由一宗涉及信托的股权转让合同公证业务引起的思考

舒　彤

(广州市花都公证处, 广东广州510800)



由一宗涉及信托的股权转让合同公证业务引起的思考

舒彤

(广州市花都公证处, 广东广州510800)

摘要：通过具体案例入手，引出信托的普遍性概念、特征，然后叙述本案信托关系的特殊性，提出办理涉及信托的股权转让合同公证审查应当纳入整体信托融资中综合考虑，并对办案中需要注意的问题逐次分析

关键词：信托;股权;受益人;目标公司

1由一宗涉及信托的股权转让合同公证业务引出信托的概念

2014年，深圳市A投资发展有限公司(转让方)与B信托有限责任公司(受让方)来本处申请办理股权转让合同公证，约定由转让方将其持有的深圳C投资有限公司43%股权转让给受让方，这本来看似一个普通的股权转让合同，但转让方却称是为了给D房地产公司向中国E资产管理股份有限公司广东分公司作融资担保，笔者多年从事传统的经济类公证，很少遇到这种通过法律主体之间让渡所有权来为另一法律主体的融资做担保的方式，而这两类法律主体又完全不同，况且为担保某一债的实现而让渡另一权能应当是所有权中的担保物权或者用益物权，如抵押担保或融资租赁，为何要通过所有权的整体转移来担保债权呢？出于公证的目的审查需要，也为了避免当事人以合法手段掩盖非法目的，笔者就该股权转让目的向转让双方进行了深入的询问，原来D房地产公司因业务发展需要，向中国E资产管理股份有限公司广东省分公司融资，而E公司的主要职能就是通过资产信托方式为企业融资，这是一种不同于银行信贷的、但与信贷、保险、证券并列为金融业四大支柱之一的信托业务。

就本案而言，经了解，深圳市A投资发展有限公司为D房地产公司旗下的子公司，B信托有限责任公司则是与中国E资产管理股份有限公司广东省分公司有信托业务合作关系的战略伙伴，而该股权转让合同恰恰就是以深圳市A投资发展有限公司与B信托有限责任公司签订的《股权信托合同》为基础而产生的，具体信托行为表现在，委托人深圳市A投资发展有限公司将其合法持有的并依法享有的目标公司深圳C投资有限公司43%股权委托给受托人B信托有限责任公司设立股权信托，并以中国E资产管理股份有限公司广东省分公司为受益人，根据受益人的指示管理、使用及处分该信托股权，而以受益人与广州市D房地产开发有限公司签订的《债务重组合同》及补充协议项下任何一笔债权或担保权利未按照上述协议约定得到及时全部清偿为约定的特定违约事项，一旦出现特定违约事件，委托人同意受托人根据受益人的指示处分该信托资产。

信托，顾名思义，就是信用委托，是一种以信用为基础的法律行为，委托人根据基于某种债权债务关系达成的协议并出于对受托人的信任将其财产权利让渡于受托人，由受托人以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为。[1]

2信托的一般特征解读

2.1信托关系成立的前提是信托双方所存在的信任关系(信任是前提)

本案中委托人与受托人之间基于信任关系形成特定信托服务关系，而受托人是金融管理部门授予其信托职能的金融组织。那么委托人之所以愿意将自有的股权转让给受托人就是出于一种对有权机构信托职能授权的信任，没有这个信用基础，也就不存在信托，所以信托是一种信用委托。

2.2成立信托的基础是发生信托财产权的转移(财产转移是基础)

信托法律关系产生的根源是信托财产的存在，它是整个信托关系存在的基础，信托制度与其他信用制度的根本区别就在于在设立信托时委托人必须将财产整个所有权能而不是部分权能转移给受托人。在本合同关系中，目标股权是委托人依约交付给受托人设立信托的股权，在这里信托财产是指委托人设立信托时交付给受托人的信托股权及其股权收益，以及受托人按本合同约定管理、运用、处分财产或者财产灭失、损毁或其他事由而形成或取得的财产。在本信托关系中委托人交付信托股权的方式是：委托人将其所有的目标公司43%股权转让过户给受托人，签署股权转让协议，也就是本公证的证明对象。

2.3信托关系涉及三个当事人：委托人、受托人、受益人，这是信托的一个重要特征

从上述案例中，我们可以看出，信托关系一般涉及三方面当事人，一是委托人，也就是将自有财产信托给受托人的；二是受托人，接受委托人财产进行管理、占有和处分的；三是受益人，就是关于如何管理、使用和处分信托财产而给受托人指示并从中受益的；并且，受托人以自己的名义管理处分信托财产，这又是信托的另一个重要特征。信托目的是受托人接受委托人交付的目标股权，并按照本合同约定和委托人的意愿，以自己的名义根据受益人的指示进行管理、运用信托财产。在这里与一般物权绝对权能不同的是，权利主体与利益主体是相分离的，这也是信托的又一大特征。[2]

