“城管”执法相关问题研究——基于W市相关司法案例

潘云华

（江南大学法学院，江苏无锡214122）

“城管”执法相关问题研究
——基于W市相关司法案例

潘云华

（江南大学法学院，江苏无锡214122）

集诸多行政处罚权于一身的“城管”因从事在管理职权与处罚职权分离前提下的“末端执法”，违背城市管理统筹兼顾的内在规律，加之，未能获得具有人身处罚职权的公安机关的及时配合与协调，以自身良莠不齐的队伍素质完成城市政府机关高指标的执法要求时，必然使自身处于“躺着也中枪”的尴尬或违法也不自知的自负。“城管”违法集中于非法执法、不当行使自由裁量权、程序违法执法。改善“城管”执法的主要途径存在于：建设“大城管”模式，衔接城市管理权与处罚权并建立市级追责机制，使之处于纵、横向的监督管理体制之下；建立公安与“城管”的联合机制，落实行政处罚法的威严，防止“城管”“对事不对人”执法的低效；按照公务员标准建设“城管”队伍，全面提高“城管”队伍素质，使之全心执法、懂法执法、依法执法。

城管执法；司法案例；非法执法；程序违法执法；“大城管”模式

DOl：10.3969/j.issn.1671-7155.2016.06.016

一、问题的提出

“城管”即“城市管理综合执法部门”的简称。“城管”的设计思路是：为规范城市管理行为，提高城市公共服务水平，把分散在各不同城市行政管理部门的行政处罚权相对集中于“城管”，由后者统一掌握处罚尺度并提高效率。但是，由于“城管”法定体制上的问题，也由于“城管”面对的行政相对人各式各样——上至达官贵人，下至贩夫走卒，其利益也各有背景——达官贵人的私搭乱建以权贵为根基，小商小贩以基本的生存为硬道理。所以，从根本上来说，政府对于“城管”所寄予的厚望，是后者不能以简单的方法或单凭后者的力量所能完成的。如果勉为其难，则“城管”吃不了兜着走——相对人的抗争与普天下对“城管”的臭骂。因此，现行制度所提供的手段（“相对集中行政处罚权”），从实际来看，似乎不仅不能支持城管去实现使命（突出表现在小商贩们与城管之间的“游击战”），反而使它成为“众矢之的”——上级的要求、市民的抱怨和相对人的抵触。这已成为城管所不能承受之重。

顾名思义，“城管”的主要职能是集诸多行政处罚权于一身，对城市进行综合治理——处罚。所以，“城管”其实名不符实，罚字当头，“管”责有限；末端执法，强人（多指商贩——多数商贩为生活所迫）所难。加之，长期以来，由于“城管”队伍建设的滞后，法治建设如执法程序的不到位，粗放式随意执法常常见诸报端，“千”鸣惊人，使国人不断惊诧。如此，罚字当头的“城管”，损利（乱罚乱收）有余，建设不足；“恶”名有份，美誉欠收。每每提及“城管”，网络语言往往把之比作“土匪”、“强盗”，其“行径”野蛮，其形象“暴力”。它从原来的“做坏了是错，做好了也是错”，到如今的“做不做，都是错”。城管似乎掉进了“塔西佗陷阱”[1]。为改变形象，变硬性执法为柔性执法，近年来发生在一些城市里的“眼神”执法、“举牌”执法、“美女”执法、“鲜花”执法、“队列”执法等，颇有无间道的色彩。这种执法，其实是行政主体形象的自我矮化，是依法行政的自我揶揄，是法律的“跪地求饶”，不能提倡。

因此，分析“城管”执法面临的“囧途”，改善“城管”执法法制环境，具有重要意义。

二、“城管”执法的主要问题

（一）实体非法执法

非法执法是指“城管”违反行政合法性原则，在无实体法依据的情况下违法执法、暴力执法、乱罚款、瞎拆房等非法现象。通过互联网搜索“城管”暴力执法现象，2013年以来，就有几十起。如，海口的“城管脱制服叼烟执法，粗暴打人摊贩受伤”；南京建邺区“城管人员拿着刀和棍”暴力执法；西安“霸气城管掀摊又打人，阻止记者拍摄”；广州“小贩遭城管殴打血流一地”；山东菏泽“疑发生一起城乡综合执法人员暴力执法事件”，等等。

