论政府公共服务外包的风险及其法律规制*

2016-03-15石佑启邓搴

广东社会科学 2016年3期

石佑启邓搴

论政府公共服务外包的风险及其法律规制*

石佑启邓搴

［提要］政府公共服务外包是一把双刃剑，其在发挥良好效用的同时，也存在诸多风险，且风险贯穿于政府公共服务外包的始终。应正确认识和深入剖析风险的成因，并予以相应的法律规制，包括合理界定政府公共服务外包的范围，明确承包商的资质条件，引入正当法律程序，完善监督机制与绩效评估机制，建立风险管理法律制度等，以有效地防范和化解风险，保障政府公共服务外包目标的实现。

［关键词］政府公共服务外包风险法律规制

*本文系2012年国家社会科学基金项目“我国政府公共服务外包的法律规制研究”（项目号12BFX043）的阶段性成果。

一、问题的提出

自20世纪70年代末以来，随着新公共管理运动在全球范围内兴起、各种市场化工具的相继运用以及民营化政策的普遍推行，国家不断在公共部门中引入市场竞争机制，充分发挥市场在优化资源配置中的作用，变革政府垄断公共服务供给的模式，从而达到改善与提升公共服务的目的。在西方国家，经过几十年的民营化政策实施，以外包合同为主要存在形式的政府公共服务外包因能在公私部门间建立稳定、有效的合作关系而受到青睐。在我国，随着社会主义市场经济体制的建立与完善、政府职能的转变、政府角色的重新定位、政府权力的合理配置、政府治理模式的创新等，助推了政府公共服务外包的兴起与发展。政府公共服务外包是指通过签订外包合同的方式，把市场竞争机制引入到公共部门，将部分生产公共服务的职能转移给市场主体承担，由更为专业的私人部门直接面向社会公众生产公共服务，政府履行监管职责并在法律上承担最终担保责任的活动。政府公共服务外包具有“创新公共服务供给机制，缩小政府规模、引入竞争机制破除政府垄断与官僚主义、摆脱财政困境、提高行政效率、增加公共服务数量、提升公共服务质量、满足社会公众多元化需求、促进公私合作和行政法的发展、提高公民参与国家行政管理事务、扩大就业、优化产业结构、增强政府对市场的反应能力”等多重功能和积极意义。但这只是制度设计上的一种应然状态。在“公共服务行政职能转移”的过程中，失败的风险与成功的机会几乎是一样多。这些风险，有的来自于政府部门，有的来自于承包商或社会公众；有的是由市场经济规律本身引起的，有的是因为价值选择或不同立场而产生的。可以说，与其他新生事物一样，政府公共服务外包的风险几乎无处不在，它贯穿于公共服务外包的始终。在整个政府公共服务外包过程中，任何一个看似微不足道的负面因素都有可能导致整个外包计划的失败。要想将政府公共服务外包的正面效应发挥到最大，而将其风险控制到最低甚至是消弭于无形，必须建构有效的法律制度与机制，对引发风险的诱因进行预防和控制，以促进政府公共服务外包沿着法治化轨道健康有序发展。

风险在法律上主要有三个方面的含义：一是把风险视作为是一种损害结果，把它放在具体的法律关系中进行研究，即当风险发生后，在法律上确定风险的承担者，也就是说把风险作为损害结果来研究它对权利义务关系变动后的重新调整。二是把风险作为法律事实，而不仅仅是损害结果，即建构一种“将风险社会化”的机制，并试图将此制度化和法律化。三是把风险作为违背合目的性的可能存在，而不仅仅只是影响法律关系的法律事实。在这个层面研究风险的意义在于，充分发挥法律的指引、约束、保障等功能来控制风险发生上的可能性。本文采用第三个方面的含义论述政府公共服务外包的风险，即政府公共服务外包的风险是指影响政府公共服务外包顺利实施的各种可能性存在。它具有以下特征：第一，违背目的性，即不符合政府公共服务外包的目的。从合目的性的角度来说，政府公共服务外包的风险属于消极因素而不是积极因素，即反方向性的因素。第二，应受法律规制性。政府公共服务外包的消极因素有很多，但不是所有的消极因素都能通过法律来进行调整和规制。比如，政府公共服务外包中的公民参与意识不强和热情不高等，也属于服务外包实施中的消极因素，但这种消极因素尚不具有法律规制意义。第三，可能性存在。如果风险业已发生，通过适用有关的法律规则，对风险损失产生之后的权利与义务关系进行重新调整，使法律主体之间的权利与义务关系回归到新的平衡状态。这种风险业已发生的状态，属于“风险损失”，而不是本文言及的“风险”。政府公共服务外包风险是一种可能性存在，不同于业已发生的风险损失。

