行政自由裁量权的定位、错位与复位*

赵灯峰　卢少求

(安徽阜阳师范学院， 安徽 阜阳　236037)



行政自由裁量权的定位、错位与复位*

赵灯峰卢少求

(安徽阜阳师范学院， 安徽 阜阳236037)

摘要：行政自由裁量权是行政主体在外在法治与内在伦理精神的指引下，以追求公共利益最大化为目标，对行政主体一种积极限制和积极自由的统一。这种定位因行政理性的限度，“委托—代理”双方信息不对称致使权力寻租现象出现和相机抉择的时滞作用等原因而出现错位。而通过强化信息素养、厘清权力边界进而压缩寻租空间，建设责任、效能政府等方面入手，为自由裁量权的复位提供合法性前提。

关键词：行政理性；自由裁量权；相机抉择；理性预期

在市场经济制度安排下，市场与政府虽是两个不同的活动领域，但都以各自的理性追逐着自身的利益，市场以经济理性力争实现生产与交换的帕累托最优，政府以政治理性追求着社会善治的早日实现，各以相应的逻辑证实着自身的必要性。经济理性由于对效率的关注往往忽视公平而引发社会问题，政治理性也可能在追求公平精神的名义下由于信息不对称等原因而出现权力寻租等不良现象。如何使政治理性在不扰动经济理性在资源配置发挥基础性作用的前提下，更好地体现服务型政府的本质，不仅是政治理论的焦点，也是现实关注的热点。本文拟以行政自由裁量权的定位为切入口，分析行政自由裁量权的错位及其原因，在行政伦理精神的罗盘中，使行政自由裁量权予以复位，以期为更好地建设服务型政府提供借鉴。

一、行政自由裁量的定位

行政在西方法学体系中，分为公共行政和私人行政，我们所讨论的仅限于公共行政问题。“公共行政”一词本身彰显了“行政”的“公共性”这一特性。行政自由裁量的定位应分别体现为指导行政自由裁量指导精神的公共性、自由裁量制度设计的公共性、行政自由裁量行为过程的公共性和行政自由裁量目的的公共性等四个方面。综合以上四个维度，行政自由裁量的定位应是行政主体在外在法治与内在伦理精神引导下，以追求公共利益(包括经济利益、政治利益、社会利益)最大化为目标，是对行政主体的一种积极限制(以人民利益为自由裁量的边界，所以称之为积极的限制)与积极自由的统一。

“行政自由裁量就是指公共行政人员在法律和伦理的框架内，基于实际情况而自由选择行政的幅度、内容、方式等的权力。”[1]行政自由裁量指导精神的公共性在当今社会最突出地表现为法治精神和服务精神两个方面。

(一)行政理性的锚定

理性是人类社会独有的符号，是文明的标志，人因理性而自由。作为理性重要类型之一的行政理性，是行政主体为实现公共利益必不可少的因素，是行使自由裁量权的基石，锚定着公共利益实现的效率。一方面，行政理性的行政主体是现实社会中的自然人，行政本身主要是执行国家有关政策，行政理性是行政主体在执行政策的过程中，所做的一种理性思考与判断。行政理性应含有个人理性因素，甚至可以说，行政理性是个人理性的集约。现实中的人必然具有现实性，在执行政策的过程中，不可或缺地掺有个人情感、意识等因素和认知等误差。个人在理性思维的指导下不可避免地追求个人利益的最大化，这就为行政主体在行使行政自由裁量权的过程中错位的出现植入可能。另外，行政政策执行者是一名肉灵完整的自然人，是行政政策的执行者，而不是一个在理性编程下运行的程序。在行政过程中允许其根据实际情况运用个人理性行使自由裁量权，是人本精神的体现，是对其自由意志的尊重，使行政主体能积极自由地实现主张。

另一方面，行政理性更是公共理性，无论政策的制定的初衷还是所代表的群体，在社会主义中国，行政政策的目标都是公共利益和公共善的实现，都是民众合意的体现与期望。作为国家政策具体执行者的个人理性，也需在符合公共理性的框架下和方向上运行。在运行过程中如果出现权力的僭越，无论是处于何种原因，都会受到有关行政法规甚至有关刑法的惩治及遭受以伦理为度量衡的良心的谴责。这就是说，公共理性在为行政自由裁量权的行使提供了方向和空间的同时，也圈定了自由裁量权的行使范围。公共理性在这里是对行政政策执行者的一种积极的限制。

