紧急避险构成要件之研判

2016-03-15王展

黑龙江省政法管理干部学院学报 2016年3期

关键词：紧急避险构成要件

王　展

(北京师范大学法学院，北京 100875)

紧急避险构成要件之研判

王展

(北京师范大学法学院，北京 100875)

摘要：紧急避险是当代刑法中的一项重要制度，对其构成要件进行研究具有重要的理论和现实意义。通说认为其构成须具备以下要件：有正在发生的危险存在、行为人实施避险行为、损害结果不能超过必要限度、避险的主体禁止条件。对于避险主体的禁止条件，由于其本身存在刑法条文逻辑上的悖论，相关机关应对其予以修改。

关键词：紧急避险；构成要件；避险禁止条件

刑法学领域有一格言，即紧急时无法律。其基本含义是，在紧急状态下,可以允许行为人实施在通常情况下法律所禁止的某类行为，以避免紧急状态带来的现实危险[1]。我国刑法第21条第一款对其有明确表述:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

研究紧急避险的构成要件具有重要意义。首先，有利于区别罪与非罪。紧急避险有其自身构成要件,倘若不满足这些构成要件,则不成立紧急避险而可能构成避险过当而受到相应处罚。其次，有利于促进社会福利,保障国民合法权益。对紧急避险加以规范性规定并进行细致分析,可以促进社会整体利益的保护。

一、有正在发生的危险存在

实施紧急避险，以存在正在发生的危险为前提。所谓正在发生的危险，必须是客观上存在的，而不能是行为人主观上臆断猜想的。笔者认为在此需着重对危险源进行详细阐释。危险源中最具争论的问题即是自招危险是否能成为危险源。所谓自招危险,是指由于自己的原因而使国家、公共利益、本人或者他人利益面临正在发生的紧急危险[2]。国外刑法理论曾对此有两种不同的学说：全面否定说，即将行为人故意或者过失行为引起的危险排除在外，认为危险的来源仅限于偶然事实；与此相对的是全面肯定说,即行为人的自招危险也可以成为危险源。不管是全面否定说还是全面肯定说,对于特定情况都没有给予特定考虑,泛泛地概括是偏颇的。因此,目前大多数学者主张折中说,该说又可称为形式的二分说即将故意和过失区别对待。申言之，对于行为人故意造成的危险,不允许其成为危险源,从权利义务的平衡来看,行为人应当对其自身造成的危险承担容忍义务。刑法不允许也不应该允许行为人将自己造成的危险嫁接到第三人身上；而对于过失造成的危险,是行为人疏忽大意没有预见到或已经预见但轻信能够避免的,即主观上是排斥的,不希望发生的,其主观恶性较小,应当被作为危险源对待。如果不允许紧急避险者实施避险,独自承担责任,抹杀在故意和过失自招危险中实施紧急避险之间的主观区别,会进一步阻断了避免更大损失的可能性[3]。笔者是赞同折中说的，它更为全面地反映了该问题的处理方法，有利于让法官在司法实践中具体情况具体分析。

二、实施避险行为

首先，从行为人的主观方面进行考察,紧急避险的实施必须具有避险的意思,根据我国刑法的表述,即为了使国家、公共利益、本人和他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。这也被称为避险的正当性。据此,以下两种情况不能成立紧急避险:一是客观上存在着威胁着合法权益的危险,但行为人并不知晓危险的情况下故意造成无辜者合法权益受到损害的情形；二是行为人故意造成某种危险,然后借“紧急避险”而损害他人的合法权益[4]。

其次，从行为人的客观方面进行考察,紧急避险的实施必须具有不得已性。该性质也被我国刑法明文规定，即我国刑法明文要求“不得已”。但对于不得已的界定,目前存在“唯一说”和“最小侵害说”。前者是日本和我国的通说,“意味着是为了保护法益的唯一方法,是没有其他可能的方法”[5]。后者主要是德国和意大利等国家的通说,该说认为不得已除了要求作为避险手段的唯一性,还要求造成损害的结果最小。例如有德国学者指出“所使用的手段必须是适合避免这个危险的,在许多可以使用的手段中必须是最轻微的,也就是说,给他人的法益造成的损害必须是最小的”[6]。笔者是赞成“唯一说”的，从我国刑法条文本身来看，“不得已”的规定本身是质的规定，并不涉及量的考量。若满足该项要求，则可能构成紧急避险；若不满足该项要求，则无构成紧急避险的可能。在满足了“不得已”要件之后，再来评判行为人造成的损害，若其并不是最小的，则纳入到避险过当下进行考量。我国有学者认为“不得已”应该包含两层含义：(1)危险迫在眉睫，行为人不当即采取措施，合法权益必然受到损害；(2)客观上没有其他合理方法可以避免危险，或者虽然有其他方法可以避免危险，但行为人本人在当时却意识不到。接着，该学者指出在司法实践中应当综合考虑危险发生的情况、危险的程度、危险的紧迫性以及行为人的主观方面[7]。笔者认为这样的论断具有现实意义，可以为司法实践所采纳。