2.4信托财产具有相对的独立性

这里存在一个问题，已经交付托管的信托财产归属权究竟属于哪一方？我们从三方当事人具体分析如下：

(1)对于委托人来讲，失去了信托的管理使用权。交付后委托人虽然对受托人使用信托财产有监督权，甚至可以因受益人有重大侵权行为变更受益人，但已经失去了对信托财产的管理、使用权； 当委托人死亡或依法被解散，依法被撤消，信托财产不作为其遗产或清算财产，这说明信托财产与与委托人未建立信托的其他财产是有区别的。

(2)对于受托人来说，只能以受益人的意愿管理和处分信托财产。虽然是以自己名义管理、使用该财产，但受托人管理处分信托财产既不能为了受托人自己的利益，也不能为了其他第三人的利益必须是为了受益人的利益，也就是按受益人的意愿，这种意愿是在信托合同中事先约定的，也是受托人管理处分信托财产的依据。如受益人有权书面指令受托人向目标公司委派法定代表人、董事、财务总监及监管目标公司的章程、财务印鉴，对于目标公司经营决策、业务管理及财务收支享有和行使股东权利并承担股东义务，但非经受益人书面指令，受托人不得自行做出股东决定，亦不得根据委托人的指令做出股东决定；在受托人对待信托财产与自身固有资产关系上，不得将其归入自己的固有财产，要区别管理，分别记账。在风险承担上，受托人仅以信托财产为限且不承担经营的风险，受托人托管费用首先从信托财产中支出，且在没有合同约定的违约责任发生及受益人指示时不得处理信托财产，即便发生处分信托财产的条件，受托人在扣除相关费用后也不得享有信托收益。

(3)而对于受益人，信托是请求权而非支配权。虽然有权指示受托人经营、管理，并根据合同约定享有信托收益，但却不能以自身名义经营管理该财产，所享有的受益权是一种利益请求权而在信托存续期间不享有所有权。且未发生特定违约事项，受托人应将信托股权持有至到期，受益人不得处置本信托项下的信托受益权。

由此我们可以看到，信托之区别与其他银行、保险等金融手段的优点，就在于信托财产的相对独立性，[3]正是这种独立性赋予了信托财产的隔离保护作用，一般债权人不能通过强制执行主张权利，且通过托管方式将其交付专业理财机构经营管理，这对于盘活不良资产、优化资源配置起到了不可估量的作用。[4]

3涉及本案股权转让行为的信托业务的个性特征解读

刚才总结的几个特征是信托的共性特征，回到本案中涉及的信托关系，其自身又带有区别与其他信托业务的个性特征。

3.1从受益人角度来看，本案受益人为委托人以外第三人

本案中委托人将目标股权托付给受托人并按照受益人的指示管理和处分，在这里受益人与委托人不是同一主体，委托人指定第三人为受益主体，这种信托叫他益信托，这是相对于委托人与受益人合二为一的自益信托而言，其实信托早期主要是他益信托，为他人利益做融资担保。

3.2从信托目的来看，本案信托兼具管理型和处理型信托双重形式

受托人根据受益人的指示管理、使用委托人转让的该信托股权，经营股权所得收入直接计入专用信托账户，属于信托收益，这是一种对信托财产的管理，这是一种以不改变财产的原状、性质以保持其完整的管理型信托。在管理信托中，信托财产不具有物上代位性；但是，一旦发生特定违约事项，则委托人同意受托人有权按照受益人的指示行使相关股东权利、承担股东义务。如本案中受益人有权指示受托人在广州产权交易所公开挂牌方式向第三方转让信托股权，转让价款扣除税费、信托费用后作为信托利益由受托人支付给受益人，超过《债务重组合同》受益人有权获得的债权数额由受益人退还给委托人。这里又是一种对信托财产的处理，处理性信托是指改变信托财产的性质、原状以实现财产增值的信托业务。在处理信托中，信托财产具有物上代位性，即财产可以变换形式，如将财产变卖转为资金，或购买有价证券等等。综上所述，本案这种信托形式兼具管理和处理双重形式。通常是由受托人先管理财产，一旦信托终止，最后再处理财产。(但也有例外，本信托的受益人有权按照本合同规定处置、转让、捐赠信托受益权，无需征得委托人、受托人同意)