二、政府公共服务外包的风险分析

本文以生产公共服务行政职能的变化为主线，运用过程论的研究方法，将政府公共服务外包划分成三个相对独立的阶段，对不同阶段风险及其产生的原因作些分析。

（一）生产公共服务行政职能的转移阶段

1.权力寻租与机会主义的风险。政府公共服务外包作为一种公私合作行为，也是一种游走在公私边界的行为。实践证明，在公私边界容易滋生腐败。“要警惕竞标过程之后的腐败行为，例如用扣留合同、拖延实施等方法，索要好处以‘加快进程’，或者竞标结束之后又提出新的条件。”①在政府公共服务外包过程中，负责政府公共服务外包的政府官员极有可能会利用手中的权力“设租”，索要财物或各种回扣、返利、提成、分红等，而承包公共服务的竞争者也极有可能主动行贿，以争取“额外”的机会从而获得承包权。“寻租”风险在公私边缘发生存在极大的隐患，仍然是风险的高发地带。对于承包公共服务的竞争者而言，主动行贿无疑是获取“内部、额外”信息和增强“自信心”的最好方式，这符合“弱小”竞争者的心里路程及思维与行为逻辑。政府公共服务行政权力转移的过程，极有可能就是一个“权—钱内幕交易”的风险发生过程。陈裔金研究员认为：“在‘权—钱’交易过程中，设租是从‘权’到‘钱’，寻租则往往是‘钱—权—钱’的增量。实际上设租和寻租是一个过程的两个方面，权力个体既然参与了整个过程，对这两方面就始终都起作用。”②

2.既得利益集团的阻碍与社会公众的盲目反对。实践表明，改革最大的阻力来自于改革的既得利益者。世界各国的民营化大多受到了来自政府高级官员的暗中反对和抵制，例如泰国民营化最强烈的反对来自于军队，因为军队是最大既得利益集团。美国合同外包实践也表明，一些政府官员害怕手中的权力减少，社会地位的下降和变更、公物私用的机会减少、政府机构的庇荫机会降低、特权的“剥夺”、政府福利的丧失、资源控制和占有的权力丧失等，都使得公共服务的民营化受到反对和阻碍，甚至是“暗中捣鬼”。既得利益者害怕诸如政府公共服务外包等类似的改革，他们甚至把公共服务体制的改革当作是对自己的“革命”。换个角度来说，政府公共服务外包将使得公共部门不再负责执行某些公共服务，而转由私人部门来生产，原来执行公共服务的政府组织和官员就成为了精简的对象，他们担忧寻找新的工作或其它不确定性的安排，故而强烈反对实施政府公共服务外包。所以在美国合同外包一般都不直接称作为合同外包，而使用“合同承包”、“承包合同”等这类中性词来代替，以避免不必要的冲突。社会公众反对政府公共服务外包主要是源于两个方面：其一，害怕价格上涨或不能再得到“免费”的服务，他们关心的是自己能不能从中“获利”，至少要保证“不吃亏”，如果吃亏，就不如维持现状，“吃饱了瞎折腾”不是他们的行为逻辑；其二，与私人承包商相比，社会公众更愿意相信政府是负责任的组织，社会公众天然地相信政府能对他们“负责”，尽管事实有时不是如此，但是社会公众认为政府“跑不掉”。与私人承包商相比较，他们更愿意相信政府，这是他们潜在的传统思想观念和思维定势。社会公众的盲目反对常常被合同外包的反对者操纵、利用，甚至引起群体性事件的发生，导致政府公共服务外包因此被搁置。

