资产管理之信托受益权设定担保物权风险控管—— 信托忠实义务之视点

林盟翔

资产管理之信托受益权设定担保物权风险控管
—— 信托忠实义务之视点

林盟翔

忠实义务系信托构造中维持信赖基础之重要关键，且为受托人必须恪守以确保受益人之利益、信托本旨与信托目的之达成。受托人于信托关系存续中，于不违背信托目的与信托本旨之前提下，是否能从信托受益权上设定并取得担保物权？不无疑义。有鉴于此，以信托忠实义务之基础构造、受益人保护之必要以及金融圆滑化之视点，结合台湾地区及日本相关法规与实务案例，进行比较分析与研究，诚属重要。

信托受益权；忠实义务；利益冲突；信托构造；金融圆滑化

楔子

查台湾地区“立法院”提案资料可知，①台湾地区“立法院”议案关系文书（院总第1662号，委员提案第18265号），2016年2月24日印发。台湾地区“信托业法”（以下简称“信托业法”）自2000年7月19日公布施行以来，历经六次修正。为提供特定金钱信托之受益人兼具委托人以信托受益权为担保，向同一受托银行融通资金之便利性，并顾及兼具质权人身份之受托银行，于出质人（委托人）债务不履行而行使质权时，形式上虽有受托人享有信托利益或将信托财产转为自有财产，惟鉴于受益权设质系基于委托人（即受益人）自身之利益，并经其书面同意质权设定及实行条件，爰参酌“信托法”第35条所列除外事由之立法意旨，增订第3条之1规定：“前条之银行办理授信业务，以自己担任受托人且对信托财产不具运用决定权之金钱信托受益权为担保设定质权，并取得享有全部信托利益之受益人兼具委托人书面同意为质权设定及实行条件者，不适用‘信托法’第三十四条及第三十五条规定（第1项）。前项之受益人书面同意质权设定、实行条件及其他事项之相关行为规范，由台湾地区‘银行商业同业公会全国联合会’洽商信托业商业同业公会拟订，报请主管机关核定（第2项）。”

其立法理由指出：“一、本条新增。二、‘信托法’第三十五条立法意旨，受托人不得将信托财产转为自有财产，或于该信托财产上设定或取得权利，但如经受益人书面同意并依市价取得者，即非属忠实义务之违反，亦不生违反‘信托法’第一条有关信托本旨，或‘信托法’第二十二条及‘信托业法’第二十二条有关善良管理人注意义务规定。三、为协助民众资金调度，增加特定金钱信托之委托人（即受益人）资金使用之灵活性和流动性，及于同一受托银行办理质借之便利性，并顾及该受托银行同时为质权人，于出质人（委托人）债务不履行而行使质权时，形式上虽有受托人享有信托利益或将信托财产转为自有财产之情形，惟鉴于受益权设质系基于委托人（即受益人）自身之利益并经其书面同意质权设定及实行条件，爰参酌‘信托法’第三十五条所列除外事由之立法意旨，尊重当事人意思自治之精神，明定第一项。四、他益信托之受益权设定质权，在委托人依‘信托法’第三条规定保留变更受益人、处分受益人权利或终止信托契约之权利，如委托人行使保留权利时，会影响受益人之权利及质权之效力，为简化法律关系，明定第一项为担保之受益权仅限自益信托。五、于第二项授权有关公会拟订受益人书面同意质权设定及实行条件等相关行为规范并报主管机关核定，以维护受益权设定质权当事人之权益。”

问题在于，受托人于信托受益权上设定并取得质权，是否有违反忠实义务之规定？若认定有违反忠实义务，则金融圆滑化与资金调度之弹性，将因设定信托而减损，是否有助于信托与金融制度之调和？若认定不当然违反忠实义务，但草案内容规定，仅仅由受益人书面同意，即可当然排除台湾地区“信托法”（以下简称“信托法”）第34条及第35条之规定，是否对于受益人之权益保护不周？而悖离信托之基础构造？

