新时期我国婚姻家庭立法面临的挑战与宏观构建

游路遥，吴国平



新时期我国婚姻家庭立法面临的挑战与宏观构建

游路遥，吴国平

摘 要：当前我国民法典的编纂工作已正式启动，我们应当珍惜这一难得的历史契机，抓紧对我国婚姻家庭法进行修订与完善。要紧扣我国婚姻家庭法发展的时代背景，从宏观和微观二个维度梳理出我们将要应对的立法挑战，并从多维度开放性的制度设计角度勾勒出未来婚姻家庭法的立法指导原则、目标功能、立法模式与手段以及婚姻家庭法的调整范围与边界等内容，以搭建一个婚姻家庭立法的宏观架构，为婚姻家庭法回归民法典奠定基础。

关键词：新时期；婚姻家庭；立法；时代挑战；宏观构建

20世纪中国婚姻法历经一系列的变革，并深刻反映了中国历史的变迁。自清末以来百余年的实践中，我国婚姻法既受到政治力量的主导，但其后更有经济、文化因素的积累与指引。最终，婚姻法集成社会变革力量实现量变向质变的转换，体现出时代性、民族性与开放性的特征，完成了近代化至现代化的进程。中华人民共和国成立后，国家对婚姻家庭立法工作十分重视，先后颁布了两部《婚姻法》和一部《婚姻法（修正案）》。1950年《婚姻法》吸收了抗日根据地和解放区的立法经验，以苏联婚姻法的模式确立了新中国具有鲜明革命性的婚姻法。改革开放后，我国于1980年和2001年先后制定和修正了婚姻法文本，适应了新型社会环境下我国婚姻家庭关系发展的需求。经过50余年的发展，我国婚姻法逐步实现了婚姻法现代化的变革目标，为我国婚姻关系的发展奠定了法律基础，塑造了新时期平等、包容、文明、尊重的新型家庭关系。并且，借助婚姻法的发展能清晰地展现我国女性权利保障的最新成果。目前，我国正在加快民法典的编纂进程。在新时期我国民法典的编纂中，婚姻法需继续保持其开放性特征，完成时代赋予的伟大使命。本文以我国民法典的编纂为研究视阈，对新时期我国婚姻家庭法面临的挑战与发展趋势进行初步的探讨，以期抛砖引玉。

一、我国婚姻家庭法发展的时代背景

进入21世纪之后，我国婚姻家庭法面临更加纷繁复杂的社会格局。目前，我国现行《婚姻法》调

整夫妻间的婚姻关系并涉及亲子关系、监护等内容，已经超出了狭义婚姻法的范畴。因此，“婚姻家庭法”的称谓顺势而出并成为婚姻法研究的重点。新的时代诉求将引领婚姻家庭法的发展方向。

首先，市场经济持续的繁荣加速了社会风气的开化。经济环境的改善促使生活方式多样化，家庭结构、婚姻观念等也发生了诸多转变。例如，在婚前性行为、贞操观的理解上就存在明显代际差异，年轻一代更容易接受新式性价值观，体现在对婚前性行为的认同。同时，社会伦理逐步转向更加开放、开明的态度，并降低对婚姻关系的干预与限制。但是，婚姻纠纷的多样和多发也成为了新的社会问题，又以经济纠纷最为常见，家庭内部关系容易陷入不稳定状态。

其次，是女性解放运动持续发展。我国女性解放运动的发展与婚姻法的流变历程相互呼应，成为了历次婚姻法变革的目标和重要内容。但客观上，我国女性仍受到多方面的限制，婚育成为了女性参与社会生活的重要分水岭。当代女性主义认为其文化根基在于女性的全面发展，①乔蕤琳：《女性主义的后现代转向与新型女性文化的建构》，黑龙江大学2014年博士学位论文，第151页。婚姻家庭法的设计需要提供为女性兼顾家庭生活和社会角色的制度空间，方能与女性解放运动的目标相一致。

