“尽力查找”原则对图书馆利用孤儿作品的影响

2016-03-15王芳

河北科技图苑 2016年1期

关键词：版权图书馆

王　芳

(新乡学院图书馆　河南新乡　453003)

“尽力查找”原则对图书馆利用孤儿作品的影响

王芳

(新乡学院图书馆河南新乡453003)

摘要：除合理使用情形外，“尽力查找”是世界各国现行版权法律与法案规定的图书馆利用孤儿作品必须履行的法定前置义务。图书馆对“尽力查找”义务的履行情况直接制约着对孤儿作品使用权的获取与责任豁免权的享有。我国对图书馆利用孤儿作品“尽力查找”制度立法应采取的思路是：保证查找质量、简化查找方法、拓展查找效力、规定查找例外、建设查找系统。

关键词：图书馆；孤儿作品；版权；尽力查找

我国现行版权制度没有关于“孤儿作品”(orphan work)的规定。为了弥补立法不足，满足版权管理和司法实践的需求，2014年6月《著作权法》第三次修改草案送审稿(以下称《送审稿》)第51条采用“尽力查找+机构批准+使用费提存”的模式对孤儿作品立法，但并非是如欧盟《孤儿作品指令》这样的针对图书馆等公共机构的单独立法，也不是像美国《孤儿作品法案》那样包含了涉及图书馆的专门条款，而是把图书馆这种公共服务机构与其他主体同样对待，这势必影响图书馆资源建设与服务活动的开展。虽然不同国家和地区对孤儿作品的版权立法模式不尽相同，却几乎可以找到一个共同之处——都把“勤勉检索”(reasonably diligent search)当成使用者利用作品的前置条件与法定义务(“勤勉检索”的同义概念有“合理检索”、“努力检索”、“勤勉查找”、“努力查找”等，本文使用《送审稿》第51条“尽力查找”的表述)。孤儿作品版权利益冲突是图书馆数字化进程的法律羁绊，而“尽力查找”是版权立法必然涉及的难点与核心问题，对图书馆利用孤儿作品意义重大。图书馆界有必要开展相关研究，提出立法建议。

1图书馆利用孤儿作品的法定模式

1.1图书馆履行尽力查找义务为前置条件的使用

孤儿作品的法律特征是当使用者必须以授权的方式对其使用时，却无法确定权利人，或者能够确定权利人却无法取得联系，造成授权阻碍。孤儿作品版权立法就是要解决授权难题，促进作品的传播与利用，发挥作品的社会价值，而不是将之束之高阁，使其闲置与浪费[1]。但是，由于对孤儿作品的使用无法遵循“先授权，后使用”的版权原则，所以为了弱化对权利人利益的负面影响，法律将“尽力查找”作为一项利用孤儿作品的前置程序。图书馆无论是按照美国《孤儿作品法案》的“救济限制”模式，还是依据欧盟《孤儿作品指令》的“法定许可”模式，抑或通过加拿大《版权法》的“强制许可”模式利用孤儿作品，都必须履行尽力查找义务，只不过适用的查找标准、方法，以及法律效果不同而已。比如，按照美国《孤儿作品法案》、欧盟《孤儿作品指令》的规定，图书馆履行尽力查找义务后，无需再经其他机构授权，就可以直接利用孤儿作品，而依据加拿大、韩国、日本等国家《版权法》的规定，图书馆履行尽力查找义务后，还必须向版权行政机关提出申请，经审查获颁许可证，才能使用孤儿作品。国际图书馆联合会认同将尽力查找作为图书馆利用孤儿作品前置程序的观点，其在关于孤儿作品的原则声明中就将“应当相当勤勉地搜索版权所有者”放在提出的五项原则之首[2]。图书馆尽力查找孤儿作品，体现了对权利人私权的保护和智力创造劳动的尊重，避免了对制度的滥用，意味着相对于未履行尽力查找义务的使用者，获得了接触与利用孤儿作品的优先权。

1.2图书馆转移履行尽力查找义务为条件的使用

如果图书馆不履行尽力查找义务，就能合法地利用孤儿作品，那么适用的就是“合理使用”制度。2011年，英国著名学者Ian Hargreaves提出的独立报告《数字机遇：知识产权与发展之反思》就认为，现行版权限制与例外已经不能满足技术发展的需要，应该为孤儿作品的使用开展合理使用立法。英国于2014年6月颁布实施的修订后的《版权法》第29A款规定了“数据挖掘”例外条款，适用于对孤儿作品的使用。在“Campbell v.Acuff-Rose案”与“Perfect 10，Inc.v.Amazon，Inc案”中，法院认为孤儿作品数字化进程中，缩略图应当列入复制概念之外，无须合理勤勉检索。在“See v.Durang案”中，法院指出，如果孤儿作品的数字化涉及中间复制，无须勤勉检索[3]84-90。图书馆无须履行尽力查找义务就能够合法使用孤儿作品的另一种情况是通过延伸性版权集体管理组织授权。比如，按照英国《版权法》的规定，延伸性版权集体管理组织的唯一功能就是针对孤儿作品的使用请求开展授权。按照芬兰《版权法》第16d条与第26条之规定，图书馆可以通过延伸性集体许可协议制作馆藏作品的一件复制本向公众传播。依据丹麦《版权法》第16b条的规定，公共图书馆和其他受政府财政资助的图书馆可以通过与版权集体管理组织达成的延伸许可协议用数字化方式利用作品[4]。图书馆通过延伸性版权集体制度利用孤儿作品，并非不履行尽力查找义务，而是将该项义务转嫁给版权集体管理组织履行，由该组织承担与尽力查找相关的法律责任。