一、信托忠实义务之法制构造

（一）信托忠实义务之原则与类型

受托人既系基于委托人的高度信赖，以管理信托财产，故其应忠实公正地处理信托事务，始不悖于信托关系所依存的信赖基础。①David J. Hayton, The Law of Trusts, 141-142（Sweet & Maxwell, 4TH Edition, 2003）.亦即受托人应本于信托财产及受益人的利益，以处理信托事务，始符合忠实义务的要求。②王志诚著：《信托法》，五南图书出版股份有限公司2010年版，第230页。虽然各国对于信托忠实义务之规定不相一致，但就信托关系而言，大致上可以共通包括下列原则：③[日]四宫和夫著：《信托法（新版）》，有斐阁1994年版，第231页。[日]四宫和夫著：《信托法，法律学全集33-II》，有斐阁2002年版，第231页。第一原则，系贯彻信托财产独立性与利益冲突之防免，因此受托人不得置身于信托财产利益与受托人个人利益彼此冲突的地位；第二原则，则是禁止受托人从信托财产中自己私利，换句话说，受托人于处理信托事务时，不得自己得利；第三原则，禁止受托人管理处分信托财产时使第三人获得不当之信托利益，简言之，受托人处理信托事务时，不得使第三人获得不当利益。

然而，为使忠实义务违反行为射程明确，从利益冲突之内容视点观之，所谓忠实义务违反行为应分类如下④[日]新井诚著：《信托法（第3版）》，有斐阁2008年版，第249页。：第一类型：防止受益人之利益与受托人之利益冲突之场合。本类型为“自己交易”类型，除此之外之利益冲突行为亦包括在内。第二类型：防止第三人利益与受益人利益冲突之场合。此类型不仅仅单纯从受益人之利益与第三人之利益客观对立比较，而必须具备“牺牲受益人之利益图谋第三人之利益”要素，始构成忠实义务违反。第三类型：防止受益人与其他受益人间之利益冲突场合。该类型系在复数信托中受益人间利益冲突（信托财产利益冲突）之问题。需注意者，忠实义务之违反必须同时具备下列要素：其一、“利益冲突行为之禁止”（No Conflict Rule）；其二、“信托报酬以外之利益取得禁止”（No Profit Rule）；其三、“忠实执行信托事务”。学者指出，所谓忠实义务系包括在善良管理人注意义务（以下简称“善管义务”）之范围内，藉由“忠实执行信托事务”系忠实义务内容包含可能之要素，将前述一二之要素特化为忠实义务违反，而区分善管义务与忠实义务之意义与各自定义定其违反之效果。⑤同上，第249~250页、第268页。

（二）台湾地区之规定

按受托人既基于信赖关系管理他人之财产，自须依信托行为所定意旨，积极实现信托之目的。从而其注意义务不能以与处理自己事务同一注意为已足，应课以善良管理人之注意处理信托事务之义务。据此，台湾地区“信托法”第22条规定：“受托人应依信托本旨，以善良管理人之注意，处理信托事务。”按受托人因管理不当致信托财产发生损害或违反信托本旨处分信托财产时，委托人、受益人或其他受托人得请求以金钱赔偿信托财产所受损害或回复原状，并得请求减免报酬，固为“信托法”第22条所明定，然所谓管理不当或信托本旨之内涵究竟为何，则仍应探究双方所订信托契约之内容及相关法令规定予以补充。