3.承包商串谋恶意抬高外包价格。政府实施公共服务外包，是为了在不影响公共服务质量、数量和效率的前提下，以较低价格将生产公共服务的任务转移出去，从而降低行政成本，节约财政资金，摆脱财政上的拮据与困难。为此，政府会极力创造条件，营造公平竞争环境，促使自由市场之生成，实施公正、平等的招投标、竞争性谈判或有限竞争性招标，但是潜在的市场风险依然存在。例如，在承包商之间极有可能形成利益团体，进行串谋，要么一起打击利益集团外的同行竞争者，要么暗中竞价恶意抬高外包价格，迫使招标人接受他们的方案，支付更多的服务费用或补贴，按照他们的方式进行付款，这些都会导致政府公共服务外包的目的落空。

（二）生产公共服务行政职能的履行阶段

1.追求利润至上导致社会公平失衡。通过外包合同建立起来的公私合作关系，是建构在“引入市场竞争机制、消减政府臃肿组织和提高公共服务实效”的假设上。这种假设主要是以承包商为适格“经济人”理论为前提的，但我们不能在吸收其制度优势的同时而对其与政府公共服务外包目的背离的因素置之不理。承包商作为市场主体，历经市场激烈竞争的考验，谋求利润最大化是他们的行动信条，没有利润就无法生存的残酷事实迫使每一个承包商都以逐利为根本导向。这是其天然特性。然而，政府提供公共服务实质上是社会财富的再次分配，实现公平正义是其根本宗旨，它通过一系列的调整措施，力图实现公共服务供给上的均等，使社会公众在同等的条件下能获得同等的服务资源，彰显公平正义。但是，承包商为追逐利润的最大化，极力推行成本节约和控制方法，减少服务的必要环节、降低服务质量与数量，以牺牲公共服务的公平和正义为代价，忽视利润低微区域与行业的公共服务生产，或提供更少、更差的公共服务，甚至不提供公共服务。如学者所言：“作为代理人的私营承包商有着天生的趋利性，在不受约束的情况下，他们很可能通过降低服务质量和提高服务价格来追求利润的最大化，这是与政府寻求公共利益最大化的目标背道而驰的。”③承包商的天然立场，决定了其思维方式和行为模式，使其趋向于采取选择性的公共服务生产方式，以降低运营成本而获取生产利润的最大化，但这极有可能加剧公共服务的非均等化，导致社会公平与正义的大幅度失衡。

2.利用占有资源优势形成新垄断。政府公共服务外包作为一种民营化工具，其核心任务就是在公共部门中引入市场竞争机制以消除因政府垄断而产生的一切消极状况。这种垄断及其垄断的衍生问题，是政府作为国家公权力之代表享有与生俱来的优势地位所造成的。当实施政府公共服务外包后，这种公共部门的垄断就会被市场竞争者打破。但是，如果外包合同存续期间太长，承包商就会利用现有的生产经营优势、信息来源优势、公共服务设施设备占用优势、政府补贴优势、政府技术培训与扶持优势等，挤压同行竞争者的生存空间和市场份额，阻碍其它商业主体的正当发展，使其成为市场的霸主或垄断者。任何一个商业主体都期望成为市场的巨无霸，并且乐此不疲。如果发包方对此不加以监管，则承包商就会在长期的合同履行过程中为谋求自身利益，例如为自己在下一轮的招投标竞争中积累资源以达排除竞争对手，恶意拖延发布、散播、屏蔽有利于其它竞争者的信息，等等。可想而知，如果政府只外包公共服务，不加强监管，则原来的政府式垄断很容易转化成某一特定承包商的私人垄断。这种新的垄断风险一经形成，就可能造成范围更广、程度更深的社会危害。

