中国法官退出机制研究

张晓冉



中国法官退出机制研究

张晓冉

［提 要］随着我国司法改革的推进，各地尤其是东部一些大中城市出现了法官辞职转做律师或其他法务工作的现象。如何规范法官的准入与退出，正是我国司法改革亟待解决的问题。以广东省法官近五年的外流情况为调研样本可以看出我国现有法官退出机制的不足之处。比较德国、加拿大等国法官的不同管理体制，结合我国法治建设的实际情况，应规范法官个人申请辞职的条件及限制，加强对辞职法官的离任审计审查；规范辞退不合格法官、调岗现任法官的退出机制，辅之完善的法官助理制度；完善法官的薪金养老金制度，打通高等院校和研究机构的法学专家及律师转任法官的途径。

［关键词］法官 辞职 选任 法官助理 规范 退出

据广东省高级人民法院《关于全省法院人员外流情况的调研报告》（以下简称《调研报告》）的统计显示：近五年，全省法院政法编人员流出总数1453人，占全省法院在编人员总数①的7. 3%。其中外流法官820人，占外流人员数的56. 4%，占全省法院法官数的7. 2%②。随着我国司法改革的推进，已有不少法官离职。有经验的法官留不住怎么办？另一方面，近来上海已率先试点法官员额制，规定的员额比例为33%③，员额制改革是希望通过大幅缩编，建设一个精英化的法官团队，并实现司法资源的重新整合。也即是说大致有一半的现任法官需要分流，究竟怎么分流才不会造成法院的人员断层？如果想留的人留不住，需要分流的人缺乏制度规范，则可能使我国司法改革面临尴尬局面。长久以来，我国法官的遴选方式都是采取考试、选拔、培训、考核、任命的形式，法官的在职人数颇多。司法改革中，如何应对我国法官可能出现的“离职潮”，同时分流部分现任法官，实现法官精英化，都与法官的退出机制息息相关。本文试图分析我国现行法官退出机制的不足之处并提出解决问题的基本思路。

一、国内外法官离职情形的典型比较

在我国，法官离职的情形主要分为以下三种：第一，法官主动辞职，原因主要有：一是认为案件太多、工作量大、压力大。以广东省为例，近年来全省年收案件数从2007年71万多件直线上升到2014年的121万件。2014年，全省法院一线法官人均办案120余件④。二是认为职级待遇不高、晋升空间狭窄。在广东省，中级法院审判人员中处级干部的占比平均为1∶7. 94，基层法院审判人员中科级干部占比也只有1∶3. 47⑤，远未达到劳人薪〔1987〕56号文件的规定⑥。三是认为收入与付出不成正比、薪资太低。同为法律人，尽管律师的社会地位不如法官高，但当下有经验、有知名度或者原来曾担任法官辞职后改行做律师的收入却可能远高于法官的薪资。第二，法官被辞退或开除，主要有：（1）在年度考核中，连续两年确定为不称职的；不胜任工作；旷工或无正当理由逾假不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的；不履行法官义务等。（2）法官在任职过程中有徇私枉法等不当行为可以被开除⑦。第三，法官退休。目前我国法官的退休年龄系参照“干部”（公务员）的法定退休年龄，即：女年满55周岁，男年满60周岁。

在德国，法官遴选制度也是考试、选拔、培训、任命的形式⑧。根据《联邦德国法官法》的规定，法官分为名誉法官与职业法官。名誉法官类似于我国的陪审员，职业法官又分为：见习法官、终身法官、特定任期法官和委任法官。见习法官是德国法官职业生涯的起点，见习法官任职满三年后，可以被任命为终身法官⑨。终身法官是案件的主审法官，由其主持法庭的审判。曾在大学里担任过法学教师或在政府机构里担任过法律职业的人员转作法官的，可以折抵三年最低见习期中的两年⑩。而特定任期法官的任命只有符合联邦立法规定的条件和职责要求才被允许⑪。终身法官及特定任期法官外流的情形主要可以归纳为以下几种：第一，失去德国人身份、在另一国家担任公职、成为职业军人等情形应当被免职。第二，拒绝宣誓、任命时未辞去议员等公职、超过年龄限制、法官书面要求辞职、不适合继续担任法官职务且尚未达到法定退休年龄等情形，法官将被免职。值得注意的是，在德国对于终身法官及特定任期法官的免职，除需经法官书面同意外，还要法院用特定的判决进行⑫。第三，因法官弹劾程序、正式纪律程序、司法利益的需要、法院组织形式的改变等情形，可以无须法官本人书面同意，要求其离职⑬。第四，达到法定退休年龄，强制退休。德国的联邦法官退休年龄为67岁⑭，州法官的退休年龄由各州规定，一般不低于65岁。