由此可知，“信托法”中并无忠实义务之一般规定，但可从“信托法”第34条规定及学理依据，以及第35条规定及其立法理由，导出“忠实义务”之结论。

1. 受托人原则上不得享有信托利益

依“信托法”第34条规定：“受托人不得以任何名义，享有信托利益。但与他人为共同受益人时，不在此限。”按受托人为负有依信托本旨，管理或处分信托财产义务之人；受益人为享有信托利益之人，如受托人兼为同一信托之受益人，则其应负之管理义务将与受益权混为一体，易使受托人为自身之利益而为违背信托本旨之行为，故原则上，受托人不得兼为受益人，更不得假管理或处分信托财产之便，以任何名义享有信托利益。惟如受托人仅系受益人中之一人时，则仍可经由其他受益人督促之，应可防弊，爰为除外规定。学者指出，此规定为前述第一原则之具体表现。①王志诚著：《信托法》，五南图书出版股份有限公司2010年版，第231页。需注意者，但书所称“他人”，司法实务解释上包括委托人以自己为受益人之情形。②台湾地区“法务部”2002年11月26日法律字第0910042147号函释：“……三、又信托行为中订定，信托关系存续期中，信托财产孳息由特定受益人享有，信托关系消灭时，信托财产原本由其他受益人享有之情形，该享有信托财产孳息之人，称为‘孳息受益人’；享有信托财产原本之人，称为‘原本受益人’。本件受托人系委托人之母亲，就信托本旨而言，应无脱法行为之意图，且受托人仅为孳息为受益人中之一人，其虽享有孳息利益之百分之九十九，惟尚无受益比例显不相当问题 （参照附件之土地登记申请书，本件之孳息受益权利价值为新台币陆拾参万贰仟壹佰玖拾玖元整，本金受益权利价值则为新台币壹佰陆拾参万贰仟陆佰参拾肆元整）。至‘信托法’第34条但书中之“他人”，自包括委托人以自己为受益人之情形在内。”违反该条规定之效力，应依“信托法”第5条第1款之规定无效：“信托行为，有左列各款情形之一者，无效：一、其目的违反强制或禁止规定者。” 而受托人或他人为共同受益人之情形时，应在信托行为中订明享受信托利益之比率或期间，假若信托行为未约定各共同受益人之受益比例，为利行使信托利益给付请求权等权利，受益人间应按人数平均享受其信托之利益，③台湾地区“法务部”2011年1月31日法律字第0999039141号函释： 按“受益人因信托之成立而享有信托利益。但信托行为另有订定者，从其所定。（第1项）受益人得抛弃其享有信托利益之权利。（第2项）”、“‘民法’第二百九十四条至第二百九十九条之规定，于受益权之让与，准用之。”分别为“信托法”第17条及第20条所明定。准此，受益人乃因信托行为而享有信托利益之人，受益人无须为任何意思表示，即得于信托成立时当然享受信托利益，且此一权利，兼具对受托人给付请求权之债权性质，而为财产权之一种，原则上应许其融通（“信托法”第17条及第20条立法理由、2007年度台上字第844号判决参照）。从而，同一信托之受益人有数人时，分别依信托行为所定比例或期间，享受其信托利益；信托行为中未订定比例或期间者，依“民法”第 831条规定，准用“民法”第817条第2项规定，各共有人之应有部分不明者，推定其为均等，故信托行为未订比例或期间之数受益人，则按人数平均享受其信托利益。本件受托人与他人1人为共同受益人，惟信托契约书未约定各共同受益人之受益比例，依上开说明，为利行使信托利益给付请求权、受益权抛弃或让与等权利，受益人间应按人数平均享受其信托利益。至于“受益比例相当”之原则及审查标准是否相当，则应由登记机关本依职权就具体个案审认之。