刑事被告人特殊家属权益的保障机制研究<br/>——一个影响量刑的非规范因素

刑事被告人特殊家属权益的保障机制研究
——一个影响量刑的非规范因素

2016-04-04吴广哲

三峡大学学报（人文社会科学版） 2016年3期

关键词：权益保障量刑

吴广哲

(西南政法大学法学院，重庆　401120)

刑事被告人特殊家属权益的保障机制研究
——一个影响量刑的非规范因素

吴广哲

(西南政法大学法学院，重庆401120)

摘要：法律适用的法律效果与社会效果统一是司法实践追求的目标。在刑事审判中，被告人特殊家属的权益保障的诉求往往会在庭审中浮现出来，成为影响案件社会效果的掣肘，并作为一种隐性非规范因素干扰着法官的量刑。准确地界定刑事被告人特殊家属权益的范围，分析被告人特殊家属权益保障的司法困境的原因并构建相关保障机制对刑事司法实践有着极为重要的意义。

关键词：特殊家属；权益保障；量刑

现行的量刑规范化围绕着犯罪人与犯罪行为而展开，亦即基本上形成了以犯罪为轴心的裁判体系。然而，与犯罪人相关的特殊家属权益在量刑规范的形式体系中并没有一席之地，但是它却作为影响法官裁量的要素真实地存在于司法裁量过程中。在刑事审判的最后陈述阶段，刑事被告人特殊家属权益往往会被控方或辩方等不同的主体提及，进而在一定程度上影响着法官宣告刑的决断。笔者对重庆市某区法院的庭审笔录进行了随机抽样，在调查的100份笔录中，有一半以上的笔录中的被告人会提到自己的家属需要抚养、赡养、照顾等事由。主要理由有：家中上有老下有小、或有不能自理的残疾亲属、或家庭存在经济困难等情形。这些隐性的因素往往左右着具有同情之心的法官，进而体现到量刑之中。

一、刑事被告人特殊家属权益影响量刑的体现

1.特殊家属及其权益界定

刑事被告人的特殊家属是指与被告人之间存有亲密关系的群体，该群体因为其权益的特殊性而左右着司法者的量刑思维。正确解读“刑事被告人特殊家属及其权益”是探究其如何影响量刑的逻辑起点。被告人特殊家属权益应当从三个层面予以划分：

一是被告人家属的范畴。在我国传统社会中，家属有着特定的寓意。“在家族主义，夫妻、亲子等关系，均以家族主义为脉络。依个人主义，惟于亲属法规定夫妻、亲子等亲属关系，而无所谓家。”[1]家属与亲属之间因为家族主义的根深蒂固而有着许多共通之处，正是如此许多法律条文并未做过多的区分。在我国刑事诉讼法中，共有11处关于“家属”的条文规定。而家属的范围，也因为在法条中不同的语境，有着不同的广度。亦即，家属除了包括刑事诉讼法明确规定的近亲属之外，还应包含其他主体。本文认为，能够影响量刑的家属应当是共同生活的家庭成员，除了形式上法律规定的近亲属之外，还应当包括具有收养或抚养关系的主体。详言之，包括：(1)具有婚姻关系或血缘关系的近亲属，如配偶、父母、子女等；(2)因收养或抚养而形成的拟制血亲关系，该类拟制关系应当在共同生活、共同照顾上形成一定程度的亲密关系。

二是特殊性的界定。“特殊性”作为定语，对于其后的中心词语起到修饰、限定及说明作用。此处的特殊性位于家属权益之前，其主要的作用是限定。由于特殊的家属权益或者直接或者间接地影响着法官的自由裁量，因此特殊性应当指家属在年龄、精神、家庭状况等方面需要特殊的照顾。而这里的特殊性又与一般性相对，即一般情况下当家属不存在上述特殊情形，或者即使存在上述特殊情形但有国家作为亲权人身份存在弥补时，上述特殊继而转为一般，并不再作为裁量考虑的情形。