3.政府责任逃逸与政府监管困境。在外包合同签订之后和依法终止之前，承包商依据外包合同取得生产公共服务的代理权，而公共部门则成为了被代理人（发包人），“退缩”二线并不直接面对社会公众，至少在形式上看，公共部门已经“躲到了”承包商的背后，给人造成一种“非直接责任主体的假象”。实际上，对于政府公共服务外包导致政府责任隐遁的问题，早就受到学界的尖锐评判，它也是政府公共服务外包反对派攻击支持派的“小辫子”。萨瓦斯就明确指出：“公共服务的合同承包并不意味着承认失败或放弃政府责任。”④政府作为国家权力代表者，负有公共服务提供上的天然责任，这种责任并不会随着公共服务生产权的转移而转移或者消失，而是随着外包合同的签订而发生了法律位置上的转化，由“直接的、第一位性的”责任主体，转化成为了“间接的、非第一位性的”担保责任的承担主体，但并不等于无责或不负责。根据委托—代理原理，被代理人应当对代理人的代理行为承担法律责任，所以在政府公共服务外包中，作为代理人的承包商所行使的代理行为而产生的法律效果应由作为被代理人的发包人（政府）来承受，即在法律上政府依然是公共服务的责任主体。它对代理人的行为负有不可推卸的监管责任。

在政府公共服务外包中，无论是从“人”的角度来说，还是从“财”的角度来看，抑或是从占有的“资源”来看，很多承包商其实并不弱小，甚至力量很强大。在承包商依约生产公共服务的过程中，政府部门可能由于自身行政强制权力的缺失而难以对承包商的生产公共服务行为进行全面、系统、深入地实地调查和有效监督。承包商也极有可能利用对公共设施设备的占用优势，恶意拒绝、妨碍、逃避政府部门的合法监管，甚至煽动社会公众，伪造反馈意见，虚构有利于自己的信息或资料、制造假象等，导致监督工作无法取得实效，处于“虚监、弱监、伪监、不监、假监、难监”的反常状态。

4.转包与非法分包的风险。政府部门在签订外包合同前，通常是经过法定程序，在多个合格的竞争者之间择优选择承包商。要求承包商具备法律规定的资格和条件，并提供相应的材料予以证明，以确保承包商的资信、服务能力等符合生产公共服务的要求，评估其顺利完成生产公共服务的能力，科学预测其生产公共服务的综合水平，保障特定行政目标的实现。转包，一般是指承包人不退出原有的承包关系，而将取得的生产公共服务权发包给次承包人，自己从中收益的行为。在转包中，次承包人与承包人之间成立了一个新的承包关系，而承包人与政府部门之间的承包关系也继续存在。非法分包，是指未经发包人（政府部门）的允许将公共服务的项目或任务予以肢解并交由不同的主体来生产的活动。转包和非法分包对公共服务的危害性都很大，它不仅变相降低了承包公共服务的门槛（法定的资格条件），而且还使得政府部门难以在生产公共服务的过程中对次承包人的服务行为检查、评估、考核、管理和监督，更不利于政府部门在发现问题时采取相应的管理与控制措施。实际上，转包与非法分包所带来的风险远不止于此，不具备资格条件的次承包人和分包中的次承包人几乎都是以牺牲服务质量为代价来达到所谓的“完成任务”。次承包人和分包人多数是被市场淘汰到边缘的、几乎快要“消失的”主体，它们资信状况差，缺乏社会责任感，容易偷工减料、弄虚作假，生产公共服务转移到它们的手中，服务质量与社会效益定难保证。毋庸置疑，次承包人和分包人的“非法加入”肯定会给政府公共服务外包带来更恶劣的影响，导致社会公众对政府丧失信任。其它的竞争者对此意见会更大，他们等待着下一次承包时利用“潜规则”进行争夺，而不是通过正当合法的竞争方式去争取公共服务的承包权。整个政府公共服务外包的风气就会因此而败坏。