④台湾地区“内政部”2011年2月11日内授中办地字第1000040560号函释：“ ……二、本案经函准‘法务部’上开号函略以：‘…同一信托之受益人有数人时，分别依信托行为所定比例或期间，享受其信托利益；信托行为中未订定比例或期间者，依‘民法’第831条规定，准用‘民法’第817条第2项规定，各共有人之应有部分不明者，推定其为均等，故信托行为未订比例或期间之数受益人，则按人数平均享受其信托利益。本件受托人或他人1人为共同受益人，惟信托契约书未约定各共同受益人之受益比例，依上开说明，为利行使信托利益给付请求权、受益权抛弃或让与权等权利，受益人间应按人数平均享受其信托利益。’（附件），本案请依‘法务部’上开号函办理。至贵处建议明定‘受益比例相当’之原则及审查标准乙节，按信托利益由受托人与他人为共同受益人时，其等受益比例是否相当，仍宜由登记机关本依职权就具体个案情形审认之。”但若受托人受益比例较巨，与另一受益人受益之比例相差悬殊时，亦显与“信托法”第34条前述之立法意旨有违，而属有违“信托法”第5条第1 款所定其目的违反强制或禁止规定之情形，则其信托行为即属无效。①台湾地区高雄高等行政法院2008年度诉字第734号行政裁判：“‘信托法’第 34条之立法意旨系受托人为负有依信托本旨，管理或处分信托财产义务之人；受益人为享有信托利益之人，如受托人兼为同一信托之受益人，则其应负之管理义务将与受益权混为一体，易使受托人为自身之利益而为违背信托本旨之行为，故原则上，受托人不得兼为受益人，更不得假管理或处分信托财产之便，以任何名义享有信托利益。另于受托人与另一受益人为共同受益人之情形，若受托人受益比例较巨，与另一受益人受益之比例相差悬殊时，亦显与‘信托法’第 34 条前述之立法意旨有违，而属有违‘信托法’第5条第1款所定其目的违反强制或禁止规定之情形，则其信托行为即属无效甚明。”应注意者，遗产分割协议书之分配，受托人因继承成为信托财产之受益人，应可认信托财产之受益人、受托人与信托财产之归属权利人为同一人，而违反“信托法”第34条之规定。②台湾地区台北市政府“地政处”2000年1月13日北市地籍字第09930094600号函释：“ ……二、本案经本处2009年10月8日北市地一字第09832704400号函（副本谅达）报奉内政部上开函核复略以：……二、本案经函准上开‘法务部’函略以：‘按‘信托法’第5条第1款规定：信托行为，左列各款情形之一者，无效：一、其目的违反强制或禁止规定者。同法第 34条规定：受托人不得以任何名义，享有信托利益。但与他人为共同受益人时，不在此限。依本函所述，本件依遗产分割协议书分配结果办理，则该信托财产之受益人、受托人与信托财产之归属权利人即成为同一人，且无其他共同受人，显已违反上开规定（本部2002年10月8日法律字第 0910036555 号函参照，另参考高雄高等行政法院2008年度诉字第 00734号判决）。另按‘信托法’第35条2项：前项规定，于受托人因继承、合并或其他事由，概括承受托财产上之权利时，不适用之。于此情形，并准用第十四条之规定。系规范受托人取得信托财产上之权利，如具有继承等法定原因时，不适用该条第1项之禁止规定。此项规定与本案受托人得否因继承取得受益权之情形无涉，且与前揭同法第34条规定受托人不得以任何名义享有信托利益者，系属二事。’，本部同意上开‘法务部’意见，是本案应否准受理信托内容变更登记。本案请依‘内政部’上开函示办理。”