从笔者接触到的司法案例来看，曹某东诉W市城市管理行政执法局一案，是非法执法的一个典型。该案的起因是：曹某东通过购买方式于2003年取得W市新区新芳路33号-1房屋的产权及其土地使用权，该房屋的土地使用权中包含的院落部分位于1993年由W市新区坊前镇供销合作社搭建的玻璃钢棚简易仓库内；该仓库在2001年由案外人许某娟以40000元从新区坊前镇供销合作社处购得；曹某东与许某娟发生权属纠纷并在相关部门协调下得到该仓库的使用权；后因群众有关私自搭建的举报，W市城市管理行政执法局于2011年3月21日到现场监督检查并要求曹某东提交合法手续。在曹某东未能提交建设工程规划许可证的前提下，W市城市管理行政执法局向W市国家高新技术开发区土地规划局征求意见；W市国家高新技术开发区土地规划局向W市城市管理行政执法局出具“建议认定为无法采取措施消除对规划影响之类”意见；根据该意见，W市城市管理行政执法局认定该仓库属于违法搭建并要求后者限期拆除。行政诉讼由此生成。经过审理，W市滨湖区人民法院认为，该行政处理的理由——“建议认定为无法采取措施消除对规划影响之类”，未能引用具体适用法律条文且认定结论不明确，无法律依据而不成立①参见W市滨湖区人民法院（2011）锡滨行初字第0016号行政判决书。。这一案例告诉我们，行政机关在行政执法中具有随意性：执法依据不存在、执法理由非法定。

（二）不当行使自由裁量权

不合理执法是“城管”不当行使行政自由裁量权的执法活动。例如，W市盛达拆房公司诉W市城市管理行政执法局一案，就是一例。该案的起因是：2011年5月10日下午，W市城市管理行政执法局接到群众举报称在W市江海东路广丰二村出口处有毁绿情况。经查证，W市城市管理行政执法局认为，W市盛达拆房公司涉嫌违法毁绿，造成经济损失232700元。依据《江苏省城市绿化管理条例（修正）》第二十三条规定，W市城市管理行政执法局对W市盛达拆房公司处以经济损失四倍的罚款，即罚款930800元。W市盛达拆房公司不服、起诉至W市滨湖区人民法院。经审理，W市滨湖区人民法院认为，毁绿经济损失为232700元；但原告能够主动消除、减轻违法行为的危害结果，主观过错的“程度较低”，被告对原告处四倍经济损失的罚款“明显超出合理处罚范围”。故，W市滨湖区人民法院按照《行政处罚法》有关行政判决之变更判决的规定，将W市城市管理行政执法局之930800元罚款变更为232700元罚款②参见W市滨湖区人民法院（2012）锡滨行初字第0007号行政判决书。。这一案例告诉我们，行政机关在行政执法中针对自由裁量的行政行为，往往不能据客观事实与违法行政相对人的违法情节与主观恶性进行合理裁量。

（三）程序违法执法

程序违法执法是指“城管”违反行政程序法规定的执法活动。W市市民姚某诉W市城市管理行政执法局一案是典型案例。该案的起因是：挖掘机所有人姚某将挖掘机出租给承租方诸葛某平，诸葛某平雇佣驾驶员卢某进行作业时有毁绿现象。2011年4月6日上午，接到群众举报称在W市瑞星家园门口北侧有毁绿情况，W市城市管理行政执法局赶往现场查证并对诸葛某平所占用的挖掘机进行“登记保存”（强制扣留）。相关的执法程序有：执法人员于2011年4月6日制作《证据先行登记保存通知书》，送达诸葛某平并要求诸葛某平、挖掘机所有人姚某2011年4月13日携带相关合法手续到W市城市管理行政执法局清明桥中队接受调查处理；在诸葛某平、挖掘机所有人未准时接受调查的情况下，2011年4月14日W市城市管理行政执法局在事发现场张贴公告，通知该处过程施工单位及挖掘机所有人携带有关合法手续与证明接受W市城市管理行政执法局调查，未果；2011年5月12日，W市城市管理行政执法局在《W商报》刊登公告，告知挖掘机产权人携带合法证明文件到W市南长区城管执法大队接受调查、处理。2011年5月19日，姚某、诸葛某平领回涉案挖掘机。但，直至该案审理期间，W市城市管理行政执法局未能对该案毁绿事实加以认定。W市滨湖区人民法院依据《行政处罚法》第三十七条第二款有关先行登记后7天内作出行政处理的规定，认为在诸葛某平不断诉求、且毁绿事实迟迟未得确定的情况下，长期扣留挖掘机即“证据现行登记保存”违法①参见W市滨湖区人民法院（2011）锡滨行初字第0011号行政判决书。。