（三）生产公共服务行政职能的终止阶段

1.评估兑现的风险。政府公共服务外包被看作是一种“政府主导、社会参与、定项委托、合同管理、评估兑现”的新型公共服务提供方式。所谓“评估兑现”是指，政府在对私人部门的风险、绩效等外包合同的履行情况进行评估与考核之后，根据评估与考核结果依约支付费用。在实践中，有时会出现政府不履行外包合同所规定的义务，拖欠服务费用、减少支付服务费用、强行更改费用的支付方式或期限、服务费用挪作它用，以及使用其它手段减少、扣押服务费用的情形。此时，因外包合同的法定救济途径尚不健全，承包商往往通过行贿政府官员来“打通”关系，“请求”公共部门履行付费义务，渴望收回生产公共服务的经济投入。这将使得政府在承包商眼里公信力缺失，会增加政府以后实施公共服务外包的困难和阻力。有些承包商可能会利用生产公共服务期间、占有相关信息资源，以及与社会公众直接接触的机会，煽动公众抵制政府的行为，甚至诱发一些群体事件或恶性事件。

2.侵占公共设施设备拒不归还。在公共服务外包合同期限届满时，承包商为了垄断承包权排除潜在的竞争对手，强行占有生产公共服务设施设备等生产资料，拒不归还或找各种借口延迟归还生产资料。承包商还有可能凭借自身在长期经营中的各种优势和垄断地位，以放弃其公共职责或难以归还公共服务生产资料来要挟政府部门（尤其是没有行政强制权的政府部门），达到诸如续订合同、拖延合同期限等类似的非法要求，而政府部门基于确保公共服务的有效生产和供给的连续、稳定、紧急等形势，只能“屈就”做出有利于承包商的决定。市场主体具有天然的逐利本性，缺乏政府的有效监控、法律规制和自由市场竞争机制的约束，承包商的本性就会暴露出来，并且压制其自身“善”的一面。当然，有时承包商被逼无奈，为了能最终得到服务费用，出于自力救济的需要而占有公共资料，迫使政府履行外包合同所约定的付费义务，但这种不当的“对抗”方式必将影响公共服务活动的正常进行。

3.后合同义务风险。我国《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这一规定在学界被称之为“后合同义务”规则。从法律属性上讲，虽然政府公共服务外包合同属于行政合同，但这种私法规则同样具有适用性。在外包合同中，当外包合同权利义务关系终止后，无论是作为发包人的政府，还是作为承包商的私人部门，都应当遵循诚实信用原则，根据公共服务的具体情况，履行后合同义务。外包合同终止后，承包商对公共设施、设备等生产服务资料的耗损、性能状况、使用技巧、使用习性与步骤等都负有说明义务，对社会公众具有配合公共部门进行帮扶、引导和教育的义务等；而政府部门对承包商的商业秘密、技术情况、客户资料、资信状况、财务信息等都负有保密义务。“当事人一方违反合同法第92条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。”由此可见，当外包合同权利义务关系终止后，其潜在风险依然存在，并没有随着外包合同关系的结束而消失。

需要说明的是，我们把政府公共服务外包风险置于外包行为的三个相对独立阶段进行分析，并不是说发生在某一阶段的风险就不会在另外一个阶段发生，而是基于研究的需要，以加强对“风险”的法律控制为导向，针对风险高发和集中发生的片区所进行的相对划分。

三、政府公共服务外包风险的法律规制

政府公共服务外包风险的法律规制，就是针对外包风险类型与原因，建构相应的法律制度与机制对政府公共服务外包的风险进行防范、规避或消除，以发挥政府公共服务外包的正面价值的全部活动过程。