另值得注意的是，“信托法”第65条规定：“信托关系消灭时，信托财产之归属，除信托行为另有订定外，依左列顺序定之：一、享有全部信托利益之受益人。二、委托人或其继承人。”立法理由指出，本条参酌修正前日本《信托法》③本文所称日本《信托法》系指2006年12月15日法律第108号修正后新法。修正前之《信托法》另以“ 修正前日本《信托法》”表示之。第61条及第62条规定所制定：“信托财产于信托关系存续中，名义上虽属于受托人所有，却非受托人之自有财产，而为受益权之目标。故信托关系消灭时，信托财产究归属于何人，须有明文规定。为确定信托财产之归属，本条特明定信托关系消灭时，除信托行为另有订定外，信托财产以归属于享有全部信托利益之受益人，最为符合信托目的。其无享有全部信托利益之受益人时，则归属于信托财产之原所有人即委托人，委托人已死亡者，则归属于其继承人。另本条之所以纳入委托人之继承人，乃因本条所定之权利为固有之实质权利，并非来自信托财产或其他以保护受益人为目的之权能。”

问题在于，若受托人并非依据“信托法”第34条之规定成为共同受益人，亦非另行规定信托报酬，于信托登记约款中约定受益人为委托人或他人，但却在信托关系消灭时约定信托财产为受托人享有，该约定是否有违“信托法”第34条及第5条之规定而无效？从“信托法”之规定来说，信托财产于信托关系存续中，名义上虽属于受托人所有，却非受托人之自有财产，而为受益权之目标。故信托关系消灭时，信托财产究归属于何人，须有明文规定。为确定信托财产之归属，“信托法”第65条特明定信托关系消灭时，除信托行为另有订定外，信托财产以归属于享有全部信托利益之受益人，最为符合信托目的。其无享有全部信托利益之受益人时，则归属于信托财产之原所有人即委托人，委托人已死亡者，则归属于其继承人。另本条之所以纳入委托人之继承人，乃因本条所定之权利为固有之实质权利，并非来自信托财产或其他以保护受益人为目的之权能。实务见解较为以个案判断为主。按“信托法”第34条、第65条及第66条之规定观之，信托关系消灭时归属权利人依法视为受益人，则本件依委托人与受托人间订立之信托契约书记载，信托关系存续中，信托财产之孳息受益人为委托人，而信托关系消灭时，信托财产之原本受益人为归属权利人（受托人之一）时，则上开记载之信托行为是否有“信托法”第5条第1款所定其目的违反强制或禁止规定之情形？仍须依是否违反“信托法”第 34条规定加以判断。①台湾地区“法务部”2005年9月29日法律字第0940034383号函释。地政机关在受理信托登记时，应依信托契约书所约定之事项与条款予以审查。②台湾地区“内政部”2005年10月6日“内政部”授中办地字第09400528950号函释：“……三、鉴于信托为私法行为之一种，应尊重当事人的意思，故申办土地权利信托登记，虽以公定信托契约书为登记原因证明文件，惟倘委托人与受托人间所约定之主要信托条款，因受限于公定信托契约书中‘信托条款’栏之篇幅而无法尽载，尚需另附信托契约书（私契）方能贯彻信托本旨或达信托目的者，登记机关于受理登记时，自应依另附之信托契约书所约定之事项条款予以审查。”另有实务见解依据个案判断因受托人所享有之归属比例与另一归属权利人享有之比率差距甚大，受托人享有比例显不相当，因此认定违反第34条规定无效。③台湾地区“法务部”2005年7月26日法律字第0940023735号函释：“ ……本件受托人与另一人虽为共同归属权利益（视为共同受益人），惟依来函所附资料，受托人享有归属比例为672/10000，另一归属权利人则为 1/10000（全部信托财产为土地673/10000），故归属权利人间（视为共同受益人）之受益比例显不相当，已违反本法第34条之规定（参照本部2002年11月26日法律字第 0910042147号函）。”

本文认为，信托财产、信托利益与信托之剩余财产均为不同之概念。依据“信托法”第9条规定：“受托人因信托行为取得之财产权为信托财产。”因此信托财产以财产权为限，亦限于积极财产，并且符合可能、确定、适法之法律行为基本规定。至于信托利益则是规定在“信托法”第17条第1项：“受益人因信托之成立而享有信托利益。但信托行为另有订定者，从其所定。”盖信托之受益人有别于“民法”上第三人利益契约之受益人，毋庸为享受利益之意思表示，故除信托行为另有订定者，从其所定外，于信托成立时，即当然享有信托利益。受益人既享有信托利益，对于受托人自有信托利益给付请求权存在。④台湾地区“最高法院”2007年度台上字第844号民事判决。而同条第2项规定受益权应许受托人抛弃之，可知信托利益为受益权（无论采债权说、物权说或债权物权兼有之性质）内涵。因此信托财产与信托利益系属二种不同之权利，前者为受托人所有，后者为受益人所有。至于信托关系消灭后，信托财产应归属谁，尊重信托行为订定优先最符合信托目的之安排，因此委托人与受托人之信托契约或委托人于遗嘱信托时，均可以约定或自己安排之。至于前述实务见解将归属权利人解释为受益人之依据，系来自“信托法”第66条规定：“信托关系消灭时，于受托人移转信托财产于前条归属权利人前，信托关系视为存续，以归属权利人视为受益人。”观立法理由可知：“本条规定信托关系消灭时，在信托财产移转于归属权利人前，信托关系视为存续，俾信托财产仍有其独立性，而受托人亦能有效处理信托善后事务，以保护归属权利人之利益，此时并以归属权利人视为受益人。”详言之，“信托法”第65、66条等规定参照，信托关系消灭后，受托人有义务将信托财产移转信托财产归属权利人，惟移转手续未必于短期内完成，为保障其权益，受托人移转信托财产归属权利人前，信托关系视为存续，以归属权利人视为受益人。⑤台湾地区“法务部”2011年12月19日法律决字第1000028290号函释。