再次，是婚姻法具有国际化的趋势。国际化是新时期的重要特征，婚姻家庭研究作为重要的国际议题受到了普遍关注。目前，我国已陆续签署并加入众多涉及家庭、妇女、儿童等方面的国际条约，各国和相关国际组织就此议题业已做出了长足的努力，取得了诸多有益的成果。如联合国就将2016年妇女节的主题定为“2030，男女共擎一片天：为了两性平等，向前一步”。各国立法均非常重视两性关系的平衡发展。因此，我国婚姻家庭法的研究与发展不宜闭门造车，应充分吸取国际经验。

最后，是我国婚姻家庭法研究取得了长足的进步。我国婚姻家庭法的研究滥觞于近代民法修律运动，经过一个多世纪的发展形成了丰富的研究成果。改革开放后，婚姻家庭法的研究更加趋于技术化和理性化，更加审慎对待道德在婚姻家庭法内的作用和影响。②江隐龙：《论我国现代婚姻法的变革与展望》，载《社科纵横（新理论版）》2012年第2期，第96页。通过实证研究、比较研究等研究方法的实践，保证了婚姻家庭法研究的科学性。例如，我国在离婚法律规范的研究中，相继将“破裂主义”、“未成年人最大利益原则”、“离婚救济”等先进制度引入婚姻立法和司法实践，充实了婚姻法规范及其理论基础。③蒋月：《改革开放三十年中国离婚法研究回顾与展望》，载《法学家》2009年第1期，第75～79页。

二、我国婚姻家庭法面临的时代挑战

我国婚姻家庭法历经一个多世纪的变革，通过现代化转型实现了婚姻自由、男女平等的目标。但在《婚姻法》的实施过程中，尚有许多的不足和缺陷亟待改进与解决。

从宏观角度考察，主要问题有：一是现代婚姻价值观尚未被普遍接受，与保守婚姻思想相冲突。二是个人享乐主义的盛行，引发诸多社会问题并冲击婚姻基础。三是人口流动性产生的社会问题，导致家庭成员间的情感疏离。四是女性的社会需求与社会现实间的矛盾，难离传统价值观的桎梏。因此，婚姻家庭法的发展虽有着良好的导向，但仍需不断修正以应对时代问题的挑战与冲击。

从微观角度分析，我国婚姻家庭法的发展需要应对以下几个主要问题：

（一）如何适应婚姻家庭形态多样化的现实需求

我国现行婚姻立法采取登记主义，并设定了较为严格的结婚条件。但婚姻家庭价值观念的变迁和生活方式多元化、个性化，在客观上要求对我国现行婚姻家庭法加以改革，以适应人们各种不同需求。例如，非婚同居关系目前不能得到我国法律的认同和保护就是一项缺憾。中华人民共和国成立后，我国婚姻法对非婚同居历经了承认——绝对禁止——相对保护的转变历程，但日趋普遍的非婚同居关系与现行法律对非婚同居产生的人身关系、财产关系与亲子关系等方面的调整和保护的缺失形成了矛盾，产生了合法（登记）婚姻与非婚同居关系并存的事实状态。面对非婚同居关系，司法机关对当事人纠纷的裁判和调解的准据法是何？国家和政府是否应当承认这一事实？立法机关是否应当保护、如何保护？这些都是新时期婚姻家庭法发展无法回避的问题。借助比较法研究可知，各国（地区）立法对此普遍持宽容态度，例如：美国、德国、法国、北欧诸国都将其纳入法律调整范围，陆续加强了对非婚同居关系的法律规制，不仅从民法上赋予其婚姻的效力，而且从行政法、税务法及其他相关法律上赋予其婚姻的效力，①吴国平著：《婚姻家庭立法问题研究》，吉林大学出版社2008年版，第98～99页。这值得我国婚姻家庭法加以借鉴。此外，未能接纳并保护同性婚姻是我国婚姻家庭法的又一缺失。同性关系自古有之，但直至现代人权运动的深入才将其视作一种重要的人身法律关系。同性群体作为社会成员，法律应对其组成伴侣关系或家庭关系的诉求平等对待与平等保护。目前在世界上，各国婚姻家庭形态也具有多元化、个性化的发展趋势。荷兰、美国等多个国家已相继承认了同性婚姻的合法化，但我国国内的同性群体仍承受着诸如与异性假结婚而遭受婚内“合法强奸”的不幸。②马钰凤：《同性结合者家庭权法律保护研究》，西南政法大学2013年博士论文，第84～91页。因此，婚姻家庭形态的多元化平台亟需婚姻家庭法从立法层面进行全面架构，其立法之必要性毋庸置疑。

