出版权的公法属性与私法属性的冲突与厘定

2016-06-20朱与墨何伦波

黑龙江省政法管理干部学院学报 2016年3期

关键词：出版权

朱与墨，何伦波

(1.深圳大学中国经济特区研究中心,广东深圳 518060; 2.湖南省永兴县人民法院,湖南郴州 423300)

出版权的公法属性与私法属性的冲突与厘定

朱与墨1，何伦波2

(1.深圳大学中国经济特区研究中心,广东深圳 518060; 2.湖南省永兴县人民法院,湖南郴州 423300)

摘要：出版权是一种复合权利，具有政治权利、财产权利和社会权利三重属性。现行《刑法》将出版权笼统规定为政治权利而予以剥夺，在《宪法》中找不到依据，同时此规定与《刑法》、《民法通则》、《著作权法》等法律规定相矛盾。对现行《刑法》剥夺政治权利中的出版权要作限缩性解释,并区分其三重权利属性才能正确适用。当代“互联网+”时代对此提出了更为迫切的要求。

关键词：剥夺政治权利；出版权；限缩解释

一、问题的提出：剥夺政治权利

十八大以来，随着制度反腐的深入，一些党政军高级干部沦为阶下囚，受到严厉的刑罚制裁，其中很多人并被处以剥夺政治权利的附加刑。这些人往往文化素质高(有的甚至是技术专家)，那么他们创作的作品或创造的发明能否公开发表和出版？一律被剥夺出版权是否该当，这一问题值得我们深入探讨。在司法实践中，因剥夺政治权利而被剥夺出版权的案例大量存在。如：李邦福特大贪腐案。1999年，全国烟草系统的风云人物，安徽蚌埠卷烟厂原厂长李邦福在厦门落网，因受贿被批准逮捕，随后被公诉机关以受贿罪、巨额财产来源不明罪、玩忽职守罪提起公诉，最高人民法院终审判决李邦福犯受贿罪、巨额财产来源不明罪、玩忽职守罪，实行数罪并罚，判处死刑缓期两年执行,附加刑剥夺政治权利终身。在狱中，李邦福著成《怎样办工厂》一书，要求公开发表、出版。监狱主管部门层报至司法部，得到司法部监狱管理局《〈关于罪犯李邦福撰写“怎样办工厂”书稿的处理问题的请示〉的复函》的批示。《复函》认为罪犯李邦福被剥夺了政治权利，政治权利中包括了出版权，因此，李邦福不能出版其书籍《怎样办工厂》[1]。再如：王海生故意伤害案。发生于2002年3月8日的王海生故意伤害案,经过一审、上诉、发回重审、终审裁定，最后认定王海生犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。在刑罚执行期间，王海生著成《怎样做好明天的教师》一书，同样因为被判处剥夺政治权利(含被剥夺出版权)而无法发表，不能出版[2]。

笔者以为，无论是李邦福撰写的《怎样办工厂》，还是王海生撰写的《怎样做好明天的教师》，禁止其作品发表、出版，都是有待商榷的。虽然李邦福、王海生均被判决剥夺政治权利，但其著作内容并非政治性言论，而是可能有益于社会进步的非政治言论，这样一概予以剥夺，不允许其著作发表、出版，这种对出版权权利属性不予以分析,而全面否定的做法，其合法性、合理性都值得深思。这种不以内容为基础，对出版自由予以随便剥夺的司法实践行为实在是肤浅的望文生义。对此，约翰·弥尔顿曾有过最经典的阐述，就一个人的生物生命和作品社会生命而言，一个人的作品社会生命远比人的生物生命重要，他精辟指出杀人只是杀死了一个理性的动物，而禁止好书则是扼杀人类最宝贵的理性。人的生物性生命是有限的，而人的作品是超越个体的人类共享的最宝贵的理性，是可以超越生命而不朽的，服务未来生命、指引未来社会发展。“许多人的生命可能只是土地的一个负担；但一本好书则等于把杰出人物的宝贵心血熏制珍藏了起来，目的是为着未来的生命。”[3]诚如斯言，剥夺出版权确须慎重。