信托关系消灭后，本法并未如日本《信托法》规定“信托之清算”章节进行清算（日本《信托法》第175条至第184条）。此种“拟制信托”与“视为受益人”之立法目的，俾使受托人必须对归属权利人依据拟制信托之延续，在归属权利人取得剩余信托财产前，具有与信托期间受益人之地位，并具备向受托人请求移转之权限，以及受托人必须要对该视为受益人之归属权利人负担信托受托人之义务与责任，否则若信托关系消灭后，受托人之义务与责任解消，又无日本信托清算之规定，将造成受托人义务降低而使归属权利人无法取得良好的信托财产危险，所设的特别规定，该视为受益人之与信托制定时约定受益人之意义大相径庭，前者仅能行使请求剩余信托财产之移转，而后者仅能向受托人请求履行受益权与信托利益，二者内涵明显不同。上述实务见解将归属权利人视为受益人之规定，扩张与受益人等视之权益，并把信托消灭后之“剩余信托财产”与“信托利益”划上等号，进而扩张“信托法”第34条之射程范围，并不符合该等规范意旨，更非妥适。即使将之视为受益人，其权利也仅在于“清算之剩余信托财产”范围内，也并非信托存续期间单纯以信托利益可以评释。惟需注意者，若使受托人成为归属权利人之本意在规避“信托法”第34条共同受益人之规定时，依据“信托法”第5条第4款规定：“信托行为，有左列各款情形之一者，无效：四、以依法不得受让特定财产权之人为该财产权之受益人者。”此种脱法行为之信托仍为无效，与前述之差别在于，无法仅从信托契约中之约定就可单纯判断之，也非登记机关即可形式判断，仍须以诉讼之方式进行，由受损害之受益人、信托监察人依法主张之，并予叙明。

另观日本《信托法》第176条规定：“信托终了时，该信托在清算完结前，仍视为存续。”其次，日本《信托法》第177条规定：“信托终了后之受托人（以下简称“清算受托人”）应执行下列职务：一、了结现务。二、收取信托财产之债权，清偿信托债务。三、对受益债权（以给付剩余财产为内容者除外）清偿债务。四、分派剩余财产。”另依日本《信托法》第182条之规定：“剩余财产归属于下列之人：一、在信托行为中，被指定为以给付剩余财产为内容之受益债权之受益人（次项称为‘剩余财产受益人’）。二、在信托行为中，被指定之剩余财产应归属之人（以下称为‘归属权利人’）（第1项）。信托行为中未指定剩余财产受益人或归属权利人（以下总称‘剩余财产受益人等’）时，或信托行为指定之剩余财产受益人等全体抛弃其权利时，视为信托行为指定委托人或其继承人或其他一般承受人为归属权利人（第2项）。依前二项规定剩余财产归属未定时，剩余财产视为归属清算受托人（第3项）。”再者，日本《信托法》第183条规定：“在信托行为中被指定为归属权利人者，当然取得应给付剩余财产之债务之债权。但信托行为另有订定者，依该订定为之（第1项）”。第88条第2项规定：“准用于前项规定指定之归属权利人（第2项）。依信托行为订定而成为归属权利人者，得向受托人为抛弃权利之意思表示。但依信托行为订定归属权利人亦为信托行为之当事人时，不在此限（第3项）。前项本文规定归属权利人为同项规定之意思表示时，视为自始未取得归属权利人之权利。但不得损害第三人之权利（第4项）”。第100条及第102条之规定：“于归属权利人享有之债权中，与应给付剩余财产之债务有关部分，准用之（第5项）。归属权利人于信托清算程序中，视为受益人（第6项）。”