最后，从紧急避险所欲保护的法益方面进行考察。关于紧急避险所欲保护的法益，不同国家做出了不同规定*例如，德国刑法第34条规定,为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险；韩国刑法典第22条规定,为避免自己或他人的法益遭受现实的危难；西班牙刑法典第20条规定,为了避免本人或者他人人身、他人合法财产受到损害或某种义务受到破坏；日本现行刑法第37条规定,为了避免对自己或他人的生命、身体、自由或者财产的现实危难；俄罗斯刑法典规定,在紧急避险的情况下,即为了排除直接威胁到避险者本人或他人的人身和权利、社会和国家受法律保护的利益的危险……。一些国家将社会和国家利益明确为是紧急避险行为所欲保护的对象,而还有一些国家则不然。前者主要是基于“在社会主义国家,人们普遍认为,国家和社会利益高于一切,在国家和社会利益遇到危难时,不仅应当允许实行紧急避险,而且认为这是公民在道义上的责任。因此社会主义国家的刑法大多明文规定为保护国家和社会利益而实行的紧急避险不负刑事责任”[8]。而后者主要是基于社会和国家利益属于国家或公共机关的任务,把它轻易委之于私人或私人团体行动容易扰乱社会秩序。因此，社会主义国家会在紧急避险制度中考虑社会和国家利益，而资本主义国家则将其排除在外。

三、损害结果不能超过必要限度

紧急避险的成立要求损害结果不应超过必要限度。国外刑法理论对紧急避险的限度条件主要有必要说和法益均衡说。必要说是指若非损害他人法益,没有其他救济途径使国家、公共利益或者自己、他人的人身、财产和其他权利免受危难*通常认为该学说被法国刑法典所采纳。法国刑法典规定，面对威胁到本人、他人或某项财产的现行的或紧迫的危险，完成保护人身或财产制必要行为者，不负刑事责任。随即，又有一但书规定，即“但所使用的手段与受到的威胁的严重程度不相适应之情形除外”。可见，法国刑法典并没有像某些学者分析的那样采用必要说，该说现在基本上不占有市场。；法益均衡说是指在刑法所保护的利益发生冲突的情况下，应该允许牺牲低价值法益而保全高价值法益，该说是日本和意大利的通说。目前，我国刑法理论对紧急避险的限度条件主要有两种观点，第一种是我国的通说观点，该观点认为避险造成的损害必须小于所避免的损害，其言外之意表明紧急避险行为不应该以损害相当的利益为代价而挽救另一个利益；另一种观点则认为避险造成的损害应等于或小于所避免的损害。那么根据后一种观点很容易推导出一个结论,那就是为了避免本人生命的危难可以牺牲他人的生命,在笔者看来，这种观点以及由此产生的该种结论是不可取的。

笔者认为，讨论损害结果不应超过必要限度这一要件时，需要注意如何衡量两个合法权益的大小问题。这是一个非常复杂的问题。一般来讲,人身权利大于财产权利,人身权利中的生命权大于其他人身权利;财产权益的大小可以用财产的价值进行比较。但是,这也不是绝对的。如为了保护个人生命而损失数以亿计的国家和人民财产,或者使数以百计的人身受重伤,是否可以认为没有超过必要限度就值得研究。所以,在处理具体案件时,应该具体情况具体分析,从而得出切合实际的判断[9]。