二、剥夺出版权：缺乏《宪法》依据的《刑法》第五十四条

出版权被当作政治权利予以剥夺，其直接法律依据是《刑法》第58条规定，即“被剥夺政治权利的犯罪分子不得行使本法第54条规定的各项权利”。《刑法》第54条规定被剥夺的政治权利包括两种权利:一种是选举权和被选举权；另一种是言论、出版、集会等六大自由。以上两条是被判处剥夺政治权利的罪犯的出版权被剥夺的法律依据，详见法条。笔者认为，仅仅依据《刑法》第54条和第58条之规定，就一概剥夺出版自由，不允许行使发表权和出版权，这是否符合《宪法》规定，需要深入研究。

虽然出版自由与选举权、被选举权被同时规定在《刑法》第54条之中，被称作为“政治权利”，但是否可以剥夺却不同，我们来看看《刑法》的上位法《宪法》是如何规定的，其宪法地位和待遇是不是一样？《宪法》第34条规定我国公民不因个人的出身、教育程度等个体差异，凡年满十八周岁都平等享有选举权和被选举权，但是该条但书规定依照法律被剥夺政治权利的人除外。依据此条文的但书规定，对作为纯粹政治权利的选举权和被选举权依法可以被剥夺。同时，《宪法》第35条规定我国公民有言论、出版、集会等六大自由。注意，此条文没有但书规定，公民选举权和被选举权允许被剥夺，但出版自由是否属于政治权利没有说，是否可以被剥夺也没有说。《宪法》用第34、35两条来分别规定选举权和被选举权与言论、出版、集会等六大自由，前者可以被剥夺，后者没有规定，可见两者是享有不同的宪法处遇的。究其因前者以前是单纯的政治权利，而后者除政治权利属性外还有经济权利属性。但随着社会发展，当前选举权与被选举权也有非政治权利的属性，如小区里的业主委员会选举的选举权和被选举权，就不是政治权利，因为业主委员会既不是国家机关，也不是国有公司、企业、事业单位和人民团体。只是选举权和被选举权的属性扩张还没有体现到宪法的修正中来。

关于“政治权利”的含义及其边界，由于现行《宪法》中未做出明确界定, 其他法律便越位做出来对公民的“政治权利”作出界定。在《宪法》未对“政治权利”作出明确规定的情况下，《刑法》对剥夺政治权利做出的规定应该符合宪法精神，对于根本大法规定的基本权利，下位法不能任性地剥夺和限制。我国《宪法》和《立法法》明确：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。《刑法》第1条也明确规定：“依据宪法，制定本法”。故此，《刑法》对于“政治权利”的理解，应忠于《宪法》，符合宪法精神,不应作出过于宽泛的对公民不利、限制权利的理解,而必须与《宪法》中有关政治权利的理解保持一致。否则就是对“宪法是一张写满权利的纸”普世认知的漠视与践踏。现行《刑法》中第54条关于剥夺政治权利的内容没有认真甄别宪法第34条、第35条的精微区别，微言大义所在，笼统地、扩大化地理解了《宪法》中关于政治权利的规定。有研究认为选举权和被选举权是纯粹的政治权利，目的单一，纯粹就是为了国家权力的产生和运行而设计的权利，除此没有其他用处。而《宪法》中规定的言论、出版、集会、结社、游行等六大自由以及监督权是“公民参与政治生活的宪法和法律权利”，这种权利不是唯一为适应政治生活的需要而设计的,除此之外还“存在多种用途”，所以宪法没有明文规定这些权利属于政治权利。进而认为这些权利是公民所必须具备的前提性自由和权利，是先于国家而产生的“天赋人权”，而政治权利是国家产生后由国家权力赋予公民参与政治生活的一种资格，它是与国家权力相伴相生的东西[4]。此观点发微于“言论为一切政治权利的乳母”，有一定洞见，特别是指出了有关公民的六大自由这些权利有满足政治生活的需要，而又“存在多种用途”，六大自由还具有财产权利权益等。当然，前文笔者已指明，即便是选举权与被选举权,随着社会发展也不再是纯粹的政治权利。