综上可知，“剩余财产受益人”之归属位阶优先于“归属权利人”，若要降低受托人借由归属权利人约定之脱法行为，此可供“信托法”第66条修法时参考。然而本文认为，从同法第3条之规定观之：“委托人与受益人非同一人者，委托人除信托行为另有保留外，于信托成立后不得变更受益人或终止其信托，亦不得处分受益人之权利。但经受益人同意者，不在此限。”鉴于受益人利益为信托制度首要保护之核心价值，为贯彻信托目的及保障受益人之权益，本条规定在他益信托时，一经成立信托，委托人除于信托行为时另有保留或经受益人同意外，不得任意变更受益人或终止其信托，亦不得处分受益人之权利。然而为了调和委托人之意愿及与受托人之契约自由，仍然可由信托行为另外保留之，信托成立之时至信托关系消灭时，现行法规之规范前后一致，若以日本法为师，仍需要进行全盘考虑进行修正，非仅以单一条文为特殊规定，避免造成体系前后不一之弊。

2. 受托人将信托财产转为自有财产之限制

“信托法”第35条规定：“受托人除有左列各款情形之一外，不得将信托财产转为自有财产，或于该信托财产上设定或取得权利：一、经受益人书面同意，并依市价取得者。二、由集中市场竞价取得者。三、有不得已事由经法院许可者（第1项）。前项规定，于受托人因继承、合并或其他事由，概括承受信托财产上之权利时，不适用之。于此情形，并准用第十四条之规定（第2项）。受托人违反第一项之规定，使用或处分信托财产者，委托人、受益人或其他受托人，除准用第二十三条规定外，并得请求将其所得之利益归于信托财产；于受托人有恶意者，应附加利息一并归入（第3项）。前项请求权，自委托人或受益人知悉之日起，二年间不行使而消灭。自事实发生时起逾五年者，亦同（第4项）。”观其立法理由可知：“按本条系规定受托人之忠实义务，禁止受托人将信托财产巧为自有财产或于该信托财产上设定或取得权利，以避免发生信托财产之利益与受托人个人之利益冲突之情事。但如经受益人书面同意并依市价取得、由集中市场公开竞价取得或有不得已之事由经法院许可者，即非属忠实义务之违反，不在禁止之列。其次，受托人取得权利如具有继承、法人合并等法定原因，即与受托人任意违反忠实义务所为之财产或其他权利之取得不同，殊无禁止之必要，爰设第二项前段之规定。惟于此情形，仍有第十四条规定之准用，即如该信托财产为所有权以外之权利时，受托人虽取得该权利目标之财产，其为信托财产之权利，才不得适用‘民法’混同之原则而归于消灭。再者，受托人违反第一项规定，使用或处分信托财产者，系违背忠实义务，自应令其负责。最后，为免权利义务状态久悬不决，特规定请求权行使期间之限制，以保障交易安全。”

本条之立法理由明确揭示，系基于受托人之“忠实义务”特设之规定。“信托法”第35条第2项系规范受托人如具有继承等法定原因取得信托财产上之权利时，不适用该条第1项之禁止规定，与同法第34条受托人不得以任何名义享有信托利益之规定属二项不同规范，因此受托人因继承成为信托财产之受益人时，仍不得准予办理取得受益权之信托内容变更登记。①台湾地区“内政部”2000年1月7日内授中办地字第0990040130号函释。

补充说明的是，“信托法”第35条第1项亦为上开第一原则之具体表现。至于上开第二原则与第三原则，“信托法”中虽为明文规定，但若从“民法”第106条禁止自己代理与双方代理之法理观之，受托人与处理信托事务时，应不得使自己或第三人获利，以免有违反民法禁止利益冲突之法理。解释前开第二原则与第三原则应可以从民法禁止利益冲突之基本原理导出，而成为忠实义务之内涵。②王志诚著：《信托法》，五南图书出版股份有限公司2010年版，第235页。