（二）如何满足配偶关系发展的需求

配偶关系既是一种亲属关系，也是一种法律关系，它伴随着社会生产关系的变革而不断增添新的内容。我国现行《婚姻法》对配偶关系的权利义务内容做了明确规定，但从立法技术层面考察，我国现行《婚姻法》对配偶关系的规制方面仍存在一定的局限性。在司法实践中，婚姻法司法解释更侧重离婚后财产分配制度的设计，在一定程度上背离了婚姻法的立法初衷。具体反映在财产制度上，现行《婚姻法》以共同财产制为基础，却未充分融入夫妻别体主义的因素，客观上造成单方权利保护的不足，甚至加重了一方的负担。例如，在家庭暴力、虐待、因婚姻不忠而引发的欺诈性抚养纠纷等夫妻侵权案件中，现行法律难以保障夫妻关系存续期间一方向另一方的损害赔偿请求权，包括精神损害赔偿请求权。而在家庭事务和代理权制度上，现行法律也存在调整失能的情形。例如，家务是家庭生活的重要内容，婚姻家庭法应尊重夫妻在家务分配中的独立自主的决定权，但现行法律对承担家务的事实和法律效果不够重视，也未能予以认可，客观上削弱了家务承担者的经济地位、忽视了其社会价值。因此，婚姻家庭法如何吸纳多元的配偶关系并及时赋予其法律价值成为其又一发展要务。

（三）如何强化对家庭成员权益的保护

现代家庭关系由配偶、亲子等关系共同构成，包含了夫妻、父母、子女等多样角色；但家庭的每一个成员作为独立的主体，均有着不同的利益诉求。对未成年人而言，民法呈现降低其行为能力限制的趋势，使其能够掌握和支配更多的社会资源。在此背景下，婚姻家庭法强化对未成年人民事权利的保障显得尤为急迫，需要突出其引导性作用。但另一方面，未成年子女特别是幼童，面临着家庭暴力的阴影，婚姻法的事后救济显然不足以充分预防未成年人侵害案件的发生。③张燕玲：《家庭权的私法保障》，载《法学论坛》2012年第5期，第101页。在留守儿童问题中，婚姻家庭法如何重振因人口流动而疏离的情感关系就甚为重要，因为婚姻家庭法在社会法的调整之外扮演着不可或缺的角色。而对老年人而言，传统的赡养义务已难满足其现实需要，空巢老人、鳏寡老年人的再婚、失独家庭等都成为了具有时代特色的社会焦点。婚姻家庭法对老年人权益保护面临物质需求导向至精神需求导向的转变，以期满足老年人的精神需求，突出“抚慰”的特性。可见，家庭成员的权利构成和利益诉求并不统一，婚姻家庭法在权利保障的制度设计上不应注重形式上的一致，而应以分别规制为宜。例如，现行《婚姻法》中“家庭关系”一章在调整家庭关系时就比较混杂，可以采用设置“节”的方式对“夫妻关系”、“父母子女关系”、“兄弟姐妹关系”等不同的家庭关系分别调整，方能在有限的文本篇幅中有的放矢，提高制度设计的针对性和科学性。