综上所述，《宪法》作为国家根本大法，具有最高权威，任何法律不得违背。那么，《刑法》规定出版权可作“政治权利”不加区分地全面予以剥夺，是缺乏《宪法》根据。

三、全面剥夺出版权：《刑法》规范体系难以自洽

国家制定《刑法》，确定刑罚，其目的在于惩罚犯罪、预防犯罪，维护社会秩序，保障人权，推动社会发展。惩罚罪犯只是手段，预防犯罪才是目的。只要罪犯积极改过自新、重新做人，便可以予以适当减轻刑罚，这在《刑法》中有明文规定，即《刑法》第78条“具有发明创造或重大技术革新的”等重大立功表现的，应当予以减刑。依据《专利法》第2条规定发明创造包括发明、实用新型和外观设计三种客体。依据我国现有专利制度规定，申报专利，申请人的发明创造必须以书面的方式的要式行为表现出来，并规定了必要的公示期向社会公开，以实现技术信息的公开[5]。若要以书面的形式实现技术信息的公开就必须行使言论、出版自由。《专利法》第7条规定“对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制”。再有，《刑法》之中并无“被剥夺政治权利的罪犯不能获得减刑”之规定，依“法无禁止即可为”及罪刑法定原则，则被判剥夺政治权利之人自然可以同其他罪犯一样通过行使言论、出版自由取得发明创造来获得减刑资格。通过行使言论、出版自由的权利而获得的专利能成为被剥夺政治权利人获得减刑的资格,但《刑法》中却又规定剥夺这些权利[6],这便等于《刑法》规定被剥夺政治权利的人亦被限制减刑，这违背《刑法》罪行法定原则，使得《刑法》之规定前后矛盾，不相协调。因此,《刑法》中关于全面剥夺出版权与《刑法》整体规范不相协调。

刑罚的目的是通过用惩罚犯罪的手段来实现预防犯罪，保障人权；减刑的目的是让罪犯可以通过改过自新重获自由，同样是为了预防犯罪，保障人权。刑罚和减刑的目的一致，只是手段不同而已，那么其中各项规范便应当符合最终目的，不可与其相违背。从《刑法》规定剥夺罪犯政治权利后禁止其行使出版权而言，阻断了罪犯为社会创作文学艺术产品、创造发明专利和积极建言献策提供合理化建议的通道，显然违背了刑罚目的。对于禁止被剥夺“政治权利”罪犯行使出版权的规定应当作出更为合理、恰当的解释，与《刑法》整体规范相协调，以符合刑罚目的。

四、出版权权利属性的分析

被剥夺政治权利的罪犯，其出版权之所以被当作“政治权利”予以剥夺，其法律依据是《刑法》第54条的规定，但在《宪法》和其他基本法律中并无明确规定。笔者认为，《刑法》将出版权统归属于政治权利予以剥夺，无明确法律依据。下面通过分析相关法律可以得出，出版权具有政治性、民事性等多重属性。

(一)出版权中具有涉政治性部分，但并非政治权利

在《宪法》文本中对于“政治权利”的表述，有且只有一处，即《宪法》第34条。但此条文并未对“政治权利”的具体内容作出明确规定，虽“选举权和被选举权”已明确属于政治权利，但并未明确出版权属于政治权利。

