微信传播与版权法定许可制度的适用与建构

2016-10-18惠强

出版广角 2016年15期

【摘要】目前，微信传播陷入了版权法律制度的困境。相对于合理使用、授权许可等制度，法定许可制度更能平衡微信传播涉及的利益关系，具有较强适用性。我们应将法定许可制度引入微信传播领域，对相关的付酬机制、保留权和版权集体管理等制度开展科学设计，同时要加强制度执行的监督与法律救济。

【关键词】微信；新媒体；版权；法定许可

【作者单位】惠强，周口师范学院。

我国网络转载法定许可制度始于最高人民法院于2000年11月发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条之规定。然而，网络转载法定许可制度不仅备受争议，而且与此后经过修订的《著作权法》和相关司法解释的规定相悖，于是，最高人民法院审判委员会在2006年11月的第1406次会议做出了从《解释》中删除该条款的决定。但是，关于网络法定许可制度适用性的讨论并未停止，反而变得更加全面、深入和理性。特别是随着微信等自媒体的迅速崛起，版权矛盾日益突出，法定许可制度进一步受到关注，社会上出现了恢复网络法定许可制度，为微信等新媒体提供适宜法律政策的呼声[1]。本文将分析微信传播的版权制度困境，探讨法定许可制度的适用性，就立法提出建议。

一、微信传播的版权制度困境

微信使用者在行为受到指责时，往往会最先寻求合理使用制度主张行为的正当性。比如，有的微信公众号使用者就辩称，自己只是“搬运作品”，而非“生产与创造作品”。有学者指出，从我国现行版权制度分析，如果不借助合理使用的一般原理进行扩张适用，微信使用者的上传或转载行为很难界定为合理使用，而如果借助合理使用的一般原理来解释微信对作品的利用行为，又将违背立法本意，造成司法对立法的超越[2]。但是，对照我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第6条、第7条的规定，部分微信使用作品的行为属于合理使用无疑。然而，大多数微信传播行为当属不合理使用，因为不符合相关的反限制条件。或者说，合理使用抗辩在微信传播中的适用空间非常有限。

“约定优于法定”是版权保护的基本原理之一。法律行为所践行的乃是私法中最为根本的“私法自治”（privatautonomie）原则[3]。从理论上讲，微信对作品的部分利用行为处于法律规则的边缘，具有模糊性。但是，在微信传播中，权利人呈现出大众性特征，作品是“碎片化”与“海量化”的。同时，微信使用者也是泛化的。在这种条件下，由于信息的不对称，微信在传播中很难达到“一对一”谈判的理想授权状态。特别是“微内容”的版权管理信息容易被篡改，更增加了权利人与微信使用者彼此“失联”的可能性，即便双方能够互相识别，取得联系，但是付出的成本往往是高昂的。尽管权利人可以采取技术措施或者“点击合同”等手段对其作品施以“刚性管理”，迫使微信使用者向其取得授权，但是如果微信使用者于无奈情形下放弃授权，那么权利人的利益同样无法实现。

强制许可制度在我国尚未得到立法，尽管《著作权法》及其配套法规中包含了部分默示许可的内容，但是这项制度在我国版权制度中也没有法律地位。所以，通过强制许可或者默示许可制度解决我国微信传播的版权问题几乎无可能性。2006年，最高人民法院审判委员会对《解释》第3条规定的否定，以及2015年4月国家版权局在《关于规范网络转载版权秩序的通知》第2条第2款对网络媒体适用“报刊转载法定许可”的明确排除，意味着微信传播同样无法得到法定许可制度的支撑。

现实的法律环境迫使微信传播必须遵循可操作性极低的“授权许可”法则。然而，微信不可能因为版权的阻击停止不前，授权不能使“侵权者生，不侵权者死”的理念成为许多微信使用者的生存理念，“普遍性违法”成为一种潮流，而权利人的维权似乎陷入了“人民战争”的汪洋大海[4]。据2016年1月腾讯发布的《2015年微信知识产权白皮书》显示，2014年第四季度至2015年第三季度，微信平台收到针对公众号的投诉超过2.2万件，其中涉及版权的有1.3万件，占比高达60%[5]。微信侵权是小规模、分散的，而微信维权存在举证困难、认定侵权复杂、维权成本高和赔偿额度低等问题，所以绝大多数权利人选择“忍气吞声”，任由侵权行为持续。有学者认为，微信传播的“普遍性违法”与版权制度的不科学不无关系，普遍违反的是不合时宜的法，一定程度上可以称之为法理学上所讲的“恶法”[6]。面对愈演愈烈的微信侵权，我们固然需要施以“重锤”打击，但是更重要的措施是对法律制度进行检讨并做出调整。