三是权益的内容。该项回答了法律的根本价值，即“法律的重要任务和价值就是确认和维护权利，法律应以人的权利为本，维护所有权和人的基本权利。”[2]刑事司法作为解决社会矛盾的重要链条，其对问题的认识不应只停留于对法律条文的简单适用，还需综合衡量社会问题的妥善化解。而刑事被告人特殊家属权益的考量，便是出于此法律价值。既然刑事法是解决社会问题的基本底线，影响其定罪量刑的要素便是触及社会基本底线的内容，此亦即权益的根基性。能够影响被告人特殊家属权益的内容，包括：(1)身心健康出现严重问题，且亟需被告人照料；(2)家庭经济状况严重贫困，未有任何其他救济措施(包括其他个人或组织的救助)，以至于影响到家属的基本生存现状。

2.特殊家属权益通过法官个体情感的中介而影响量刑

司法裁量是一项将法律作用发挥到极致程度的综合性活动，除了简单地适用形式性法律规定之外，还需要依托法的社会存在属性做出决断。我国本土环境下，司法裁量还承载着法适用之外更重要的社会使命：定纷止争，化解矛盾。法官面对的是千姿百态的生活，是气象万千的社会，是比法律原则、制度和规范逻辑更为复杂的现实[3]。中国基层刑事法官的现状是法官不仅是法律的裁量者，还是“官”，是当事人的父母官，其承担的责任还有社会管理和治理的范畴。法官的能力不仅是案结，更重要的是事了。法官的裁判行为承担的是法律风险和政治风险。在现有的社会体制下，其政治风险要重于法律风险。而政治风险的要求就是案件的裁判要达到良好的社会效果。现实法官的量刑思维，不仅要考虑法律效果，还要考虑社会效果，有时量刑的社会效果会占据优先的问题。“每一种制定出来的规则，从本性上说是不完整的……负责适用法律的人是本民族和本时代的人，他将根据本民族和本时代的精神，而不是根据立法者的意图，依以往世纪的精神来适用法律。”[4]被告人特殊家属权益问题，不仅仅涉及被告人自身状况，还与整体社会稳定性密切相关。作为基层法院的刑事法官，其在处理刑事案件的过程中要更具实践可行性眼光，即案件的判决与社会矛盾纠纷的解决能够大致平衡。这种“平衡论”的观念，也突出地反映了基层法院刑事法官承载的社会职能。“法院经常会意外地变成政治秩序的中心，而且在城区它们逐渐地受到新形成的政治机器的影响。”[5]根据笔者统计的案例，经过类型化分析总结可知，被告人特殊家属权益一般情形下会成为法官量刑时的酌定裁量情形，对量刑的结果一般为缓刑的适用，它并不直接影响定罪。如被告甲盗窃案、被告乙强奸案，两案件均出自某基层法院办理的真实案件。被告甲盗窃案：被告人甲有两次盗窃前科，因盗窃他人财物3000元又犯罪。在法院审理阶段，查明被告人家里有一卧床的残疾母亲，生活无法自理，被告人为其唯一赡养人。法院根据实际情况，主要从被告人母亲需要照料的角度给被告人甲适用了缓刑。被告乙强奸案：被告人乙(男，30岁)与丙(女，12岁)相识后，确立“恋爱”关系，后乙与丙多次发生性关系，并致丙怀孕。在丙14岁时已是两个孩子的妈妈。乙家中还有年迈的父母，无经济来源，需要乙的照顾。此事案发后，法官及合议庭主要考虑两个孩子的抚养问题，经依法审判，判决甲犯强奸罪并宣告了缓刑。根据刑法第61条的规定，量刑的根据是犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度。如不存在被告人特殊家属的因素，按照审判经验，依据上述量刑法则，对于同等罪行的被告人判处实刑的几率会更大。而正是由于量刑过程中，被告人家属问题的介入，符合法官职能范围内社会成本论的预判，所以对同等情形下应当判处实刑的轻微案件选择了缓刑适用。适用的条件往往包括以下几个方面：(1)存在上述特殊家属权益保障的情形；(2)罪的刑期在缓刑适用条件内；(3)案件存在情理与法两相冲突，适法违情或用情背法。这一司法裁量过程并未明确规定于法律规范或量刑说理中，却作为一种隐性的因素真实存在着。

二、刑事被告人特殊家属权益保障的阙如

刑事被告人特殊家属的权益问题，因其存在的隐蔽性，其作为影响量刑的一种非规范隐性因素在抽象立法层面与具体实践维度尚未得到充足的关注。这也进一步导致刑事被告人特殊家属权益保障的缺失状态，从而由一种偶然性转化为必然性。