(二)伦理精神的考量

无论从人民民主专政的国体还是从人民代表大会的政体来看，都肯定了人民主权，主权在民是指国家的一切权力属于人民，政府行使的权力来自于人民的授权，在人民和政府之间存在着“委托—代理”关系。作为代理人，务必保证委托人的权利，倘若代理人偏离或者违背了委托人委托时的初衷，委托关系就失去了存在的必要性和意义。代理人正是利用自身所拥有的行政管理方面的才能与专长，以服务社会。有序社会的建立，可以节约代理人认知世界和改造世界的成本，这符合理性精神。随着社会法制的健全和制度建设的完善，在“委托—代理”关系中，代理人能不能全心全意为人民服务，伦理精神成为考量的重要因素。

“公正精神”、“质效精神”、“服务精神”等行政伦理是行政自由裁量权行使的伦理考量因素。作为行政主体，在行政管理过程中，首先应体现公正的伦理精神，因为它是民众对政府的基本诉求之一。无论是法治还是制度，都只能界定公正的范围和边界，而无法约定行政人如何行使公正，尤其是在“情本位”的社会文化氛围中，更是难以实现。制度设计以强化监督等为手段，无论从设计还是实施等角度，都会增加社会治理成本，主要由社会赋税构成的政府财政，最终的买单人仍是人民。也即是说，公正精神作为一种行政过程中的抽象，要想使之真正落实到具体的社会中，在行政自由裁量过程中，公正的伦理精神成为必要。其次是在行政过程中行使自由裁量权要有质效精神。行政部门作为公共产品与公共服务的供给方，仅提供公共产品与服务是不够的，尤其是在市场经济条件下，效率意识深入人心，“投入—产出”比即效率成为公众评价政府行政的一把标尺。新中国成立以来尤其是改革开放以来，由于长时间的物质匮乏导致需求长久被压抑，外界条件的具备引发的人们对效率的渴望是可以理解的。但效率高速增长的背后还有隐忧，如生态环境的保护与建设没能与经济发展保持同步。发展的质量问题又成为民众关注的一个焦点，人民希望的幸福不再仅仅是物欲的满足。在行政管理过程中，质效精神即成为行使行政自由裁量权的依据，也是衡量人民满意度的一个指标。再次是在行政过程中行使自由裁量权时要有服务精神。为人民服务不能仅停留在理念层面，要贯穿到每个行政机构的日常管理之中，内化为行政人员的一种精神，成为政策执行者的行为法则。在行使自由裁量权的过程中，如果缺失了服务精神，不能把服务理念实践化，行政过程就会发生异化，治理就会变成管制，自由裁量反而拓宽了行政者权力寻租的空间。

(三)社会现实的需要

行政人员在接受人民的委托之后，严格地按照有关的行政法规去履行自身承担的责任，完成自己的角色，这当然无错。但再完善的法规，也不能穷尽变化的现实，如果不赋予行政人员根据现实情况行使自由裁量的权力，则既违背了人本精神，也不符合人道原则。以人为本，既是以行政相对人为本，也包括以行政人为本，是两个方面的统一。在符合法治和伦理的前提下，行政者的自由意志也需要得到充分尊重。更为重要的是，社会的渐变性和法律的相对稳定性需要行政人员根据实际情况，对具体问题作出具体分析。尤其是在知识经济时代，服务不再囿限于体力，更需要服务的提供者运用智力。想象一下极端的情况，假如法律能规定每个行政人员在行政过程中的每个细节，暂且不说法律的制定者能不能做到这一点，即使能做到这一点，所耗费的时间、智力等成本也不一定符合效率原则。以上的假设即使全部成立，行政人员自由裁量的空间被完全压缩，虽然其有利的一面是权力寻租遇到了真空，但这是建立在人性本恶的假设基础上的，不利的一面是丢失了对行政人员最基本的信任，便陷入治理者必须被治理的怪圈。行政人员在这里如提线木偶，在服务的过程中很难发挥出应有的创造力。从另外一种意义上说，是人力资源的浪费。