（一）合理界定政府公共服务外包的范围，减少行政裁量的空间

政府公共服务外包范围是政府公共服务外包的重要制度之一，也是其核心法律制度。正如有学者所言：“建设公共服务型政府，并不是要政府提供无限服务；实行政府公共服务外包，也并非所有公共服务都可以外包。政府公共服务外包需要有一定的边界，必须合理界定政府公共服务外包的范围，以发挥其效用。”⑤世界上很多国家都通过立法或法院判例的形式规定了政府公共服务外包的范围。我国政府公共服务外包的范围在法律上尚处于模糊地带，缺乏明确规定，可以借鉴国外的经验，结合我国的实际，兼顾效益与公平，建构我国政府公共服务外包的范围。根据德国行政法学者毛雷尔的观点：“所有涉及公法上主权并以国家强制力为后盾的行政任务，如秩序行政和税捐行政属于禁止委托的服务项目，而给付行政通常不需要运用强制力，只要公法没有限制性规定，可被允许交付私人执行。”⑥在我国，基于法律保留原则，对国防安全、外交、货币、税务、司法、行政处罚与强制、行政征收与征用、治安秩序的维护等绝对国家保留事项，不得进行合同外包；而对城市公共设施、园林绿化、社会保障、医疗卫生、健康照护、自来水、能源、交通控制、道路、邮政、环保、电力、电信、资讯、培训、专业资格认定、垃圾处理、医事检验、登记、广播电视、法律服务、文学艺术与娱乐项目运营、道路停车拖曳、危险物清理等一般国家保留事项，如果由私人部门执行更专业、更有效率，更能满足社会公众的期待，则允许进行合同外包。⑦合理界定政府公共服务外包的范围，有利于防范人治因素尤其是领导个人的随意性；有利于杜绝“该包的不包，不该包的滥包”等乱象；有利于减少公共部门和政府官员的自由裁量空间，特别是在外包服务事项的决定权方面。如果政府公共服务外包的范围不清，确定外包事项的自由裁量权就会膨胀、扩大，“设租与寻租”的风险就大幅度上升。

（二）明确承包商的资质条件，实行准入机制的法治化

政府提供公共服务是关系民生福祉的工程，有利于社会资源与财富的再次分配和社会整体性公平正义的实现，对社会公众日常生活的影响是巨大的，也是根本性的。在公共服务外包程序展开前，要明确公共服务承包商的资质条件。承包执行公共服务的私人部门必须具有相应的资金、技术、人员、设备设施、信誉等的资质条件，政府不得将公共服务外包给不具备相应资质条件的私人部门来执行。在公共服务外包的招投标过程中，政府部门应当严格的按照法律法规的规定，从“资产、人员、技术、财务状况、流动资金、设备设施、信用信誉、管理系统、服务质量与能力”等要件进行全面审查，同时考核多个承包竞争者，择优挑选承包商，与其签订外包合同，将公共服务的生产职能转移到该承包商的手中，从而建立诚实互信的公私合作关系。将各类可外包的公共服务事项与所需的资质条件对应起来，推进准入资格、条件和机制的法治化，在法律制度上创建公平、公正和平等的竞争平台，将公共服务外包给“资信好、品牌优、负责任、质量高、生产能力强、服务人性化”的最优承包竞争者。以良好的制度保障最优的承包商在竞争中脱颖而出。尚若经常出现最优的承包竞争者招投标出局的状况，那么就应该检视政府公共服务外包在准入机制上是否存在重大的制度缺陷或制度在运行中是否变形走样。

（三）引入正当法律程序，以程序控制风险的发生与扩大

“公共行政民营化承包的关键在于法律程序的公正与否，惟有通过正当的行政程序才能保障民营化的顺利推行。”⑧“西方国家为了防止公共服务外包过程中的权力寻租和腐败问题，都制定了一系列程序性规则来规范政府合同。”⑨我国在政府公共服务外包中，应引入正当法律程序，以程序抵御政府公共服务外包过程中的各种风险，降低风险的发生概率和减少风险损失。