加拿大对法官的任命更重视资历：省高级法院法官需具备10年以上律师从业资格，省立法院法官通常要求5至10年省律师协会会员资格⑮。在加拿大，法官外流大抵有以下几种情形：第一，由于法官自身健康和医学上的原因，无法继续履行职务，可以提前离职⑯。否则，法官要在其职位上工作满15年，并且其工作时间和年龄加起来至少80岁，才可以领取退休养老金。第二，达到法定退休年龄，强制退休。在加拿大，法官法定的退休年龄是75岁⑰，高于一般公务员65岁的退休年龄。被任命的法官必须在其岗位上工作到法律规定的带薪退休年龄，否则必须退税后才能离职⑱。第三，因为法官自身行为有悖于道德准则（例如受贿等），被罢免。值得注意的是，英美法系国家基于司法独立的原因，认为法官是不能被行政罢免的，即不能因有被罢免的威胁而左右法官判案。因此，被任命的法官将获得“任职保证”，即法官非因法定条件和程序，不受罢免、撤职、调任、停职或者降职、降薪等行政处分⑲。除非法官有违背道德准则的行为才不受“任职保证”的保护。

二、我国法官退出机制的不足之处

我国目前的法官退出机制有何不足之处？第一，缺乏对法官辞职的规范性限制。除《公务员法》规定的公务员不得辞去公职的情形外⑳，法官可以随时申请辞职，部分法院任命法官时虽然也有对法官最低任职年限的要求，但期限一般较短，比如要求至少工作满五年以上，或者要求五年内不得报考其他类型的公务员，对法官辞职的约束较弱；据《调研报告》显示：近五年来，辞职的法官不少，辞职的政法编人员255人（法官151人），辞职人员中从事律师职业的67人，改行从事其他职业的188人㉑。第二，缺乏法院系统单独的级别体系。据《调研报告》显示：从外流法官的去向看，调往党政机关的法官558人（其中平级调动的法官477人，提级调动的法官81人）；从外流人员级别看，厅级14人，处级89人，科级390人，科员（办事员）960人㉒。第三，辞退法官的评价体系偏行政化。《法官法》第四十条规定的予以辞退的情形多属于行政管理的评价体系，例如年度考核连续两年被评为不称职、旷工等。第四，对法官离职后的执业限制力度不够。第五，法官的退休年龄偏早。我国法官的退休年龄适用国家关于行政机关人员退休的规定，即男年满60周岁，女年满55周岁。第六，法官退休后待遇偏低。目前，我国的法官退休后享受公务员的退休待遇，而缺乏专门激励法官长期任职的高额养老金制度。第七，对法官申请辞职的“离任审计”有待加强。由于法官是关乎司法公正的至关重要的职业，因此，法官的离任审计也应当有别于其他公务员。第八，缺乏针对法官长期任职的激励，自然，也缺乏针对法官提前离职将失去高额养老金的反向激励。

三、完善我国法官退出机制的思考

我国的司法改革是一个动态且需要长期完善的过程，应当根据改革进度分阶段完善法官的退出机制。

（一）规范法官主动辞职，完善法官的准入制度，建立法官独立于其他行政机关的职级体系

与加拿大等国不同，现阶段我国仅采取考试、选拔、培训、考核、任命的形式选拔法官，成为法官的途径较单一。并且，仅凭面向大学应届毕业生的一场公务员考试，实难真正选拔出具有丰富的办案经验及社会阅历、能够凭借个人优秀的品质和能力独立承办案件的法官。另一方面，通过考试选拔的人员经过培训直至上岗，有了几年甚至十年以上办案经验的积淀，再辞职转作其他法务工作的情形不在少数，不仅浪费了司法资源，也对我国的司法环境产生诸多不利影响。

因此，在当前阶段，仅就法官主动辞职这一退出情形来看，应当就以下几个方面进行规范：第一，加强对主动申请辞职法官的离任审计、审查。这里的“审计”应当包括但不限于：（1）法官任职期间的主要财产除去正常收入外与任职前的差额及其来源；（2）审查其任职期间是否还有未结的案件，原则上有未结案件的应当自全部案件结案后才可以离职；（3）审查在职期间是否存在针对该辞职法官承办案件的涉诉信访或案件投诉未处理完结的情形。第二，设置司法系统独立于行政机关的职级管理，从法院外流的人员除正常退休外，调去其他行政机关或者辞职转行的，原司法系统内的级别相应取消。第三，扩大法官离职后禁止转作执业律师的地理范围，且无时间限制。第四，规范法官转作律师的条件，法官离职满两年后决定转作律师的，应当向原辞职法院递交书面申请，经批准后才可以执业。第五，规范针对离职法官的错案追责，尤其是刑事案件，如果存在由法官个人原因造成错案的情形，无论法官在职还是已经离职，都应当追究相应的责任。

为了完善法官的退出机制，还必须辅之其他相关制度的完善。首先，提高通过考试成为法官的准入门槛，并参考德国的“特定任期法官制度”，赋予担任法官的法定期限，在达到一定的期限（最长可以是正常的公务员退休年龄）之前，除非在身体上、医学上等有不以人的意志为转移的情形发生，否则不得任意离职。第二，参考其他国家的经验，提高可以被任命为法官的最低年龄，应不低于35岁。第三，借鉴德国模式，增加成为法官的其他途径。例如从高校法学教师或法学研究人员或者经验丰富执业十年以上的律师中选拔法官，采取符合条件自愿申请——考核——任命的形式，打通法官人才输送的各种渠道。