因现实社会的渐变性和事件的突发性等因素，客观上要求赋予行政人员相机抉择的权力，相机抉择需要行政自由裁量，这符合公共利益最大化的行政目标。所谓相机抉择，在经济领域中主要指政府在进行经济管理时，根据市场变化的客观情况和各项政策的特点，自主地决定采取哪一种或哪几种政策，来实现既定的经济目标。这与行政自由裁量的作用类似，转借到行政管理过程中，即为行政管理者在日常行政过程中，根据社会变化的特点，在符合法律和伦理的范畴下，自主地决定采取行政措施的时间、幅度与范围，以实现既定的各项行政目标。“灵活性较大的治理体系和治理方式必然会以治理者的自主性程度较高的形式体现出来。治理者的自主程度高，他就有更多的以良心为动因的道德行为选择；反之，治理者的自主程度较低，他的以良心为动因的道德行为选择也就很少有发生的机会。”[2]

二、行政自由裁量的错位

人民委托行政人员在行政过程中行使自由裁量权，本是赋予行政人员一种积极的自由，目的是为了实现公众的利益。但是在自由裁量权行使的过程中，因个人理性的僭越、主体欲望的膨胀、行政理性的欠缺等因素，行政理性遇见了瓶颈。因自由裁量的边界、时机等存在模糊性，“委托—代理”人在行政信息资源等方面的不对称，个别行政人员甚至行政部门出现了权力寻租现象。行政人员对于信息的搜集、认知、处理、反应需要时间，在行政过程中往往因时滞作用而使好的动机结出了恶果。如果说理性因素、信息不对称因素是主观因素导致的自由裁量权的话，那么因信息传递过程中的时滞作用致使相机抉择的错位，则是导致自由裁量权错位的客观因素。

(一)行政理性的限度

行政理性是一种有限理性，这和政府的有限性和个人理性的有限性紧密相关。行政组织的理性是由决策的合理性来保证的，决策的最终做出都是由人来完成的，因主体理性的有限性，行政理性也是有限的。如果能正确地认知到这一点，在自由裁量权行使的过程中，就能有效地降低错位的可能。但事实有时投机地证伪了这一点。

行政理性的限度首先表现为主体理性的膨胀，结果就是理性超越了理性的范围，从而走向了非理性。在经济领域中表现为对市场的过度干预，在社会领域中表现为对公民生活的侵扰。

自亚当·斯密在《国富论》中提出市场机制是“看不见的手”之后，西方经济学家就一直在努力地证明市场机制的完美，在美国的大危机出现之后，这种图景被彻底打破。为了修复这种残缺，凯恩斯等人开始注重强调政府的作用。尤其是在我国，在计划经济思维模式和官本位思想的影响下，在涉及政府和市场的关系时，政府主体也受理性“经济人”假设的影响，往往追求自身利益的最大化，表现在官僚机构扩大等方面。当政府理性影响到市场机制、市民社会和公民自由时，行政理性就僭越了其边界，出现了理性膨胀。当然，导致行政主体理性膨胀的原因还有权力等因素，因为政府垄断着公共资源和暴力工具，政府的职能延伸到市场、社会、个人无法触及到的领域。因此，行政权力具有扩张性的特点，可是在民主社会中，任何事情都需要合理的理由，这时的行政主体就存在着基于自身利益而表述理性的可能，行政理性在这里也会表现出膨胀的特点。

其次行政理性的限度表现为行政理性的欠缺，即不完全性。行政理性的不完全需由行政者理性的不完全性为基础，因为行政归根结底还是行政者的行政。正如哈耶克指出的：“任何为个人的心智有意识把握的知识，都只是特定时间有助于其行动成功的知识的一小部分。”[3]换句话说，任何人的理性都不可能是完全理性的。人们所掌握的知识与技能，只是人们所认识世界的极小部分。即使行政管理者道德高尚、动机纯正，也很难做出一个能被全社会都普遍接受的能衡量一切的尺度，尤其是在利益日益多元化的今天。任何人及组织在信息的搜集、加工等方面都是有限的，在面对多个可供选择的方案时，行政管理者所能做的即是根据自身的知识与经验去做出选择。完全理性的经济学假设在现实生活中并不存在，基于理性的有限性，在自由裁量权行使的过程中，错位现象的出现即行使自由裁量权的过程中非理性现象的出现，就能给出合理的解释。