1.法律规定的含混性

梳理我国刑法及刑事诉讼法，虽然也有关于犯罪人家属权益保护的条款，如：怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女属于取保候审考虑的对象；监视居住中除了上述对象外还有生活不能自理的人的唯一抚养人。也就是说在判决宣告前，对上有老下有小的被告人都可以通过监视居住的方式让被告人得以照料其生活不能自理的亲属。但在法院判决参考中或判后执行过程中确没有相关法律规范保障。虽然《中华人民共和国老年人权益保障法》、《中华人民共和国残疾人保障法》及《中国人民共和国未成年人保护法》对老年人、残疾人、未成年人的权益保障做了相关规定。然而对于被告人因服刑所产生的特殊家属(老年人、未成年人、残疾人)的权益如何保障问题则没有具体规定。规范的模糊和具体执行制度的缺失导致了其无人问、无人管、相互推脱责任的现象，上述弱势群体的权益无法得到切实维护。

值得欣慰的是，国家相关部门也越来越重视此问题。2014年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部出台了《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》，对因服刑等原因无法履行监护职责，且拒绝将监护职责部分或全部委托给他人，致使未成年人处于贫困或危险状态的，人民法院可以判决撤销其监护人资格。在判决监护人资格后由其他监护人或指定单位、个人担任监护人。如此就保障了因被告人服刑所产生的未成年人抚养问题。上述规定刚出台不久，其效果和问题有待司法实践进行检验。对因被告人服刑所产生的老年人及残疾人的权益保障问题则未给与足够的关注。

2.司法裁量的差异性

虽然本文的上述案例中法官对被告人特殊家属的权益保障在量刑中进行了“技术性”处理，但这却只是少数，是被告人特殊家属进入到法院后摆在法官面前不得不考虑的政治性问题。多数被告人在最后陈述阶段向法庭以家庭有亲属需要照顾为由请法庭从轻处罚时，大多数法官都会以法律无明文规定为由对被告人作出解释。当这种解释往往不具有说服力时，法官则会以“为何在犯罪时没有考虑你的亲属”质问被告人。一般情况下，如在审判前侦查机关已经对被告人进行了逮捕，审判中法官既不去调查被告人陈述的真实性，量刑上也不会对此进行从轻。如侦查阶段，被告人因其为特殊家属的唯一抚养人而未被逮捕，审判阶段法官虽然会关注此事实，在被告人不符合适用缓刑的情况下，依法判处执行刑，但最后的判决是否会真的能够如期执行，在中国司法实践中难度巨大，不仅削弱了司法的权威，也不利于犯罪人的矫正。

3.原因分析

刑法如何兼顾人道性和报应性是一个长久以来争议的问题。对犯罪人的痛恨，对被害人同情是我们的本能情感。通过想象我们把自己置于他的境地，我们设想自己承受所有与他同样的折磨，仿佛我们进入了他的体内，在某种程度上变成了他本人[6]。然而，我们的想象力囿于被害人角度，其视角并未向刑事被告人或其家属进行转移。对犯罪打击的对象除了犯罪人本身外，隐匿在一般人内心中的仇恨情感在某些程度上发泄在了犯罪人家属身上。因此，法律制度的缺失背后的深层因素与民众对犯罪人的报复心理有关。在此心理支配下，目前对被害人家属的救济未能建立有效规范和机制前，一般民众甚至包括理论界也就不太可能对被告人家属给予过多的关注。司法实务部门因为没有相关规定也就处于“有心无力”的困境。

三、刑事被告人特殊家属权益保障机制建构的必要性

刑事被告人特殊家属的权益保障的缺失为何会在刑事审判阶段进入法官的视野从而影响着量刑，其背后有多种因素。

1.宪法保障人权之基本要求

我国宪法第二章确立了国家尊重和保障人权的总要求。我国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。被告人虽因触犯法律而被判刑，但其家属之基本人权不会因之不存。这一带有自然法意义上的道理，在我国古代刑法制度中也会得到解读。亲亲相隐、存留养亲制度是我国古代伦理刑法的典型代表，之所以影响深远，是因为其在一定程度上契合了人性，体现了古代中国法律的亲伦文化。现代社会同样是由个人、家庭所组成的社会，虽然现今刑法的基础是个人主义，但我们对亲人的感情与古人没有多少差异。虽然存留养亲制度退出了历史的舞台，但并不意味着我们的养老等社会保障制度已经完善，也不等于被告人特殊家属的权益已经切实地得到保障。以社会老龄化问题为例，近十年基本养老保险财政补贴超过一万亿元。长期的计划生育促成一个以“421”家庭为主的社会，使我国面临着未富先老的窘境。2013年人口学家预计，中国失独家庭将达到一千万。这会为本已不堪重负的养老金再添一份负担[7]。因此，被告人特殊家属的权益保障面临着现实的困难，考验着我国宪法中关于人权规定的实现程度。