2尽力查找原则对图书馆相关权利的影响

2.1尽力查找与图书馆的作品使用权

在我国现行法律制度框架内，图书馆不履行尽力查找义务而以数字化方式合法使用孤儿作品，可以适用《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第6条的部分规定和第7条对图书馆等公共文化机构的专项规定，但是其局限性是明显的。比如就《条例》第7条的适用来讲，图书馆对孤儿作品的网络传播范围只能是在“物理馆舍”的局域网内。然而，图书馆开展读者服务需要远程传播作品的权利，而且许多孤儿作品原本是以纸张、胶片、磁带等非数字形式存在。即便是图书馆可以对部分孤儿作品数字化并在物理馆舍内传播，也只能是出于“保存”或“展览”的目的，图书馆难以厘清廓明。可以认为，《条例》第7条的规定对图书馆数字化利用孤儿作品的帮助不大。比较之下，美国《孤儿作品法案》适用于对孤儿作品所有方式的利用，欧盟《孤儿作品指令》规范的作品使用范围也涵盖了“数字化与网络传播”。尽力查找是孤儿作品版权制度中平衡利益关系的一种杠杆和机制，法律既用对履行尽力查找义务的要求来约束图书馆，防范对权利人利益的损害，又通过科学的制度设计使图书馆能利用尽力查找标准检视自己的行为，预测版权风险。

2.2尽力查找与图书馆的责任豁免权

尽力查找可以成为孤儿作品使用者在权利人复出后的法定抗辩事由，即若作品使用人能够举证证明其在作品使用前，主观善意、勤勉地检索了作品权利人，但是仍然无法找到，则可以抗辩权利人的损害赔偿诉讼请求[5]。也就是说，尽力查找不仅是图书馆使用孤儿作品的前置条件，更是被权利人指控侵权时的有效“挡箭牌”。比如，美国《孤儿作品法案》对图书馆的限制就较多地体现在“勤勉尽力地查找”这一前置程序，查找的事实与其他合理使用因素具有关联性的重要适用条件，因此履行前置程序的主观状态的客观表现是法院作出救济限制——“金钱救济”判决的重要依据[6]。按照美国《孤儿作品法案》的规定，权利人复出后作品使用者要向其支付“合理补偿”，但是对于图书馆等公共机构，如果在使用作品中没有营利行为，在接到权利人主张权利的通知后迅即停止使用作品，则可免予合理补偿。另外，如果图书馆要想获得“禁令救济豁免权”，继续使用作品并享有自己对作品演绎原创表达的版权，也必须履行勤勉检索义务。

3关于尽力查找制度立法的思路

3.1保证查找质量

既然“尽力查找”是一种利益平衡工具，那么其标准的设置就应科学、合理、恰当。一方面，标准不能过于宽松，否则不仅对图书馆树立“勤勉”意识和开展尽力查找不利，而且可能使图书馆以尽力查找为幌子，人为地使许多原本可以确认并联系权利人的作品“被孤儿”。另一方面，尽力查找的标准又不能定得过高，使图书馆进行根本无价值的不会有结果的查找。尽力查找的标准以能够保证查找质量为度。对此，欧盟《孤儿作品法案》设置了最低检索标准，图书馆的行为只有达到最低标准，才被认为有了合法利用孤儿作品的权利。美国《孤儿作品法案》尽管没有设立最低检索标准，但是提出了“合理而勤勉搜索”的条件和国家版权局审查作品使用者是否尽到勤勉搜索义务的观察点。我国应借鉴欧盟立法经验，为图书馆利用孤儿作品设置最低检索标准，并根据查找技术的发展，不断更新最低检索标准。作品种类不同，形成孤儿作品的原因就可能有所不同，查找的难度就会有区别。所以，立法应根据不同的作品种类(文字作品、摄影作品、建筑作品、电影作品等)分别设置最低查找标准。