(二)权力寻租

在由“委托—代理”关系组成的政府模式下，因代理人在知识、技能等方面的专长导致在行政管理过程中双方信息的不对称，加之利己动机的盲动、权力欲望的扩张、公共资源供给的垄断地位等因素，自由裁量权在自由裁量的过程中出现寻租现象也就不足为奇了。

信息不对称不仅发生在市场领域中的交易双方，也发生在行政管理中的主客体双方。在行政过程中，掌握较多信息的一方可能会利用自身所拥有的资源优势，在法律的框架下作出对行政相对人不利的决定，或者对不同的行政相对人作出各异的自由裁量，这显然违背了公意。“所有的官僚组织成员都有责任去维护他们的公民利益。做不到这一点,就是违背了公众的受托责任,也是对公民责任的否定。”[4]这种情况的出现可能是行政人员利用手中的权力进行“设租”而有意为之的结果。行政相对人为了弥补信息的不足，争取对自身更有利的条件，往往会行贿行政人员，从而破坏了市场秩序和社会正义，导致自由裁量权的错位。行政人员作为市场经济中的自然人，也有自身的利益，如果在价值观等方面出现了偏差，受利己思想的驱使，在行政过程中，难免出现盲动现象。导致自由裁量权错位的原因还有权力欲望的扩张和公共资源供给的垄断。权力欲望的扩张表现为政府过多地干预市场、社会和个人生活，越出了自己的边界。而对于垄断地位，因缺乏竞争，低效似乎成了其代名词。

(三)相机抉择的时滞作用

赋予行政人员自由裁量权的原因之一就是法律等的相对稳定性与社会的渐变性有脱离的可能，行政人员只要在伦理与法治的范围内，可自主地根据实际情况，运用政策工具，决定自由裁量的时机、对象和范围，即拥有相机抉择的权力。但在自由裁量的现实运用过程中，仍会出现认知时滞、决策时滞和行动时滞等问题，从而使相机抉择的自由裁量显现得如此不“自由”。

认知时滞是指在扰动出现时和行政者认识到必须采取行动之间的那段时间空白，主要针对行政过程中遇到的突发情况、偶然事件。如果是例行事件，有经验的行政者可以预测，甚至在事件发生之前就已经做好有关预案，但对于例外事件，在事件发生和认识到需要采取措施之间的时间已经流逝。决策时滞是认知到需要采取行动和政策决定之间的耽搁。行动时滞是指政策决定到实施之间的时间间隔。从信息发出到主体接收，排除信息传递过程中的噪音，到做出决策再到决策的实施，这中间的每一个环节都需要时间。在科层官僚制结构中，这种时滞的影响更为明显，为自由裁量的错位提供了解释。

三、行政自由裁量的复位

因行政理性的限度和“委托—代理”关系中双方信息的不对称导致的权力寻租和相机抉择的时滞作用的影响，行政自由裁量权在行使的过程中出现了错位，影响了行政相对人的利益。但不能因此而否定自由裁量存在的必要，而是应该针对问题出现的原因，给出解决问题的具体之策。针对错位的原因，文中从强化信息收集、增强理性预期、厘清权力边界、压缩寻租空间等几个方面给出建议，以期在行政自由裁量行使的实践中，增强公共利益的实现。

(一)强化信息素养，增强理性预期

理性的有限性一方面来自于主体客观的先天生理原因，另外一方面来自于主观信息搜集的相对残缺，即信息的不完全导致决策的不完整，当然，这里的完全是相对的。自由裁量权的错位在行政理性方面的原因是主体理性的膨胀和行政理性的不完全性。新制度经济学提出人的有限理性(bounded rationality)，意味着在人文社科领域的各种变量的复杂性，及各种变量相互作用所带来的各种结果并不能完全被人类所控制。尤其是在利益主体多元化、社会分层、阶层固化、社会流动加剧、社会变革仍在继续的今天，行政环境的不确定性、外在环境的流变性决定行政主体所掌握信息的不完全性，加之行政人员自身认知能力的局限(政府人员都是全知全能的圣人，仅是一种想象中的假设)，主客观的各种因素证实了主体理性膨胀是一种权力的自负。