2.社会文明之体现

刑罚的进化从家族连带发展到罪责自负，不仅仅是外在的处罚范围的缩小，更重要的是人类社会文明进化的展现。刑罚诞生于人类的复仇、报应心理，但需要清醒地认识到复仇的情绪及报应之心理因仅局限于犯罪人本身，而不应扩及犯罪人家属。在现有科学技术条件下，虽然对犯罪人刑罚的执行不可避免地要殃及到其家属。然而刑罚的种类及执行方式的改变却表征着人类区别于动物之文明程度。当然，这背后也伴随着对犯罪现象理性认识的提高。人们渐渐认识到刑法的实施并不是有效减低犯罪率的手段，犯罪也许会与人类社会相伴相随。从犯罪人意志自由论到犯罪决定论，人类对犯罪人的宽容心慢慢形成。正如哲言“越是了解一个人，越是能够宽容其所为”。如对犯罪人能表现出宽容，则对犯罪人特殊家属权益的保障无需赘言。

3.量刑公正之前提

量刑公正是各国刑法苦苦追求的目标。无论是美国的量刑指南，还是我国现在正在实施的量刑规范化，从根本上都是最大程度地接近量刑的公平、公正，实现法律面前人人平等的法律理念。从我国刑法关于量刑的规定来看，被告人特殊家属的权益保障绝不是影响量刑的因素，从而成了妨碍量刑公正的非规范因素。其折射的是目前我国对被告人特殊家属权益保障的不足。我国目前缺乏社会救助的基本法律，社会救助的一些基本制度尚未建立，社会救助制度的实施机制薄弱[8]。社会救助法律条文过于简单、救助的实施机构、监管机构职权不明、救助管理职能的重叠、责任部门在实际工作中互相推诿等因素，导致刑事被告人特殊家属权益损害责任风险往往就由最后的司法者承担。因此，在这种社会情景中，法官对量刑公正的追求也就成了镜中花、水中月。因此，尽可能地排除一切影响量刑的非规范因素，才能为最大程度地实现量刑公正打下坚实的根基。

四、刑事被告人特殊家属权益保障机制的完善

既然被告人特殊家属的权益作为一种不良因素妨碍了量刑公正，而其权益又必须得到保障，故其路径只能在量刑之外。因此，应从刑事法律外部和内部共同进行保障机制构建。从刑事法律外部讲，社会要构建以审判为中心的刑罚执行配套制度。在刑事法律内部将应借鉴社会调查报告制度和考虑将刑事被告人特殊家属权益保障纳入监外执行条件，从而解决被告人特殊家属权益保障问题所产生的被告人之忧、法官之忧、社会之忧。

第一，构建以审判为中心的刑罚执行配套制度。量刑从来不只是对犯罪行为等构成要件的裁量，犯罪所产生的社会、制度问题都会在量刑的结果中予以体现。如果说伦理刑法在制度上慢慢消失，但作为一个中国的司法者却不能忘记我们的生活背景，应尊重群众的生活事实。因此，对被告人特殊家属的救助问题，从刑事法律外部来讲，社会应承担起相应的责任，必须完善和构建以审判为中心的刑罚执行配套制度。否则，刑法的威严会在“判而不执行”的司法困境前消失殆尽。当前司法部门、民政部门联合出台了因被告人服刑所产生的未成年人保护规定。以此为契机，应尽快出台刑事被告人因服刑所产生的老年人、残疾人等弱势群体的司法保障制度、社会救助制度等，明确判后上述人员安置、抚养、照顾等责任部门和具体的程序，从而去除量刑时家庭因素对法官的影响。让法官从判后复杂的安抚工作中解放出来，专注于案件事实，进而节省司法成本和提高司法效率。