（四）如何提高法律对婚姻家庭救济的时效性

目前，我国法律对社会与婚姻家庭间的角色定位模糊，救济时效性差。而当代婚姻家庭法的社会性日渐加重，与社会法并举对婚姻家庭关系予以调整是一个值得重视的动向。但另一方面，我国法律在对婚姻家庭关系的调整上，国家权能与家庭权利之间边界模糊，存在国家权力过份干涉婚姻家庭私权领域的隐忧。而且现有的国家调整手段和救济措施有限，实施效果并不理想。例如，现行《婚姻法》和《反家庭暴力法》明令禁止家庭暴力行为，但当事人因家庭暴力问题而采取诉讼离婚的方式时并不便捷和有效，有权机关对暴力施暴者也未有及时、足够的惩戒措施。可见，制度设计与实施现状之间还存在着明显的鸿沟，法律规定与现实需求之间仍有一定的差距。

三、我国婚姻家庭立法的宏观构建

婚姻家庭法时代问题的解决，需要一个多维度、开放性的制度设计。婚姻家庭法律规范具体而准确的制度设计，是分散于婚姻家庭法的各个侧面，但同时应以一个核心的主轴予以贯穿，以保证其内在的统一性。因此，在“入典”之前，首先需要对现行《婚姻法》本身进行一次全面的审视，并为进一步修法做好准备。笔者认为，新时期我国婚姻家庭法的修订完善，应从以下方面入手搭建婚姻家庭立法的宏观架构。

（一）确立先进的立法指导原则

立法指导原则贯穿于婚姻家庭立法的始终，指引婚姻家庭制度设计的基本方向和价值取向，以有效保证婚姻家庭立法的科学性。笔者认为，新时期我国婚姻家庭立法应当坚持以下指导原则：

1. 坚持和巩固婚姻法的基本原则。我国婚姻法在变革中陆续确立了婚姻自由、男女平等、一夫一妻等基本原则，有效地维护和促进了现代两性关系和家庭关系的发展。在新时期，婚姻法的基本原则升格为婚姻家庭法的基本原则需要纳入新的内容和价值理念。例如，对平等原则的理解将有助于开启我国同性婚姻制度之门，平等调整同性、异性群体的家庭伴侣关系。上述原则的继承和发展是婚姻法保持时代特性的必然选择，这将是其时代发展的逻辑起点。

2. 保持中立的立法角色。目前我国一些婚姻家庭政策或研究成果片面强调妇女、儿童、老人的弱势地位，忽视“弱势群体”成因的科学分析，极易陷入形式平等的窠臼。婚姻家庭立法的重要目标就是消除偏见和歧视，这要求立法者在制度设计时不应预设立场，而应保持中立。特别是在婚姻家庭法的基本原则和总体规划中，应坚守平等平权的理念。否则，立法的偏颇反将“弱势群体”约束于家庭之内，增加其参与社会生活的成本。

3. 开拓国际化视野。在现代社会，广泛的国际交流促进了各国在婚姻家庭法上的合作，不仅实现了跨国婚姻的有效保护，还通过国际或区际条约的形式就婚姻家庭法的普世价值达成共识。①［美］凯特·斯丹德利著：《家庭法》，屈广清译，中国政法大学出版社2004年版，第5页。我国婚姻法变革一直延续着开放的姿态，通过吸纳域外成果，极大地改善了旧礼制下的婚俗和家族关系。现今，美国、法国等国在非婚同居法律规范上的制度构建，荷兰等在同性婚姻保护上的先锋作用，德国在婚姻契约精神的实践等，都对处理我国婚姻家庭领域的社会问题以及婚姻家庭法的发展提供了宝贵经验。①王葆莳：《德国婚姻法百年变革评述》，载《德国研究》2012年第4期，第109页。