完全理性虽是一种假设，但在认识论上，唯物主义者坚定地认为事物是变化的，世界是可知的。行政自由裁量权的行使需要理性决策的指引，以便节约“委托—代理”各方的交易成本、监督成本，使自由裁量权行使的结果尽可能满意化。决策的依据就是信息，自由裁量权自由行使的基础也是信息，客观上要求接受人民委托的政府工作人员及各级行政官员，需要具备与社会相适应的信息素养。首先，各级行政人员，作为国家政策的具体执行者，要对政府决策作出客观全面的解读，而不是为了地方甚至个人利益对信息进行主观选择性的解读甚至故意误读。其次，行政人员作为政策的具体执行者，因其深入工作一线，对政策的优缺点灵敏度高，这就要求行政人员有敏锐的信息素养，主动搜集、筛选、整理、报送有效信息，以便政府及时了解民情，对政策作出权变性修复。再次，行政人员在执行政策的过程中，在政策允许的范围内，根据客观情况的轻重缓急来相机抉择，以期尽可能地实现公共利益的最大化。以上分析表明，无论是信息的上传、下达还是在具体的执行过程中，行政人员拥有良好的信息素养是关键。而良好的信息素养，行政主体自身的人力资本是关键，法治和制度是外在约束，主体所具有的为人民服务的伦理指向是内在条件。

如果主体具有良好的信息素养和克服了理性的自负，权力就会运行在理性预期的轨道上，自由裁量便会复位。所谓预期，就是人们对未来的预测。它连接着现在和未来，影响着现实中人们的行为。所谓理性预期，就是当事人在面对未来的不确定性时为避免风险或获得最大收益而运用过去和现在一切可获得的信息，对所关心的未知变量在未来的情况作出尽可能准确的预测。如果行政政策的决策者和行政者在法律、制度、伦理等框架下，基于公意且为了公益而行动，即在符合人民理性预期的轨道上运行，自由裁量权的行使就得以复位。

(二)厘清权力边界，压缩寻租空间

“委托—代理”关系本身因双方信息的不对称，存在着权力寻租的可能性，现实中，权力边界模糊，自由裁量失范，伦理精神缺失等使这种可能性变成了现实，官员腐败就是这种现象最直接的表现。要想使自由裁量权回复到为人民服务的本意上来，厘清权力边界是必由路径。

首先，自由裁量权应有外在的法律边界。“任何权力都可能被滥用，防止滥用权力是对有效规制审查的严峻检验。”[5]法律作为最为稳定的规制手段，行政自由裁量权的行使必须在法律的框架内进行。自由裁量中的自由是有限的自由，法律限定着行政自由裁量的目的、方式、范围，在维护社会正义等方面具有重要的实践意义。

其次，自由裁量权应有内在的伦理边界。“如果说现代社会中的行政角色具有本质上不可避免的政治性和严重自由裁量权，那么就必须承认伦理关怀的重要性。”[6]行政自由裁量权伦理边界的树立，为权力边界的确立和权力的正确行使寻找了一种内在的控制路径。在行政人员遇到例外情形时，法律相对稳定性致使的滞后性，意外情况的发生使事件模糊不清，这时行政人员的伦理精神就显得尤为重要。

再次，行政自由裁量权的行使过程中应加强程序控制。因委托—代理关系中双方信息不对称原因的存在，行政管理部门应向公众公开除涉及国家安全外的信息，以确保民众的知情权，使行政人员在人民的监督下行政，也是压缩权力寻租空间的一种行之有效的手段。

在政府和市场的关系中，要厘清边界。在市场经济条件下，市场虽有事后性、自发性及盲目性等缺陷，但它本身的存在证明着自身的活力。在价格机制、供求机制等作用下，市场仍是资源配置的有效手段之一，政府所做的就是为市场高效运行创造条件。在政府和社会的关系中，治理社会的出现，使政府不再是唯一的治理主体。事实上，由于市民社会的扩大，政府的有些功能如用社会力量去完成，反而更加高效，这恰是人类理性的选择。客观上要求政府与社会一起去实现治理目标。总之，在现代治理语境下，厘清权力边界，让政府的归政府、社会的归社会。唯有边界清晰、监控到位，权力才难以越界，自由裁量权也才能在行政理性的指引下去理性行政，压缩权力寻租的空间，使自由裁量复归“自由”。