三、“城管”管城弊端丛生的成因

“城管”执法是茶余饭后的主要谈资，也是学界关心的焦点之一。因此，有关“城管”非法或尴尬执法的成因，集中于诸如“执法主体资格问题”、“执法程序问题”、“执法部门的上级监督缺失”等②有关“问题”成因的分析，参见陈丽平：《杨伟程代表主张立法规范城管执法行为,无法可依导致城管执法遭非议》，《法制日报》,2013年3月11日第006版；谢文英：《城管执法如何不再“囧”》，《检察日报》，2013年8月26日第005版。。但是笔者认为，“城管”执法问题太多的成因恐怕主要不在于上述问题，因为，按照我国《行政处罚法》的授权，“城管”主体资格是无疑成立的；而依据《行政处罚法》的有关执法程序和以此为依据的各大城市制定的“执法条例”，对执法程序也规定得愈来愈详细；至于“上级监督”即纵向监督的缺失作为原因，也不成立。因为“城管”归市政府管理，而市政府具有上级领导部门。通过对现实的调查，通过与W市司法部门的多方接触，笔者认为，“城管”管城弊端丛生的成因有以下三个：

（一）将管理权与处罚权分离的权源规范存在撕裂管理职责一体化的风险

“城管”权源的法律依据是《行政处罚法》第十六条的规定，即“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”。在行政处罚法的授权下，1999年通过《国务院关于全面推进依法行政的决定》，2000年国务院办公厅发布《关于继续做好相对集中行政处罚试点工作的通知》，2002年国务院又发布《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》，使“城管”这一现象从开始试点的北京、广州等少数城市依法走向全国。

“相对集中行政处罚权”的积极效果自然可以用效率、统一等价值理念逐一分析，但是，从管理一体化中剥离“处罚职权”形成的“处罚堆积”，本质上是一种“恶”的堆积。这种“恶”的行使应该慢行。照理，管理首先应该用尽各种积极的、有利于被管理对象的方式方法，如摆摊地段的商贩满足——这是一种“疏”的方法，是一种利于小商小贩生活有盼的方法，而后，管理在积极方法失效的前提下行使“恶”的惩罚手段，以惩戒方式引导被管理者有序经营、守法生活。但是，当管理职责与惩罚职责分离以后，当“城管”充当“城罚”以后，行政管理的完整职权其实已经被生生分离——大部分的管理职权被保留在各职权行政主体或授权行政主体手中，而作为末端的处罚权被集中于“城管”这个新的行政主体手中。根据行政法治的基本原理，不同的行政主体行使不同的职权，作为一个除了处罚权以外再没有其他任何管理职能的“城管”，自然与拥有大部分行政管理职权的其他行政主体不同，其只要做到各司其职、知法守法（即使包括执法信息的共享、互通有无），就是依法行政，至于法律所考量的法律效果与社会效果的统一，在条块分割的行政体制里，委实难以落实。就像上文所提到的“拆违”案例，W市国家高新技术开发区土地规划局向W市城市管理行政执法局出具“建议认定为无法采取措施消除对规划影响之类”意见，显然存在着一种“事不关己”的任性心态。这种依法行政在本质上割裂了行政管理一体化的原理，其实是违背行政管理的内在规律的。如果说行政管理存在规律的话，那么，这种一体化的管理、统筹兼顾的管理其实就是行政管理的首要规律。例如，在脏、乱、差的市容市貌治理中，处罚之手段的运用之所以无法在根本上解决问题，其主要的原因是有关管理部门没有能为以小业经营为生的商贩提供更为恰当、更为丰富的经营场地与经营渠道，而后者无法由“城罚”所提供。当政府在形式主义、官僚主义的作祟之下提供的公共服务难以满足社会需要之时，末端执法的“城罚”为了政府的各种评比、各种管目标，就不得不以“狰狞”的面目直截了当地指向了上述底层人群——断其生存之路，其执法遭遇激烈反抗和社会对商贩们同情心泛滥也就无法避免。作为结果，“城管”污名化同样也就在所难免。