二、法定许可制度对微信传播的适用性

与以往任何新的传播媒体一样，微信引发的版权问题的实质同样是由于改变了财富流通和分配模式而对既有利益平衡关系的扰动与冲击。“合理使用”和“授权许可”作为使用版权的两种“极端”制度，无法平衡微信传播中的利益关系。立法对微信使用者创新合理使用诉求的一味满足，或者对授权许可的固执坚守只能使版权矛盾终不得解。解决微信传播的版权问题，与其强调合理使用或者授权许可，不如转而适用既能维护权利人经济利益，又能保障微信传播自由的更具利益平衡功能的法定许可制度。

相对于传统媒体，微信传播的优势之一就是“病毒式传播”，瞬间可以覆盖社交圈内的所有成员，具有极高的传播效率。如果让微信传播适用传统的“一对一”的授权模式，那么就会出现市场效率的损失，微信的传播特点就无从彰显，使用价值将大打折扣。传统的授权模式环节较多，受制因素复杂，从寻找、联系到确认权利人，再到谈判、支付费用的任何节点出现问题，都会使授权搁浅。比如，假若一段微信内容既包括文字，又有图片，还涉及视频，授权就需要首先鉴别哪一种微信内容具备版权条件，然后界定是否为同一权利人，如果不是，还要分别向每一位权利人取得授权，其中任何内容的权利信息不明都会发生授权“梗阻”。特别是有的微信内容已经被转发多次，权利信息或者已经丢失，或者已经被篡改，很难确认其权利人并向其取得授权。如果微信使用者抱着侥幸心理，忽视任何权利人的存在，那么随时有受到指控侵权的风险。法定许可由于采用“法定授权”而非“意定授权”，提高了微信传播的效率，微信使用者只需按照既定规则行事，就无侵权之虞，无须事先征得权利人的许可。

如果微信传播按照传统的授权模式取得授权，还存在很高的授权成本，包括寻找权利人的成本、谈判磋商的成本、签订协议的成本、履行协议和处理纠纷的成本等。对权利人来讲，这些成本同样不可避免，而且微信传播迅速，使用者删除之后少有痕迹，权利人对其作品的管理和监督使用的成本都较高。即便权利人或者微信使用者中的某一方希望达成协议，但是由于交易成本对其中一方存在更大的不利益性，那么授权的成功率较低，版权资源无法达到最优配置状态。法定许可能够避免传统版权许可的交易成本问题[7]。因为，微信使用者按照法定许可规则使用作品无须权利人授权，省去了诸多费用，另外法定付酬也排除了权利人利用其强势地位自主定价、随意要价或者不合理定价的可能性。虽然部分国家的法律允许版权交易双方协商定价，但是由于法定付酬标准实际起到了“最高限价”的作用，所以，意定交易价格也往往不会过高。

获得报酬权是权利人依法享有的因作品的使用或转让而获得报酬的权利[8]。微信版权制度建构的核心问题之一就是如何保障权利人的获得报酬权。法定许可制度之所以被一些学者主张适用于解决微信版权问题，原因也在于此。一方面，在法定许可制度下，微信传播的对象是权利人已经发表或者公开的作品，不会损害权利人的发表权；另一方面，既然权利人将其作品发表或公开，就希望以经济回报作为微信使用者使用其作品的对价。美国学者指出，法定许可的实质是以包括强制性命令和其他强制手段在内的法律救济为后盾，换取经济上的回馈，以便使用者提出的经济补偿数量与权利人的期望值尽量一致[9]。为了保障权利人的获酬权，法定许可制度赋予了权利人享有的“保留权”，建立了“选择退出”和“多次付酬机制”，还构建了报酬转付体系。

法定许可制度适用于微信传播更重要的意义还在于能够确保信息的顺畅流通，保障公众的信息获取权与知情权。信息传播与版权垄断从来都是对立与矛盾的。正如有学者指出的，没有合法的垄断就不会产生足够的信息，但是有了合法的垄断又不能使大多的信息被使用[10]。我们需要借助法定许可制度来打破版权垄断，促进作品广泛传播，增加社会的文化消费产品总量[11]。法定许可的本质是权利限制，迫使权利人放弃对作品传播的控制权，向社会让渡部分权利，使专有权降格为获得报酬的权利。法定许可体现的就是作品传播价值高于版权垄断价值的制度安排。

三、微信传播法定许可制度的构建

法定许可制度诞生于传播技术创新的背景，又受到传播技术不断变革的挑战。随着互联网和新媒体的出现，某些国家的版权法逐步增加新的法定许可，或者在版权法修订时新增法定许可[12]。网络传播作品的全面法定许可应当成为世界通用的“交通规则”与国际惯例，这是由网络科学背景与技术条件下信息扩散的新特点决定的[13]。综合考量各种版权制度，我们可以确定法定许可制度是解决微信等新媒体版权冲突的最佳途径[7]。我们与其让微信使用者在严厉的法律制度下由于忽视版权的存在而胆战心惊地享受违法“红利”，不如因势利导创设网络法定许可制度，将微信传播纳入法治化轨道，使其从“野蛮”生长向“文明”发展。