在此，笔者拟对我国刑法讨论较少的一个问题即损害行为的相当性进行分析。损害行为的相当性又称为社会相当性，是指行为人的避险行为要契合于社会一般人的伦理取向和价值观念；如果避险行为不合理或者不切合社会一般的道德观念和国民感情，那就说明行为人的避险行为脱离了社会相当性。这意味着紧急避险的成立，不能仅仅具有形式上的要件，还必须满足社会所认可的一般的或共同的价值理念，被社会上的一般人所承认[10]。例如韩国刑法规定“为避免自己或他人之合法权益遭受紧急危难之行为,而有相当理由者,不罚”*除了韩国，德国刑法也有类似规定，如第34条规定“仅在行为属于避免该危害的适当措施的情况下，方可适用本条的规定”。。

而我国刑法目前并没有对损害行为相当性进行规定，笔者认为这是合理的。首先基于罪刑法定的考量，刑法没有必要对一些原则性的规定做过多考虑，即使是损害行为的相当性以条文形式出现在法规范中，对于刑法的适用并无太多价值。甚至司法官会以此为借口滥用裁量权。其次，紧急避险其他构成要件暗含了损害行为相当性的要求。根据我国刑法理论的通说，紧急避险要求避险行为造成的损害必须小于所避免的损害。那么在评判行为人是否满足这一要求时也会间接考虑到相当性的要求。比如在德日刑法理论中评价避险行为相当性的经典案例“强制采集器官实例”*该实例是指，为了挽救患者甲的生命，只能进行器官移植，医生方法是从无辜者乙的身上摘取其器官，而这时乙并不同意这样做。与此案例相似的还有强制输血案例。中，当医生强行摘取乙身上的器官时，其损害的不仅仅是乙的身体健康还有乙的人格自律性以及人格尊严，那么将这些被损害的利益加起来很难说它们的价值小于甲的生命。由此可以看出，司法官在进行行为评价时，完全可以通过损害结果不超过必要限度这一要件排除一些紧急避险的成立，这完全可以弥补相当性要件欠缺的空白。

四、紧急避险禁止条件

紧急避险的禁止条件是对避险主体的限定。与正当防卫不同的是我国刑法对紧急避险的主体要件进行了限制，换句话说，面对正在发生的危险时，特定紧急避险人对此须承担容忍义务，而正当防卫人则无该项义务。该限定主要是基于特定行为人的特定的工作性质要求，使其在危难或者危险发生之时遵守自己排除危害的义务。例如，军人不能在战场上因为自己的生命受到现实存在的威胁而弃战而逃。根据我国刑法理论，我国刑法规定的紧急避险禁止条件不仅仅及于职务上、业务上负有特定义务的人，还及于以下几种人：基于法律、法规、规章的规定而负有特定义务的人，如因为父母对于未成年子女的具有抚养义务，在面临发生的危险时，不能因为紧急避险为由而不履行相关义务；基于先行为而负有特定义务的人，如将自己邻居家的孩子领走在外玩耍，当孩子掉进河里之后，行为人不能因为自己为了避免救人时产生的危险而放弃救援；基于特定空间而负有义务的人，如出租车司机对于乘坐其车的乘客负有相关义务，在危险来临时，司机不能因为自己避免危险而放弃救助乘客，司机不能以紧急避险为由抗辩。

我国刑法关于避险主体的限定的表述是“关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人”。并非所有国家都对这一要件进行规定,如法国、俄罗斯、瑞士等国家的刑法典并未明文规定。该规定的目的旨在防止负有特定义务的人逃避自己责任,以紧急避险为由不履行自己的职责，如果允许业务上享有特定义务的人牺牲他人利益而拯救自己利益的话，特定义务的规定就失去意义。

但要注意两点:一是只有在与自己的职务或业务上的特定职责有密切联系的情况下才不能实行与本人危险有关的避险,换句话说,行为人可以实行与自身特定义务无关的避险。甚至即便是和特定义务有相关关系的避险行为，如在履行义务的过程中实施的行为当其和履行义务不矛盾的时候，也可以认定为紧急避险。如正在实施交通检查的警察，为避开正在向自己猛冲过来的汽车而将他人推倒，使其轻伤的场合也可以看成是紧急避险[11]。二是相关人员为了避免他人危险的行为不受该款限制。

五、对避险禁止条件之评判

虽然我国紧急避险制度与国外一些发达国家的规定不尽相同,但相关的规定有其现实合理性。如前面提到的紧急避险所欲保护的法益有所差异,我国是社会主义国家,制度的设计当然要考虑国家和社会公共利益,而一些西方国家则将此排除在紧急避险所欲保护的利益之外。目前学者们对于我国紧急避险的反思主要集中于刑法第21条第三款。