虽在《宪法》无明确将出版权划分为政治权利的依据，但在《刑法》上却能发现出版权的政治权利性，即《刑法》第54条规定剥夺政治权利是剥夺言论、出版、集会等六大自由的权利。有研究认为所谓政治权利，就其本质上来说，其实就是民主权利，即公民积极参与国家政治生活的一切权利与自由[1]。社会生活经验表明，一些政要、职业政客等他们的作品的内容和功能主要是与政治生活有关，为其参与政治服务的，毋庸置疑，这部分作品出版权，其权利属性主要是政治权利。但不能以此就认定所有内容与政治有关的作品的出版权的属性都是政治权利。有时，作者在进行艺术创作时在其文学、绘画、词曲等艺术作品中会涉及一些政治内容，通过出版途径，以艺术夹带政治的观点、见解公之于世。这类以一定艺术形式包含一定政治内容的作品的出版，其出版权属性如何，要看作品的主要功能，笔者认为即看政治性大于艺术性还是艺术大于政治性，前者是政治权利，后者则是涉政治权利性的经济权利或社会权利，非政治权利。也有观点认为所谓出版权的政治性属性实际上是指作品内容的属性,而不是出版权本身。因而准确地讲,出版权本身不具有政治性,而是出版权的客体(作品)内容——即作品所表达的思想情感、观点与见解具有政治性[7]。此观点有其合理的内容可资借鉴，笔者认为这是出版权客体涉政治性的权利部分，并非必然是政治权利。

(二)出版权具有明显民事权利属性，属于民事权

出版权是作者依自己的意愿将作品自行或委托他人进行编辑加工后,经复制而问于世间的权利[8]，出版权的首次行使，包括行使发表权、署名权、复制权和发行权。作者通过先行使发表权，可以自由地决定是否将作品公诸于世，行使复制权和发行权指自主地选择出版商,自由地确定作品得以面世的方式、面世的范围，稿费、版税的多少、获取方式等，故出版权又称出版自由权。出版自由权脱胎于言论自由权，出版自由是各国宪法明确规定的公民宪法权利[7]。我国《宪法》、《民法通则》、《著作权法》等法律对出版权的保护均有明确规定。《宪法》第35条规定公民有言论、出版等六大自由；《民法通则》第94条规定著作权人依法享有出版、获得报酬等权利；《著作权法》及其实施条例等对出版权的规定更具体而详细。分析上述法律法规条文体系，可见出版权主要是作为一种民事权利,是作者基于自己独创性创作活动产生的智力结晶的作品，所享有的权利之一,并且著作权基于创作行为和作品完成自动产生的规则，已成为世界公认的准则[7]。可见我国《宪法》规定出版权属于公民的基本权利，《民法通则》、《著作权法》等民商事法律明确将其规定为著作权，其民事权利性十分明显，应当主要归属于民事权利谱系中的知识产权。“知识产权是知识产权特别法的制定者以劳动作为抽象的基础,在综合考量了自由、社会整体效率和社会正义之后进行选择的结果。”[9]这类权利在私人利益和社会利益之间进行了很好的平衡，这类权利的取得行使对社会来说能产生大量的正外部性，不当地剥夺，必将减杀社会公共利益。另外言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，以及监督权，在有的情况下，表现为追求社会公益，则属于社会权利属性。

综上分析，笔者认为，宪法第35条、第41条规定的这些自由、权利是一种复合型权利。以出版权为例，其既具有政治权利属性的部分，即参与政治生活、行使出版行为的权利；又有财产权利属性的部分，即参与经济生活、行使出版行为以获得财产等的权利；还有社会权利属性的部分，即参与社会生活行使出版行为以维护社会公益的权利。后两类权利中又包含有权利客体涉政治性的权利，它不属于政治权利，但权利的客体的作品思想内容会体现一定的政治性内容，如一些文学绘画艺术家的作品的思想内容涉及政治性问题。(见附表一)因此，刑法剥夺的政治权利实际应该是对公民行使公共权力、参加国家和社会管理的资格，即包括选举权和被选举权的纯粹政治权利部分以及宪法第35条、第41条规定的这些复合权利中具有政治权利属性部分，对于非政治权利性的部分不能剥夺，只能实行事后监督追惩，而不应不加区分地剥夺。