第二，借鉴社会调查报告制度。目前社会调查报告用于未成年犯罪中，对未成年人的量刑起到了很好的辅助作用。虽然被告人提到的家庭困难情况多见，然而启动权益保护程序的第一步是核实真伪，即刑事被告人是否是生活不能自理家属(老年人、未成年人、残疾人)的唯一抚养人。在侦查阶段，如犯罪嫌疑人因特殊家属需要抚养而未被逮捕，侦查机关应该出具相关的调查报告。被告人在审判阶段提出了家庭问题后，法院可以委托刑事被告人家属其所在社区或村委会进行调查，形成调查报告。如被告人陈述属实，在判决宣告后，法院应将判决书送往相关负责机构，如民政部门或相关福利机构，以此作为实施相关保障措施的根据。这样一道调查程序看似增加了司法工作的成本，但是从司法权威和司法公信力的长远维护角度看，实则是降低了司法的成本。

第三，将刑事被告人特殊家属权益保障纳入监外执行条件。如果量刑中掺杂家庭因素影响了量刑的公正。我们不妨在刑罚的执行中予以考虑。刑罚执行是一项复杂的系统工程，在刑罚执行过程中可能会出现各种问题。常见的问题就是罪犯由于身体健康原因、怀孕哺乳或者其他特殊事由而不适宜将其羁押于监狱或者其他执行场所的情况。各国为了更好地实现刑罚目的，科学解决这类问题而制定了相应的刑罚执行制度，一般称为刑罚暂缓执行制度或者刑罚停止执行制度等，在我国则称之为暂予监外执行制度。我国的监外执行是对判处有期徒刑或者拘役的罪犯。条件仅限于有严重疾病需要保外就医的；怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女；生活不能自理，适用暂于监外执行不致危害社会的。考虑到中国现今在养老资金缺口大、特殊人群保障缺失等现实国情。为了缓解国家财政和资源的浪费，可以有条件地将刑事被告人特殊家属权益保障纳入监外执行考察对象。当今国外也有相关规定，根据德国《刑事诉讼法》关于监外执行的规定，德国该项制度的适用包括强制适用、酌定适用与申请适用三种情况，其中申请适用的范围限于如果立即执行刑罚将会给其本人或者他的家庭带来严重的、超出刑罚目的不利情况的罪犯[9]。日本《刑事诉讼法》关于监外执行的酌定规定中包含了：(1)罪犯的祖父母、父母年龄在70周岁以上，或者患有重病或严重残疾，并且没有其他的抚养他们的亲属时;(2)子或者孙年幼，而没有其他抚养他们的亲属时[9]。我国有着尊老爱幼、注重孝道的文化传统和以农业为主的生产生活方式，将刑事被告人家属的权益保障排除在监外执行的条件之外，实在令人惋惜。为了保证刑法的严肃性，可以尝试将被告人的刑期或所犯罪名进行限制，并且被告人须是生活不能自理亲属的唯一抚养人，适用暂于监外执行不致危害社会的，法院可以对其适用监外执行。

五、结语

给被害者以怜悯，给施恶者以憎恶，这种情感是建立在犯罪的自由意志哲学之上的。随着社会文明的发展，我们渐渐认识到，犯罪从未消亡过。我们应该以更长远的视野来理性地看待和反思犯罪，犯罪是否和社会如影随形？社会应否要承担犯罪产生的部分责任？对于上述疑问，我相信大多数人越来越形成一致意见，即从宏观上来讲犯罪是被决定的。那么我们能否就此对被告人展现出应有的怜悯和同情，给予被告人及其家属以更多的关注和制度上的倾斜，不仅考验着我们的社会是否文明，也检验着人类的宽容程度。

参考文献：

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[5]马尔科姆·M·菲利．程序即是惩罚——基层刑事法院的案件处理[M]．魏晓娜，译．北京：中国政法大学出版社，2014：6．

[6]亚当·斯密．道德情感论[M]．谢祖钧，译．西安：陕西人民出版社，2010：3．

[7]盖煜聪．论存留养亲制度的合理性及现代适用[J]．社会科学论坛，2014(103)．

[8]谢增毅．中国社会救助制度:问题、趋势与立法完善[J]．社会科学，2014(12)．

[9]张恺．暂予监外执行制度比较——兼论我国监外执行制度的改革方向[J]．辽宁师专学报：社会科学版，2014(5)．

[责任编辑：马建平]

中图分类号：D 924.13