我国刑法第21条第三款的规定旨在促使相关责任人在危难时刻履行自己义务以防止给公共利益造成更大损失。如果危险来临,这些人为保全自己而弃逃,势必会造成社会秩序的混乱,降低公共机构公信力。但现在主要问题是这些人的人身权利与国家和社会的公共利益相比孰轻孰重,难道公共财产或者其他公民的生命健康就一定大于这些人的人身权利吗?例如，警察甲在释放了一名犯罪嫌疑人，原因是该犯罪嫌疑人的在逃的同伙扬言要杀死此时被作为人质的甲的女儿。难道对于甲的行为不能成立紧急避险吗？任何社会成员其身份首先是人,即其应该享有作为人的一切权利,其应该保障自己的生命非因处以极刑而不受侵犯。然而刑法条文的规定定格了相关责任人在任何危急时刻必须赴汤蹈火的基调,条文过于刚性且不留任何余地的规定从立法层面来看是有待考量的。

诚然,这些人都是由国家支付薪禄,他们有一定的专门知识和技术，应该发挥自己在危难时刻的作用,但在某些情况下，如存在无力排除危险而仍可能受危险损害的情况，还是应该允许这些人做出更为合适的选择。再者，职务上、业务上负有特定义务的人通过其工作所享有的权利和福利不是无限的，而是有限制的。那么国家也没有理由苛责这些人在面临危险的时候应该履行无限制的义务。另外，从该刑法条文本身出发很容易得出一个违背条文立法目的的结论。例如，消防人员甲在救火过程中遇见一个老妇人乙被大火围困，根据此时情况判断，若甲扑入大火救乙，很可能他们都再也回不来。那么此时甲便可辩驳，其基于社会整体利益的考虑(如前面所述，我国紧急避险是保护国家、社会利益的)可以放弃救援。因为将人纳入到社会整体的考量下，烧死一个人要比烧死两个人对社会造成的损害程度更小。所以，此时甲不再受21条第三款的限制，因为甲不是在为自己避免危险，而是为社会避免更大的损失。但是该款规定还是能够显示我国刑法立法者对该问题进行过考量，因为第21条第三款只是规定“关于避免本人危险”，换句话说，行为人避免他人或社会公益免受危险时不受该款限制的。

六、尾论：构成要件完善之构想

笔者认为有必要对我国的紧急避险构成要件进一步完善。首先,对于上文刚刚提到的刑法第21条第3款的问题,应该作出适当修改,即规定在特殊情况下可以允许相关人员实行避险行为。只是对于特殊情况的规定应予以严格琢磨，寻求一个理想状态，既要考虑到利益的衡量，又要兼顾该款的立法目的，即防止相关责任人假借此规定逃脱义务。

其次,应该通过相关司法解释明确一些紧急避险的危险源,或者说是对刑法第21条第一款中的“危险”进行司法解释。如对于动物的侵袭构不构成紧急避险中的危险源应予以明确界定。目前法官在这方面主要是依靠习惯法进行审判,不同地方法院在面对实务中发生的相似案例往往判决不同结果。

最后，虽然前面已经提到避险行为造成的损害要小于所避免的损害，但是刑法对此并无明文规定。“不得不”的表达方式是并不能清晰地说明两个损害之间的关系，这也是目前造成司法实践不统一的一个主要原因。因此笔者认为，刑法规范应明确规定损害造成的限度。

西方曾经有学者指出紧急避险在普通法上是充满争议的，虽然它将弹性机制引入到刑事司法系统中，但是这对法律条文本身形成了长久的挑战。但笔者认为正如清华大学黎宏教授说的那样，“紧急避险是考虑到人性的弱点，在国家所编织的绵密的法网中，为遭遇意想不到或者难以回避的灾难的人所留下的紧急出口，同时，也是拷问现代法律制度和传统的伦理道义之间的关系的一个最严峻课题”。其不仅经历了漫长的历史过程，而且凝聚着世界各国为追求刑事正义、实现对人的自由的尊重和对人性弱点的宽容所付出的一切艰辛努力[12]。无可否认，这种努力在中国还应该继续，以更好实施紧急避险制度，发挥其价值。

参考文献:

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