉的判决不能对抗执行法院的查封、扣押、冻结等执行措施,则案外人应当向执行法院提出执行异议,在法院审查裁定驳回后,案外人再提起执行异议之诉。这是否意味着案外人异议之诉可能陷入一种悖论:案外人向非强制执行法院提起确认之诉获得的确认裁判结果并不能真正得以实现,而若想要通过执行法院获得,就必须先得到一纸驳回的裁定,一边是非执行法院的确权判决,另一边却是执行法院的驳回裁定,最后就异化为明知案外人的权利是应当被确认,执行法院却还要裁定驳回案外人的执行异议,而目的却是为了让案外人向本法院提起异议之诉来确认权利。这不得不让人质疑这一制度的目的与价值恐难实现。

总之,一方面,所谓“过滤”大批不必进入诉讼程序的争议,实质上是“审执分离”或者民事执行权内部裁判权与实施权的越权行为,而减少案外人讼累,也恐怕会演变为法院的一厢情愿,实质上是对案外人诉权的过多干预。另一方面,从比较法角度来看,德国法及日本法上对于执行依依程序的规定均未设置类似的前置程序,例如,《德国民事诉讼法典》第771条第1款规定,“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时,可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉”。并且,我国新民诉法第227条规定的案外人异议之诉来自于1991年民诉法第208条的规定,“执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误,按照审判监督程序处理”。也即,仅允许案外人对执行标的提出执行异议,目的是便于法院对确有错误的裁判启动审判监督程序。而在案外人的异议与原判决、裁定无关的情形下,不应将执行员的审查作为案外人提起执行异议之诉的前提,否则“其后果是在同一审级层面创设了两种服务于同一目的的救济,造成了救济程序上的重叠,这违背了基本的程序法原则——裁判的拘束力原则”,②赵秀举:《论民事执行救济》,载《中外法学》2012年第4期。因此,笔者认为,有必要剔除案外人异议之诉的前置程序。

(二)是否应当将审判监督程序与案外人异议之诉并存设置?

我国案外人异议之诉的特殊之处还体现在异议之诉与审判监督程序并存的设置上。在2007年民诉法生效后不久,最高人民法院发布了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》,赋予案外人申请再审的权利。该解释第5条规定了案外人申请再审的两种方式,其中第二种方式针对执行过程中案外人申请再审,即在案外人对执行标的提出了书面异议后,人民法院在规定的期限内审查发现,案外人的异议理由成立,并据此作出裁定,中止对该涉案标的的执行。然后,案外人向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。

对于当事人而言,审判监督程序与普通诉讼程序有别,并非权利性救济程序,其启动受诸多因素限制,即使案外人申请再审之诉的最终目的是对实体权利的救济,但是其程序救济性较为明显。而当事人乃至案外第三人寻求执行救济时需要的是常态的救济,审判监督程序显然无法满足这一条件。另外,审判监督程序作为一种诉讼上的救济程序,其救济对象并非直接针对执行行为或执行程序,而是已经生效的判决和裁定。尽管在再审撤销或变更原判决、裁定后,执行根据的改变会引发执行救济,但它仍然不是一种执行救济方法。①张卫平:《案外人异议之诉》,载《法学研究》2009年第1期。

事实上,1991年民诉法第208条规定在执行过程中,案外人有权对执行标的提出异议;如果发现判决、裁定异议确有错误的,依据审判监督程序处理。形成了在案外人执行异议中混杂审判监督程序的特有模式,这是由于当时实体性执行救济制度未得以确认,在法院认为执行依据确有错误、案外人的异议理由成立并属实的情况下,案外人无法获得救济,只能通过审判监督程序对确有错误的裁判加以纠正。然而,此时以审判监督程序代替执行救济显然与程序正当性原理相矛盾。

2007年民诉法第204条却对1991年民诉法第208条规定的执行异议制度的基本要素进行了保留,仍然未能解决审判监督与执行救济二者的功能相互混淆的缺陷,2015年《民事诉讼法司法解释》也并未对该规定予以补充与完善,从而使《民事诉讼法》此项规定在司法实践中仍然成为悬而未决的问题。笔者认为,民诉法有关审判监督程序的规定已经无须以补充执行异议的定位出现在案外人执行救济的规定中,而是应当根据再审之诉的基本原理对相关问题在审判监督程序中加以规定。

(三)提起期间是否应当限定为驳回裁定送达后15日内?