1.实施全过程的信息公开制度。阳光是最好的防腐剂，为了充分发挥市场竞争机制的作用，政府公共服务外包中所产生的一切信息都应公开，防止暗箱操作，降低政府公共服务外包的风险成本。这些信息包括：外包前的决策依据、预算资金和审批程序，公共服务目录；外包中的招投标程序，承包者的主体资质和合同文本；外包后的合同履行、监督评估等。这些信息应当由政府依职权或依公众申请向社会公开，成为公众知政、参政、监督政府权力的有力保障。⑩信息公开是政府公共服务外包的基本原则之一，贯穿于政府公共服务外包的全过程。只有公开政府公共服务外包的信息，才能消除政府、承包商与社会公众之间的信息不对称，才能为公共服务多元主体营造公平、开放的竞争环境，才能将公权力的运行置于社会公众的监督与制约之下，以减少权力寻租现象。这是防范政府公共服务外包中各种风险的有效办法。

2.建立充分的公众参与制度。尽管作为消费者或服务对象的公众不是外包合同的一方当事人，但公共服务外包关系到其切身利益。倘若没有公众参与，政府公共服务外包成为政府部门与承包商两者之间“自娱自乐”的封闭活动，那就极易滋生腐败，损害公共服务消费者的利益。所以必须在政府部门（公共服务的购买者）、承包商（公共服务的提供者）与社会公众（公共服务的消费者）三方之间建立起合作互动的平台，畅通公众参与渠道，完善相应的保障机制。公众参与政府公共服务外包的内容主要包括：一是确定公共服务项目的公众参与制度。即政府在确定公共服务外包的项目时，应听取公众的意见和经过专家的论证，以实现合法性与合理性的有机统一。二是服务定价的听证制度。应引入服务对象参与定价的机制，改变政府与承包商之间的双向定价模式，建立服务定价的公开听证制度，并将服务对象的意见作为决定服务供应商中标价格的根据之一。三是服务质量的公众评价制度。对公共服务是否满足公众的需求、是否达到预定的目标、服务价格是否公平合理等，由作为服务对象或消费者的公众来评价是最具针对性、客观性和科学性的。“为使服务对象的评价具有法律效力，应当将服务对象评价不满意、不合格作为解除外包合同、追究承包商违约责任的法定情形。”⑪此外，政府还应当建立公共服务的投诉机制，及时受理和处理社会公众对于承包商的投诉，确保公共服务的质量。总之，通过公众的有效参与，有助于减少外包决策失误，防止服务价格的随意上涨和服务质量的降低，防范风险的发生，保护公共服务消费者的利益。

（四）完善监督机制与绩效评估机制，确保公共服务效用最大化

政府将公共服务的生产或供给外包出去，并不意味着政府将自己的责任也外包出去了。相反，政府的监管职责必须加强。“政府公共服务外包只是政府实现特定行政任务的手段而已，政府移交的是服务项目的提供，而不是服务责任。”⑫政府对其所外包的公共服务要进行全面监管，保障公共服务的及时、稳定、公平和有效。如果政府监管不力或出现失职渎职、玩忽职守等情况，则应承担相应的法律责任。故应完善政府公共服务外包的监督机制，提高政府的监管能力，增强监管的效果，预防风险的发生。美国学者库珀指出：“为公众做个好交易不只是取决于是否要签个合同，合同给谁，而是取决于合同从头到尾整个过程的管理，政府需要进行合同规划，市场分析和预测，为此要设置专业人员和专项预算；需要进行涉及承包权、资金和需要，以及激励和罚款条款的谈判；着眼于向公众提供优质服务，而非扮演警察的角色。”⑬同时，还应完善由多元主体参与的对外包过程和效果的绩效评估机制。尤其是应建立健全由独立的第三方评估机构进行客观公正评价的绩效评估机制，并应将绩效评估结果作为是否解除外包合同、是否按规定付款、是否允许再次竞拍、是否对有关组织与个人予以奖励和制裁等的重要参考依据。