（二）规范辞退不合格法官、调岗现任法官的制度，完善法官助理制度

对不合格的法官清退、现任法官转岗应注意以下几点：第一，对审判中确有错误、因个人原因造成冤假错案，或符合《法官法》第三十二条、第四十条规定的法官，视情况予以开除、辞退。第二，涉及投诉、涉诉信访等的法官，经查明审判中确有疏漏，但不存在个人品德问题的，可以根据实际情况调岗转做法官助理。第三，对目前在职法官中，其配偶为法官任职区域内律师的，逐渐清退。第四，在职法官不具有法学学历的转做法官助理。

为了配合清退、调离法官工作，必须完善法官助理制度，做到法官精英化，法官助理标准化，明晰法官与法官助理、法官助理与书记员之间的权责㉓。第一，提高法官助理的薪酬待遇，法官助理是法院中非常重要的职位，工作量大，人员素质要求也高，有必要提高相应的薪资，以求得人。第二，规范法官助理的职责范围㉔，尤须强调的是，法官助理不得参与案件的讨论，不得影响案件的判决。第三，增加每个法官配备法官助理的数量，从而将法官从大量的程序性文书中解放出来，以提高办案效率和质量。第四，提高对法官助理的任职要求，提高处理程序性文书的能力和质量。第五，将法官助理分为全职岗和普通岗两种，全职岗面向社会考试招入，不作为晋升为法官的途径；普通岗专为拟任法官的人选所设，是通过考试或其他途径选拔而来的拟任法官人选，至少应有两年以上法官助理的任职经历。第六，明确法官助理与法官对案件负责的职权范围，法官助理只对程序性文书负责，即：保证案件程序的正确及执行；法官对案件的审、判负责，有权监督法官助理打印判决书时是否有错漏等。

（三）规范法官退休制度，建立符合法官职业特点的养老金制度

法官退休制度完善也是法官退出机制中不容忽视的一点，建立法官不同于公务员的退休养老金制度实有必要。

第一，参考加拿大法官有别于其他公务员退休年龄的模式，延长法官的在职年限，将法官可以退休的年龄延长至65岁或70岁。法官不同于其他公务员，通过长期积累下来的专业知识及办案经验具有不可替代性，资深法官对案件的理解、把握及审判有其独到之处，我国法官达到公务员的法定退休年龄就准予退休实是对司法资源的浪费。因此，将法官的退休时间区别于公务员的退休时间，进行适当延长确有必要。第二，借鉴德国模式，打通高等学校或研究机构法学专家或法律职业人员转作法官的渠道，40岁以上的政府法律职业人员及法学专家在职期间可以提出申请，通过考核、培训或担任法官助理后可以转作法官；在高校或研究机构已经达到法定退休年龄退休的，经本人申请，考核、培训后可以根据实际情况选择担任终身法官。并可选拔专业水平高的资深律师担任法官。

应与法官退休制度配套改革的是法官的薪金、养老金制度，主要有：第一，区别公务员与特定任期法官以及特定任期法官和终身法官的薪金，法官的薪金及退休金应适当高于普通公务员，而终身法官的薪金及退休金应适当高于特定任期法官，以此起到一定的激励作用。第二，法官提前离职与退休养老金挂钩，法官不到法定退休年龄提前申请辞职、被辞退，或因其他原因离职的，应当退还在职期间由单位高额交纳的养老保险金，且不再享受退休法官的养老金。第三，已经退休的高校或研究机构法学专家经考核继续担任法官的，担任法官期间给予高额薪金，并且达到法官的最高退休年龄的，享受比高校退休教师更高的养老金待遇。

综上所述，在我国司法改革进程中，规范法官的退出机制是一个亟待完善的问题。法官退出机制的完善无论在司法改革的哪个阶段都是至关重要的，每个阶段都必须辅之相应的制度配套实施，才能确保法官退出合理、有序进行。

①根据广东省高级人民法院于2014年12月的《全省法院2014年度人力资源情况报告》，截止2014年11 月30日，全省法院在编人员19901人，其中，法官11346人。

③上海市高级人民法院：《上海市高级人民法院司法体制改革试点工作实施方案》，2014年7月。

⑥劳动人事部：《地方各级人民法院工作人员工资制度改革实施方案》（劳人薪〔1987〕56号）第三点第（二）项规定：“中级人民法院审判业务人员中，处级干部与全院处级以下工作人员之比一般为1∶4. 2，最高不超过1∶3. 5”，第（三）项：“依照法律规定设有人民法庭的基层人民法院审判业务人员中，科级干部与全院科级以下工作人员之比一般为1∶2. 3，最高不超过1∶1. 9。”

⑦《中华人民共和国法官法》第四十条、第三十二条。

⑧David S. Clark，The Selection and Accountability of Judges in West Germany：Implementation of a Rechtsstaat，p. 1803.

⑨⑩关毅：《德国模式的法官成长之路》，北京：《法律适用》，2008第5期，第90、91页。

［责任编辑 周联合］

［中图分类号］D926. 2

［文献标识码］A

［文章编号］1000 -114X（2016）03 -0252 -05

作者简介：张晓冉，中山大学法学院博士生。广州 510006