3.2简化查找方法

图书馆是海量作品利用机构，每个数字化项目可能涉及数以千计、万计的作品，如果要求图书馆对这些作品都“尽力查找”，必然迟滞项目的进度，甚至使项目搁浅。因此，立法应尽可能减化尽力查找的程序。比如，韩国《版权法》关于“表面查找”的规定就很有创意：其一，拟使用者向版权集体管理组织或者两个被授权使用相关作品的个体发送一条查找权利人姓名和地址的请求，获得不清晰的回复信息，或者在请求发出后一个月内没有任何回复，即可使用作品。其二，拟使用者发布公告，声明作品的使用方式，在公告10日内没有收到有关的反馈，即可使用作品[7]。对孤作儿品开展延伸性版权许可立法也是简化查找方法的重要路径，因为这项制度可以完全卸掉图书馆的查找负担，转由版权集体管理组织代为履行尽力查找义务。比如，在挪威的“数字书架”项目中，其国家图书馆与挪威影印复制权协会Kopinor签订协议，利用延伸性版权集体管理制度，获得了50 000余种尚在保护期内作品的使用权，解决了海量图书利用与授权之间的矛盾[8]。

3.3拓展查找效力

美国《孤儿作品法案》施行“谁使用、谁查找、谁负责”的单独查找原则，即便是后来的使用者对于已经被认定为孤儿作品的作品，也不能以在先的尽力查找结论作为自己不履行查找义务就可以直接利用该作品的依据。这种规定的目的在于增加发现并确认权利人的机率，防止在先查找的片面性与漏洞，降低孤儿作品存量，保护权利人的利益。又因为，随着查找技术的发展、信息来源的丰富以及查找实践经验的积淀，查找次数越多，权利人被发现和确认的可能性就越大。与此不同，按照欧盟《孤儿作品指令》的规定，如果某部作品在一个成员国被认定为孤儿作品，那么其他成员国都应认可并利用这种结果来使用该作品，不必反复查找。为了促进和鼓励各个图书馆的尽力查找工作形成规模效应，建议学习欧盟的立法，拓展尽力查找的法律效力，赋予在先尽力查找结果的普适性。当然，考虑到可持续尽力查找的必要性，应对最低查找标准适时修订，新的最低查找标准实施后，图书馆即使是对已经被认定为孤儿作品的作品的利用，也必须适用新标准查找一次，不能援引在先查找结果。

3.4规定查找例外

图书馆等公共文化机构如何利用孤儿作品，需要权衡公共利益实现与高昂许可代价之间的矛盾所产生的利益平衡需求。由于立法滞后，图书馆等公共文化机构收藏的大量孤儿作品处于闲置的状态[9]。2013年，德国修订后的《版权法》新增第87f条、第87g条和第87h条，允许对报刊作品进行“数字单词或文本最小片段的自由利用”[10]。2014年6月，英国修订后的《版权法》第29A条规定了非商业性使用的“数据挖掘例外”[11]。这些规定可以十分有限地解决部分孤儿作品的数字化利用问题[3]94。在我国，《送审稿》中关于图书馆的合理使用制度并未所有变化，短期内针对孤儿作品建立全面的版权例外制度的可能性也不大，但是可以在未来的国家版权行政管理部门制定的关于孤儿作品版权问题的行政法规中将数据挖掘、中间复制、缩略图等排除在尽力查找义务之外，而纳入图书馆享有的合理使用权范畴。

3.5建设查找系统

造成孤儿作品大量存在的最根本原因是在《伯尔尼公约》提出的“版权自动保护”原则下版权登记管理系统的缺失与不健全，制约着尽力查找的质量与效率。于是，建构孤儿作品查找系统就成为解决相关版权问题的重要环节。美国建立孤儿作品公告档案、欧盟打造孤儿作品登记中心、韩国实施孤儿作品登记制度等都是基于此种目的。其中，最著名的孤儿作品版权信息查寻系统莫过于欧盟的“版权信息与孤儿作品登记项目”

(Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works，简称ARROW)，该系统有两个核心功能：一是为用户提供资源的分布式网络以揭示最有用的欧洲图书版权状态信息。二是开展孤儿作品登记[12]。ARROW隶属于欧洲eContent Plus计划，希望通过各国图书馆、版权集体管理组织、出版商的参与，整合欧洲范围内不同的权利登记机制，共同开发出一套适用于全欧洲的权利信息管理系统[13]。图书馆通过ARROW系统查找、确认、联系权利人，不仅可以节约成本，提高效率，而且相关检索资料可以作为履行尽力查找义务的证据使用。

参考文献

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[2]罗泽伟.国际出版者协会和图书馆协会确立孤儿作品使用原则[EB/OL].[2015-11-23].http：//www.lawtime.cn/info/zscq/gwzscqdt/201103.html.

[3]赵力.数字化孤儿作品法律问题研究[M].北京：经济日报出版社，2015：84-90.

[4]翟建雄，邓茜．孤儿作品的数字化利用：欧洲的立法与实践[EB/OL]．[2013-06-11]．http：//www．chinacourt．org/article/detai/2013/01/id1813216．Shtml.

[5]赵锐.论孤儿作品的版权利用[J].知识产权，2012,(6)：58-62.

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[8]韩新月，肖珂诗.图书馆应用著作权集体管理组织授权模式研究[J].图书馆杂志，2014,(6)：34-38，65.

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[10]范长军.新闻出版者权——德国著作权法的新修改[J].知识产权，2015,(1)：86-92.

[11]胡开忠，赵加兵.英国版权例外制度的最新修订及启示[J].知识产权，2014，(8)：73-78.