（五）建立风险管理法律制度，保障公平分配风险责任

“现代公共行政增加了一个新的目标，即这种服务是否保持、增进了社会的公平正义。”⑭增进社会的公平正义，不仅仅包括在分配权利利益上的公平正义，即分配正义，而且还包括义务责任承担上的公平正义，即调整正义。增进社会的公平正义，不仅仅包括社会资源的第一次分配（主要是指立法配置资源）要尽力做到公平正义，而且还包括在社会资源第一次分配之后的执行中要做到公平正义，即第二次分配社会资源时要做到公平正义。具体到政府公共服务外包，在外包合同签订之前，公私合作行政法律关系尚未建立，由政府直接面对社会公众生产公共服务，政府是公共服务的职责履行者，同时也是公共服务的责任承担者，即政府这两种角色是合一的。此种情形符合传统行政法学的范式，大多数实践中的具体法律问题也可以适用现行的法律法规来解决。但在公共服务外包合同签订之后，就形成了以公私协力为核心的“混合行政”模式，公私合作行政法律关系就建立了，生产公共服务的职责转由承包商代为履行，政府由最初的公共服务垄断者转变为公共服务促进者和监管者，政府对社会公众承担公共服务的担保责任。可见，在公共服务外包合同签订之后，传统行政法的理论体系和制度构造受到冲击，公共服务各主体之间的权力与责任、权利与义务在法律上应当重新组合，进而形成一种新的平衡状态。在这一过程中，对风险责任的分配和规制也是题中之义。故应回应行政法学理论与实践的变化，建立健全风险管理法律规范，设计事前、事中和事后并举的联动风险控制机制，建立风险责任清单制度，健全风险评估程序，完善风险责任追究机制和风险止损与救济制度，一方面追究责任人的风险责任，另一方面对风险的损失方进行及时有效救济，以保障风险责任的公平分配。

四、结语

政府公共服务外包是改善公共服务的品质、满足公众多样化需求的一种有效途径，也是转变政府职能、促进公私合作、建设公共服务型政府的有益探索，它已成为推进公共行政改革的重要手段，在国外内公共治理领域逐步得到推广和普及。但政府公共服务外包在具备正效应的同时，也面临着诸多风险，如权力寻租、机会主义、私人垄断和管制俘获等问题。虽然在推行政府公共服务外包中机遇与风险并存，且风险无处不在，但不能因为存在风险而因噎废食。我们的任务是要重视对政府公共服务外包风险问题的研究，积极建构良好的法律制度与机制对风险进行规避、抑制和消除。这是行政法学回应现代公共行政变革与发展作出的明智选择。只有正确认识和深刻剖析风险的成因，通过法律规制，有效防范风险的发生、转移，抑制风险的危害性影响因子，消除风险损失扩大的隐患，使政府公共服务外包的正面价值得以最大化彰显，负面价值得以控制到最小化程度，才能实现政府公共服务外包的目标。

①④［美］E. S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，北京：中国人民大学出版社，2002年，第207、185页。

②陈裔金：《设租与寻租行为的经济分析》，北京：《经济研究》，1997年第4期，第66页。

③陈薇：《政府工服务外包：问题及对策》，兰州：《兰州学刊》，2005年第3期，第44页。

⑤杨桦、刘权：《政府公共服务外包：价值、风险及其法律规制》，广州：《学术研究》，2011年第4期，第55～56页。

⑥［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第37页。

⑦郑旭辉：《政府公共服务委托外包的风险及其规制》，长沙：《中南大学学报（社会科学版）》，2013年第3期，第67页。

⑧章志远：《行政法学视野中的民营化》，南京：《江苏社会科学》，2005年第4期，第151页。

⑨宋世明：《工业化国家公共服务市场化对中国行政改革的启示》，北京：《政治学研究》，2002年第4期，第52页。

［责任编辑周联合］

［中图分类号］D922. 1

［文献标识码］A

［文章编号］1000 -114X（2016）03 -0234 -09