（二）“城管”集中的处罚权缺乏人身处罚的权力，其效力难得真正保障

在“城管”与小贩的游戏模式中，“城管”与小贩有两种“合作模式”：一种是真合作，即“城管”要求小贩配合，在某片区市容监督检查当日或期间，小贩统一息业，保证市容的检查当日或期间的整洁；另一种“合作”是“猫”与“老鼠”的“游击战”：“城管”来小贩走，“城管”走小贩来，反复拉锯，斗智斗勇。这两种“合作”，都不能达致良好的执法效果——法律效果与社会效果的统一。其原因为“城管”执法的非人性化和“城管”执法权力的局限。“城管”根据现行法律法规对违法自然人设置的处罚条款主要是罚款、暂扣物品等，这些对“物”或“行为”的行政处罚与行政强制，针对城市对小贩的刚性需求显然乏力：一方面广阔的城市市场为小贩提供了到哪里都可以生存的空间；另一方面，“城管”的那点权力不足以威慑生活在社会底层的小贩。如果“城管”愈矩给小贩造成较大损失如生命的丧失，则社会将对“城管”群起攻之，“城管”吃不了兜着走。

（三）“城管”执法人员素质无法满足管城工作的真正要求

一方面，由于经费有限，“城管”队伍招募许多协管员，他们不具有公务员资格，因此，他们在“进门”的“门槛”上要比公务员低。同时，他们因薪水普遍较低而不太愿意从心底里对此工作认真负责（所以，我们常常听说，暴力执法是临时工所为。是真是假，都与协管员这个现象有关）。另一方面，“相对集中行使行政处罚权”给“城管”这个执法主体太多领域的工作——工商、环境、园林、卫生、规划等少则七八个、多则十多个领域的行政管理工作，它要求“城管”执法领域的工作人员是全能的能人，熟悉城市管理工作中几乎所有领域的专业知识并能依法处置。这个要求似乎违背现代管理专业分工的基本原理。

三、改善“城管”执法法制环境的建议

（一）建立健全“大城管”模式以协调管理与处罚职权

根据多市的经验，“大城管”机制搭建高位组织、高位指挥、高位协调的城市管理委员会作为管理平台，形成市区衔接、部门协调、权责对应、执法有力的城市管理运行体制。该体制的突出特点是：管理权与处罚权衔接，市、区纵向垂直管理，领导担责。“管理权与处罚权衔接”意味着管理为重，处罚为“轻”（最后手段），能较好处理社会利益的矛盾。例如，武汉49岁的杨元喜是一位来自仙桃的农民，在九峰山周边占道经营长达数月。区城管直属二中队决定对老杨执行处罚之前，了解到老杨的儿子因车祸致残，需要巨额的医疗费，因此摆摊。在多方协调下，老杨终于在九峰山某农贸市场获得了一个“扶贫摊位”[2]。“市、区纵向垂直管理”，强调市、区政策统协调、统一领导、统一管理。“领导担责”突出分管领导、直接领导在“城管”滥用职权，损害公民、法人或者其他组织合法权益的情况下要承担法律责任。例如，2013年10月1日起开始施行的“深圳城管条例”明确规定：辱骂、威胁、殴打当事人或者违法损毁当事人的物品的，将对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法追究行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。笔者认为，虽然“城管”领导体制没有建立起从中央到地方的垂直领导体制。但是，如果能够建立起在党委、“人大”领导与监督下的、以有关市长等一干领导负责及问责体制后，“城管”执法将会有显著进步。目前，“城管”执法之所以知法犯法，原因在于一些市级领导在“只争朝夕”的事业心态的影响下，催促“城管”如何“多快好省”地违规执法——罚款要钱、拆迁要地，等等。“城管”体制一旦建立起市级领导负责制以后，纵向上将受中央政府、省级政府的领导及问责，横向上也将直接接受同级党委与“人大”的领导与问责，这种“执法+监管”是城管职能优化的重要模式和途径[3]，其将有效改善城市管理的运行局面。

（二）建立公安与“城管”合作保障机制

人身的处罚权属于警察是行政执法的常识，不能突破。但是，没有人身处罚权的“城管”，有时不得不面对“对事不对人”的“窘境”——执法效果不明显或几乎无效。这就需要警察祭出人身处罚的尚方宝剑，加大执法力度，以法律的威压震慑非法的行政相对人。例如，《武汉市城市综合管理条例》对于类似“小贩诈尸”这类事件，规定：公安机关对阻碍城市综合管理行政执法人员依法执行职务的行为，应当及时制止，并依照有关法律、法规的规定立案查处。以现有的公安、城管合作保障机制看，有两种模式可以参考：