（二）树立有针对性的目标功能

论及婚姻家庭法的功能，可分为对内和对外两个领域。婚姻家庭法的对内功能主要是家庭成员间的平等保护。平等原则贯穿我国近现代婚姻法变革的历程，并逐步从形式平等向实质平等的方向深入。前文已述，家庭成员的权利内容并不一致，对其平等保护则意味着保护手段的多样性和针对性，要与被保护者的诉求相契合。婚姻家庭法的对外功能主要是指其社会功能。婚姻家庭法的社会功能在社会发展的早期主要有三项内容：一是人口的繁衍与家庭的延续；二是促进家庭的生产；三是维护社会秩序的平稳。发展至今，在保留前述三项内容的同时，婚姻家庭法的社会功能也有所延伸。例如，现代婚姻家庭法重视教育功能的实现，将家庭教育视为提升实现个体全面发展的起点，通过家庭教育实现个体的社会化和社会革新的双重目的。但留守儿童问题、未成年人犯罪率激增等现实却拷问着我国家庭教育功能，在婚姻家庭法中强化家庭教育功能将有助于此类社会问题的疏导或解决。

（三）采取科学的立法模式与手段

目前，我国正积极推进民法典的编纂工作，这是现行婚姻单行法体例改革的重要历史契机。首先，婚姻法回归民法体系是婚姻家庭法发展的必然选择。婚姻法调整的是私主体之间的民事法律关系，践行的是民法平等、自由的基本原则，回归民法有助于婚姻家庭法借助民法体系实现内容的更迭，完善内在的逻辑。其次，我国应采用私法内容一体立法，社会法内容分别规制的立法模式。婚姻家庭法的实践需要民法体系的密切配合，并借助其他部门法调整家庭成员间的民事法律关系。例如，《物权法》为婚姻家庭的财产提供法律基础，《侵权法》为家庭成员间的非法侵害提供救济手段。但社会法有其自身的侧重点，采用单行法的形式则更具有针对性，可以满足不同家庭成员的独特需求，并解决复杂的家庭问题。最后，应采取民法典的编纂与社会法单行法制定并举的立法手段。婚姻家庭关系的调整重视时效性，而私法与社会法两种不同调整方式各具特色和优点，并无先后缓急之分。我国立法机关已具备丰富的立法经验，掌握了较为科学的立法技术，通过合理的规划和统筹，能够实现两领域立法并举的立法活动。

（四）明确婚姻家庭法的调整范围与边界

传统婚姻法以夫妻人身关系和财产关系作为基本的调整对象，但我国现行婚姻法还吸纳了收养、监护等内容。而在婚姻家庭法的视域下，需要融入更多家庭成员间的相互关系作为调整对象。其中，加强亲子关系的规范设计将有助于实现对现行法的结构性调整，填补法律规则的缺漏。亲子关系的确认（包括非婚生子女的准正与认领）、亲子间权利义务的配比、②薛宁兰：《我国亲子关系立法的体例与构造》，载《法学杂志》2014年第4期，第37～39页。形成抚养关系的继子女的收养等制度亟待引入我国婚姻家庭法之中，形成相对完整、科学的婚姻家庭法律规范体系。而另一方面，需要注重划清立法的边界，以实现权利本位和社会本位之间的平衡。虽然婚姻家庭法有着明显的社会化倾向，但社会化仅是婚姻家庭生活的一个侧面，其核心仍是家庭成员间的私人关系。婚姻家庭立法目标功能的区间，就该是国家干预家庭生活的权力边界，需要尊重并保障家庭成员对私人关系的意思自治，保护家庭成员对其私有财产的支配性权利，防止国家公权力对自然人私权领域的过渡干预。

（责任编辑：常 琳）

中图分类号：D923.9

文献标识码：A

文章编号：1674-8557（2016）02-0058-05

【收稿日期】2016-04-01

【作者简介】游路遥（1991- ），男，福建福鼎人，福建师范大学法学院2013级民商法专业硕士研究生。吴国平（1962- ），男，福建泉州人，福建江夏学院发展规划处处长，教授，硕士生导师。