附表一：出版权构成示意表：⑤∈2，⑥∈3，⑤∪⑥=④

五、剥夺政治权利中的出版权应做限缩解释、适用

出版权作为自然人重要的民事权利，是公民在社会上得以生存的基本权利，是不能随意予以剥夺的。现行《刑法》规定对于罪犯政治权利的剥夺意味着出版权被绝对禁止，著作权的行使将会受到重大影响，作品的传播将会遇到极大的障碍，这不利于文化的繁荣，不利于科学技术的进步和社会的发展。这与“良法善治”的目标相左，法律应是人民的公共福祉，通过制度供给和秩序建构,成为担当社会治理体系的主要手段。轻易全面剥夺犯罪公民的出版权，是直接对罪犯民事权利，甚或人权的侵害,更是对社会利益和人类公共福祉的侵害。

言论、出版自由是“一切伟大智慧的乳母”，是每一个公民与生俱来的合法权利。马克思也曾说过：“没有出版自由,其他一切自由都是泡影”。众所周知,不同的观点与见解基于不同的观察与思考角度、立场而披上不同的色彩，所以出版权客体(作品)会具有政治性[7]。虽然出版权作为民事权利获得时是自动产生,但作品内容的政治性与权利政治性不可同一而语，不宜不加划分地作为政治权利一概给予剥夺，应当将出版权的民事权利性和出版权客体(作品)内容的政治性予以区别、明确，分别对待。因此，对于《刑法》第54条的规定应当进行限缩解释后再适用。

有观点主张把言论分为政治性和非政治性两类，剥夺言论自由的范围应限制在剥夺其政治性的言论自由，非政治性的言论自由不能剥夺，即剥夺言论自由并不是泛指不允许犯罪分子用口头或书面文字表达自己的思想，更不是指不让犯罪分子随便讲话[10]。更有学者指出不加区分地剥夺言论等政治自由，是有悖于立法初衷、意图的[11]。新中国第一部宪法的起草者毛泽东就反复说：要人说话天不会塌下来。笔者认为，特别是在当下互联网时代，“互联网+”模式将主导人们的日常生活，这个问题如果不清晰界定，那么刑满释放附加剥夺政治权利的人是否可以使用互联网、现代通信工具、以及社交软件呢？他们一旦使用，必然会出现他们的言论在网络空间发表、传播(网络出版)的状况，如果一概剥夺，必然导致他们无法使用互联网等现代通信工具，那么他们的生活将举步维艰，剥夺政治权利将侵害其基本人权。所以互联网时代的发展也要求必须对于《刑法》第54条的规定进行限缩性解释后才能适用。

综上所述，对于被剥夺政治权利的罪犯，其创作的作品要求出版，不应一概予以否决，如政要、职业政客等主要体现政治生活的作品的出版权可以予以剥夺，而一般人的非政治性言论内容作品不能剥夺其出版权，应当允许其出版，对可能出现作品内容涉政治性的，或可能出现负面影响的，我们可以建立事后的监督追惩机制。因此，对剥夺政治权利中的出版权应当作限缩解释、适用。

六、结语

《刑法》规定对被剥夺政治权利的人在刑罚执行期间禁止行使出版权，这一规定在《宪法》中找不到相关根据，同时此规定亦与《刑法》整体规范不相协调、与刑罚目的不相符，据此规定即剥夺罪犯的出版权，合法性、合理性存疑。出版权具有政治权利性、民事权利性、社会权利性多重属性。笔者认为，出版权是自然人重要的基本权利，由《宪法》明确规定公民均享有，无法律依据不可予以剥夺，故而，被判剥夺政治权利的人在此附加刑执行期间应当享有出版权。只是可以作出限制，即对剥夺政治权利中的出版权作限缩解释、适用。这样才能让剥夺政治权利这种资格罚既符合刑法目的，又不损害罪犯的其他基本权利，更有利于社会发展和进步。

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