微信传播构建法定许可制度也存在质疑的观点。该观点认为，在传统技术条件下，报刊转载法定许可制度未能充分保障权利人的获酬权，如果微信传播适用这项制度，那么权利人的经济利益将受到更大的打击。所以，建立微信法定许可制度的关键是要保证版权交易的安全，确保权利人能够真正获得报酬。法定许可的付酬标准是“由法而定”，排除交易双方意定付酬标准的可能性。尽管法定付酬标准有其优点，但是无法适应网络版权市场瞬息万变的情况，可能加重市场失灵。基于此，目前，许多国家的版权法都在法定付酬标准之外，允许交易双方通过谈判协商付酬标准。当然，法定付酬标准不可或缺，一方面其可以作为意定付酬的参考标准，另一方面其可以作为非意定付酬情况下的必然选择。但是，如何制定付酬标准则是需要认真研究的问题。一方面，微信传播的速度、范围理论上较之传统的报刊、广播电台和电视台要大得多，对权利人利益的影响随之增大；另一方面，微信使用者众多，法定许可的多次付酬又可能使权利人得到比传统法定许可制度下更多的经济收益。2014年8月，国家版权局颁布的《使用文字作品支付报酬办法》第14条第2款规定，除合同另有约定，数字或网络环境下使用文字作品，参照本规定执行。但是该规定的付酬标准并非针对法定许可，而且只适用于文字作品，不适用图片、视频等作品。

有学者提出创制反向适用的“版权网上主动声明授权机制”，由立法规定或者政策明确“不上网声明授权使用时，就适用法定许可”的规范[1]。建议的本质是沿用传统法定许可制度赋予权利人享有“保留权”。与此相反，有学者建议取消“保留权”，因为“保留权”与法定许可节约交易成本、促进作品流通的制度目的相违背，如果每一位作者都声明不许他人使用自己的作品，法定许可将形同虚设。何况，“保留权”的规定也同国际上的通行做法不符[14]。但是，出于利益平衡的考虑和网络环境对权利人利益的现实威胁，结合目前法定许可付酬机制与法律救济不完善等情况，关于“保留权”的规定暂时不应被取消。我国《著作权法》及其配套法规对报刊转载法定许可制度中保留权的行使时间无明确要求，这是由传统报刊通常一次出版发行特点决定的，一般只能在报刊首次刊登作品时行使。但是，微信传播与传统报刊传播不同，微信内容可以多次反复地被权利人通过网络传播，同时他人可以无数次转发。法律如果不规定保留权的行使时间，就会使微信使用者感到茫然。

法定许可制度的实施与版权集体管理制度建设具有内在的联系。从国际实践看，法定许可报酬大都是通过版权集体管理组织转付，我国《著作权集体管理条例》也有相关规定。一方面，版权集体管理组织应在法定的时间内将报酬转付权利人；另一方面，要完善信息公开制度，保障权利人对其作品被微信传播以及报酬获取情况的知情权。对于无法转付的报酬，版权集体管理组织应在合理期限后退还微信使用者，也可以学习借鉴域外立法经验，在法定期限过后，将未能转付的报酬归入公共基金。另外，版权集体管理组织还负有研究版权市场动态，向国家版权行政管理部门提出微信法定许可付酬标准和分配办法调整建议的义务。有学者建议，以微信公众平台建立版权集体管理组织的设想，值得更深入的研究论证[15]。

相关部门要加强对微信法定许可制度的落实与执行情况的行政监管，尤其要把微信平台、微信公众号使用者和信息聚合网站当成重点监管对象，对于传播他人作品不注明出处、不支付报酬或者改头换面利用作品等侵权行为，加大行政处罚力度。同时对微信侵权，相关部门要完善司法救济措施。比如，相关部门要提高微信侵权的赔偿标准，引入惩罚性赔偿机制，消除权利人对诉讼维权存在的“得不偿失”的“厌讼”心理。我国《著作权法》第47条规定“应当支付报酬而未支付的”行为只承担民事责任，这不足以对侵权者形成威慑。关于这方面，《著作权法》应适时引入行政责任，甚至是刑事责任。

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[2]王春梅. 微信公众号传播他人作品行为辨析[EB/OL]. http：//www.zhazhi.com/lunwen/whls/xxcb/88381.html.

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[4]吴伟光. 版权制度与新媒体之间的裂痕与修补[EB/OL]. http：//www.lawtime.cn/info/minshi/changshi/201112147.html.

[5] 秦文卿. 微信公众号文章已成知识产权侵权高发领域[EB/OL]. http：//news.xinhuanet.com/legal/201603/15/c128801418.htm.

[6]丛立先. 网络时代转载摘编法定许可制度遭遇困境[EB/OL] . http：//www.100ec.cn/detail-6199864.html.

[7] 蔡元臻. 新媒体时代著作权法定许可制度的完善[J].法律科学，2015（4）：43-51.

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