《民事诉讼法司法解释》的规定,案外人提起执行异议之诉应当具备的条件之一是自执行异议裁定送达之日起15日内提起,最高人民法院在对这一规定进行解读时指出,15日为不可变期间,将该期间扩大解释为提起执行异议之诉的最后期限应当为执行终结前并不妥当,①杜万华、胡云腾主编,最高人民法院研究室编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释逐条适用解析》,法律出版社2015年版,第575页。而之所以如此规定是为了督促案外人尽快提起执行异议之诉,“以免影响执行效率,妨害申请执行人及时实现权利”。②杜万华、胡云腾主编,最高人民法院研究室编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释逐条适用解析》,法律出版社2015年版,第575页。而事实上,根据相关规定,无论案外人在提起执行异议被驳回后的任何时候起诉都不影响法院执行的进行,因为《执行规定》第71条规定案外人异议不成立的,法院应裁定驳回异议,继续执行;而《民事诉讼法司法解释》为保护案外人的权益,修改了《执行解释》第20条对于案外人异议之诉的诉讼期间不停止执行的规定,规定审理期间人民法院不得对执行标的进行处分,若申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保,人民法院可以准许。

在理论上,由于案外人异议之诉的目的在于排除对执行标的的强制执行,因此异议之诉应当在对执行标的的执行程序终结前提出,否则没有意义。③张卫平:《案外人异议之诉》,载《法学研究》2009年第1期。而域外立法例对提起案外人异议之诉的期间并未加以限制,例如,英国法上的执行救济限定在执行程序开始后到执行程序终结前的这一期间;德国《民事诉讼法典》第771条规定执行所在地法院对第三人异议之诉具有专属管辖权,第三人异议之诉至强制执行终结之前都合法;④[德]沐泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第415页。而我国台湾地区“民事执行法”第15条规定,第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者,得于强制执行程序终结前,向执行法院对债权人提起异议之诉。事实上,若执行完毕时仍处于执行异议裁定送达之日起的15日内,即使案外人有权提起异议之诉也无法阻止执行标的的执行,该制度也因此丧失了应有的意义。

结 语

我国案外人异议之诉的确立,无疑是程序正当化的要求,也符合我国民事司法实践发展的需要。这一制度从获得立法确认至今,已经形成了较为体系化的规定。由于其功能和价值不同于一般的民事诉讼,对案外人异议之诉诉讼构造

的设置需要加以特别规定。2015年《民事诉讼法司法解释》有关在案外人异议之诉的规定是对我国案外人执行救济制度的突破和完善,除细化了案外人异议之诉的具体程序,促进了执行救济程序的正当化外,还着力完善了对通过恶意诉讼、恶意仲裁妨碍执行的规制。然而,该解释未能完全解决《民事诉讼法》关于案外人异议之诉规定的缺陷,个别旧的问题仍然存在且在解释中一些新的困惑亦随之产生。司法解释无法对立法规定进行直接的修改,所以,《民事诉讼法》所具有的缺陷《民事诉讼法司法解释》亦无法避免和克服,这就给民诉法的进一步修订留下了课题和完善的空间。

*本文系国家社会科学基金青年项目(项目号14CFX070)、华东政法大学2015年度校级科研项目“民事执行权的控制研究——基于英国视角的考察”(项目号15HZK007)的阶段性研究成果,并获2015年度“华东政法大学博士毕业后续发展支持计划”资助。

**邵军系华东政法大学副教授。

***宫雪系华东政法大学学报编辑部编辑,法学博士。