一是“绵阳模式”，即公安巡警主导“城管”执法。自1996年起，绵阳成立了城市管理委员会，全权负责城市管理的组织指挥、统筹协调，并由公安巡警主导城市管理执法。绵阳“城管”管理警察化的运行模式是：公安巡警全员参与，建设、工商、环保等相关部门抽调相对固定的执法人员参加，组成城市管理（联合）执法队伍；公安部门负责组织、指挥执法人员，对违反城市管理相关法律法规的行为进行查处；形成双重考核体制，在横向上对形成城管联合的包括环保、工商、交通在内的20个单位执法进行考核，在纵向上对联合执法大队进行考核。以国际眼光看，这种模式与国际流行的警察治市比较接近。从我国大陆周边来看，日本、韩国、新加坡以及中国香港和台湾，都没有中国这样的“城管”队伍，凡涉及对违法自然人执法的情形，一律由警察执行。从10多年的实践经验来看，绵阳市这一超前的执法模式，为破解城管执法难找到了一把“金钥匙”。

二是湖北省“黄石模式”，即公安渗透模式。该模式的重要制度是：一是建立联合办公制度。为保障城管执法工作顺利、安全进行，市公安局交警支队机动大队派驻警员与市城市管理局机动大队合署办公，市城市管理局为派出警员配置必要的值勤装备，提供充分的后勤保障。二是建立24小时值班制度。市城市管理局和市公安局交通警察支队要建立24小时值班备勤制度，在法定节假日及星期六、日要确保城管、交警各有2名以上值班人员，及时处理突发和应急事情。遇到紧急抗法或暴力抗法事件时，市城市管理局分管领导与市公安局交通警察支队领导要及时沟通，及时处置。目前，深圳市、珠海市建立的公安、“城管”联合执法模式类似于“黄石模式”。在“黄石模式”中，公安巡警虽然不主导“城管”执法，但能通过建立渗透的合作——协调办公机制，对“城管”予以高效主持，也不失为一种可以学习、推广的体制。

（三）按照公务员队伍建设的要求建设“城管”队伍

“城管”队伍中大量的编外人员[4]是一个纠结的问题：有些是公务员，有些是事业编制，有些是“临时工”，共事者身份不同、待遇不同，难免心态不稳、互相拆台。目前，各地普遍采取的做法是公务员与事业编混编、混岗的结构。这与国务院有关集中行使行政处罚权的行政机关执法人员必须是公务员身份的规定相违背。混编、混岗的队伍结构，不仅降低了队伍的整体素质，而且滋生了队伍内在的等级制，扰乱了队伍的人心期待。提高执法队伍素质的措施应该从以下几个方面入手：第一，按照国务院要求，使执法队伍公务员化；第二，如果经费困难、受限编制，必须配备协管员，那么，在提高协管员工资待遇的同时，加强对协管员的教育与考核，使之珍惜岗位的同时又能够保持纪律；第三，取消辅助执法人员的执法权。辅助执法人员即协管员（包括有地方所谓的“临时工”）不具有公务员身份，由于缺乏执法资格（公务员身份一般是执行公务的硬条件），一般不宜取得执法授权。例如，针对城管的临时聘用人员，深圳“城管条例”规定：辅助执法人员可以承担执法过程中的事务性工作，对违法行为进行劝阻、制止，但不得行使行政检查权、行政强制权和行政处罚权。

当然，为促使“城管”队伍的执法素质的提高，建立民主监督、民主评议制度也是一条有效的途径。例如，2012年3月1日，正式实施的《南京市城市管理条例》，在全国率先提出了明确提出公众参与城市治理，并专章规定了公众参与的内容，充分保障公民的知情权、参与权和监督权。压力是责任的前提，在民主的压力下，“城管”队伍方有真正进步的动力，因为民众的监督无处不在。

[1]彭波.城管为何掉进“塔西佗陷阱”[N]．人民日报，2013-07-10．

[2]文明执法——武汉市洪山城管出新招[EB/OL]．http:// wshb.cnhubei.com/xwzx/snxw/201308/t2658332.shtml，2013-10-02．

[3]唐钧，郑雯，吴峥嵘．重塑城管形象：立体改革与公关创新缺一不可[N]．中国经济导报，2013-05-07．

[4]王春业．论城管行政执法队伍形象的重塑[J]．西部法学评论，2012，（2）．

（责任编辑 李淑芳）

潘云华（1965—），男，江苏常州人，法学博士，江南大学法学院法律系主任、副教授、硕士生导师，研究方向为经济法。

D911.05

A

1671-7155(2016)06-0092-05

2016-09-15