(三)强化责任政府，增强效能意识

世界的流变性客观上要求赋予行政人员相机抉择的权力，以最大限度地实现公共利益。但现实也出现少数行政人员利用相机抉择的权力相机寻租，损害了政府的形象。为了应对相机抉择的时滞作用，除了给权力树立一个界碑外，强化政府责任，努力做到行政人员权责统一，建立相应的问责机制，是使行政自由裁量权复位的有效措施之一。

“委托—代理”关系中双方关系客观上的不对称，委托人要求建立对代理人的约束机制来规制代理人潜在的权力滥用冲动。这要求建立问责机制，所谓行政问责是指：“特定的问责主体针对各级政府及其官员承担的责任和义务的履行情况而实施的，并要求其承担否定性结果的一种规范总和。”[7]其要求把各级政府机构及其行政人员所掌控的公共权力与其承担的责任(包括政治责任、法律责任、行政责任、道德责任四个方面)联系起来，以使权力与责任、行为与后果密切相连，从而使行政主体明确树立责任意识，真正做到执政为民，以高度负责的精神服务民众。

建立问责机制，强化责任政府的另一个表现是增强行政人员的效能意识。如果说问责制的建立更多地强调行政人员责任的话，效能意识则更突出效率，这也是对行政主体的一种监督与激励。如果只强调责任，可能会导致懒政等不良现象的出现，所以需要突出效能。彰显效能意识，并不仅是为“效能”而“效能”，而是希望通过行政人员在提供公共产品时提高“投入—产出”比率，提高产出效能。在提供公共服务时，提升服务质量，简化行政程序，节约人民办事的时间成本，提高服务效能。通过效能的提高，以满足人民日益增长的物质文化需求，自由裁量权的行使才有民意基础和现实意义。

参考文献：

[1]左高山.行政伦理学[M].北京:北京大学出版社，2010.

[2]张康之.公共管理伦理学[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

[3]【英】哈耶克.自由秩序原理(上册)[M].邓正来译.北京：生活·读书·新知三联书店，1997.

[4]万俊人.现代公共管理伦理导论[M].北京:人民出版社,2005.

[5]【英】威廉·韦德.行政法[M].徐炳等译.北京：中国大百科全书出版社,1997.

[6]【美】特里·L.库珀.行政伦理学：实现行政责任的途径[M].张秀琴译.北京：中国人民大学出版社,2001.

[7]周亚越.行政问责制的内涵及其意义[J].理论与改革，2004(4)：42.

(实习编辑：郑舒)

The Positioning,Mal-positioning and Resetting of Administrative Discretion

ZHAO DengfengLU Shaoqiu

(Fuyang Normal University, Fuyang, Anhui, 236037)

Abstract:Administrative discretion is a unification of the administrative subject combining positive restriction and positive freedom,under the guidance of the external rule of law and internal ethics spirit for the goal of maximizing the pursuit of the public interest.This positioning will become mal-positioning because of power rent seeking and time-lag of discretionary approaches caused by the limitation of the administrative rationality and information asymmetry between the principal and the agent.A legal basis for the resetting of the discretion is to be provided by strengthening information literacy,clarifying the boundaries of power and compressing rent-seeking space as well as constructing a responsible and efficient government.

Key words:administrative rationality;discretion;discretionary approaches;rational expectations

中图分类号：D912.1

文献标志码：A

文章编号：1004-342(2016)02-24-07

作者简介：赵灯峰(1987-)，男，安徽阜阳师范学院经济学院专职辅导员，安徽大学思想政治教育专业硕士研究生；卢少求(1969-)，男，安徽阜阳师范学院教授，博士。

*基金项目：本文系团中央立项课题“长尾理论视角下团学活动中‘边缘人’现象治理分析”阶段性成果，课题批准号(2015LX160)。

收稿日期：2016-01-20