4提出涉及信托的股权转让合同公证应当强化目的审查、纳入整体信托融资活动中综合考虑的观点

通过对信托活动普遍性和个案特殊性的分析，我们认为，办理此类具有信托关系的股权转让协议公证时应当强化目的审查，剥开现象看本质，把股权转让协议纳入总体的信托融资活动体系，把信托法律关系作为整体全面审查，除了对股权转让协议内容本身进行常规审核以外应当要求申请人提供转让双方的基础性信托合同以及本合同所服务的融资贷款合同、受益人与受信托方之间基于信托产生的战略合作协议，全面掌握、了解申请人、利害关系人之间法律关系和价值取向，做好整个公证活动的风险预测，才能提供更加优质的法律服务。

5办理股权转让协议公证还应当注意的问题

此外，对于股权转让行为本身，我们还应当注意：

5.1公证员在对目标公司股东资格进行审查时，需要留心如公司章程、出资证明、股东名册、注册登记等

尤其是公司章程，需要查看该公司的章程了解是否有相关股权转让的限制约定。同时，对是否存在隐名股东，是否存在股权信托或代持协议等也需要注意审查。我国对股东资格有着诸多的限制性规定且属于违反即告无效的强制性规范。另外对于目标公司股权本身，公证员应注意审查资产评估报告并提示受让方注意股东是否存在未出资或抽逃出资的情况以及股权上是否存在相关的权利负担等问题。[5]

5.2在进行股权转让时，必须严格遵守《公司法》等相关法律法规的要求

我国相关法律规定：有限公司的股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。因此，公证员应当建议受让方要求受让目标公司履行“股东会讨论决定”这一前置程序，依法召开股东会一致同意出让方向第三方出让股份的《股东会决议》。就转让方拟出让的股份份额、价格、对价支付时间等内容作出明确决定，同时由其他股东就是否行使优先购买权明确表态。[6]

5.3只有目标公司股权实际交付后，受让方才能取得公司的股东资格

没有及时办理工商变更登记手续，无法彻底杜绝道德风险，其隐藏的风险也是巨大的。所以，公证员应当提示各方，在股权转让协议中妥善设置办理工商登记的内容，并建议各方对于不履行、迟延履行登记约定法律责任。

6对该类公证未来前景的展望

随着企业融资贷款形式的多样化，这种以信托为代表的处分型财产融资行为也会越来越多走进市场主体之间的资金运作，今后也会有越来越多类似的新型法律关系等待着我们公证界去探索、挖掘，因此，通过更多金融法律知识的学习，也有利于更广泛开拓市场融资行为的公证业务。

参考文献：

[1] 百度文库.什么是信托[EB/OL〗. (2012-07-12)[2016-05-12]http://wenku.baidu.com/view/273176808762caaedd33d4c5.html.

[2] 陈泽梁.信托(Trust)—详解[EB/OL].(2011-11-06)[2016-05-12]http://blog.sina.com.cn/s/blog_62e69b3e0100utkt.html

[3] 李金融.信托(下)[EB/OL].(2010-07-26)[2016-05-12]http://blog.sina.com.cn/s/blog_4fb75afd0 100kowx.html

[4] 朱娇蕾.信托财产的破产隔离功能与公示制度[J].辽宁工程技术大学学报(社会科学版),2010,12(6):571-574.

[5] 何云恒.公司股权转让(并购)法律风险分析及控制[EB/OL].(2013-03-20)[2016-05-12] http://blog.sina.com.cn/s/blog_5f11cad50101az1x.html.

[6] 马世奎.有限责任公司股权转让中的法律风险防控[EB/OL].(2014-07-13)[2016-05-12]http://blog.sina.com.cn/s/blog_131f102f70102uxaw.html.

The Consideration From a Case of Notarization of Equity Transfer Agreement Involving Trust

SHU Tong

(Huadu Notary Public Office of Guangzhou, Guangzhou 510800,China)

Abstract:This thesis proposed the common concept and characteristics of trust by referring to a specific case, then reflected specificity of trust legal relationship, and putted forward notarized examination of trust equity transfer contract should be incorporated into the overall trust financing,and analyzed the problems in notarizing cases.

Key words:trust; equity; beneficiary; target corporation

收稿日期：2016-04-13

作者简介：舒彤(1974—)男，满族，北京市人，二级公证员(副高)。

中图分类号：D922.291.91

文献标识码：A

文章编号：1672-1950(2016)02-0077-04