3. 信托业之特别规定

“信托业法”第22条规定：“信托业处理信托事务，应以善良管理人之注意为之，并负忠实义务（第1项）。前项信托业应负之义务及相关行为规范，由信托业商业同业公会拟订，报请主管机关核定（第2项）。政党或其他政治团体交付信托之财产及其信托利益之取得与分配，信托业者应定期公告；其公告事项及公告方式等事项之办法，由主管机关定之（第3项）。”本条系规范信托业处理信托事务，应遵守之义务。按信托业系基于信赖关系管理他人之财产，且以收受信托报酬、经营信托业务为专业，故应课以较高之注意义务，爰仿“银行法”第105条、③台湾地区“银行法”第105条：“信托投资公司受托经理信托资金或信托资产，应尽善良管理人之注意。”“信托法”第22条、“律师法”第23条及修正前日本《信托法》第4条、第20条，课以善良管理人之注意及忠实义务。需注意的是，“信托业法”第10条第1项规定：“信托业之组织，以股份有限公司为限。但经主管机关之许可兼营信托业务者，不在此限。”因此，信托业之忠实义务，亦有台湾地区“公司法”第23条④台湾地区“公司法”第23条规定：“公司负责人应忠实执行业务并尽善良管理人之注意义务，如有违反致公司受有损害者，负损害赔偿责任（第1项）。公司负责人对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责（第2项）。公司负责人对于违反第一项之规定，为自己或他人为该行为时，股东会得以决议，将该行为之所得视为公司之所得。但自所得产生后逾一年者，不在此限（第3项）。”本条在2012年4月修正时增加第3项之规定，系因修正前“公司法”第23条“ 负责人忠实义务”之规定，系延续自英美法及日本商法“公司与董事间之委任关系”而来。“公司法”第209条第3项亦有“股东归入权”，以避免公司负责人动辄中饱私囊并径为脱产。因此“公司法”第23条显有增订该规定之必要。及第209条⑤台湾地区“公司法”第209条：“董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为，应对股东会说明其行为之重要内容并取得其许可（第1项）。股东会为前项许可之决议，应有代表已发行股份总数三分之二以上股东之出席，以出席股东表决权过半数之同意行之（第2项）。公开发行股票之公司，出席股东之股份总数不足前项定额者，得以有代表已发行股份总数过半数股东之出席，出席股东表决权三分之二以上之同意行之（第3项）。前二项出席股东股份总数及表决权数，章程有较高之规定者，从其规定（第4项）。董事违反第一项之规定，为自己或他人为该行为时，股东会得以决议，将该行为之所得视为公司之所得。但自所得产生后逾一年者，不在此限（第5项）。”规定之适用。此外，依据“信托业法”第35条规定①立法理由指出：“为健全信托业之发展，宜加重信托业董事及有关人员之责任，以保障委托人或受益人之利益，爰参照‘银行法’第一百零七条及‘公司法’第二十三条之立法例，规定信托业违法或不当行为致委托人或受益人受损害时，其应负责之董事及主管人员应与信托业负连带损害赔偿之责。惟因连带责任范围难测，为促使受损之委托人或受益人实时主张权利，俾使法律秩序早日确定，爰规定自各应负责之人卸职之日起二年间，未经诉讼上之请求而消灭。”：“信托业违反法令或信托契约，或因其他可归责于信托业之事由，致委托人或受益人受有损害者，其应负责之董事及主管人员应与信托业连带负损害赔偿之责（第1项）。前项连带责任，自各应负责之董事及主管人员卸职之日起二年内，不行使该项请求权而消灭（第2项）。”

“信托业法”第22条所称善良管理人之注意义务，乃指行为人注意之程度，依一般社会上之观念，认为具有相当知识及经验之人，在相同之情况下，不为具有相当知识及经验之人在相同情况下，所应为之行为，即构成注意义务之违反而有过失。其注意之程度应视行为人之职业性质、社会交易习惯及法令规定等情形而定。而专门职业人员，基于与当事人之信赖关系，并本于其专业能力、工作经验及职业责任，在执行业务时，对于相对人或利害关系人应负有保护、照顾或防范损害发生之注意义务。②台湾地区台南地方法院2012年度金字第4号民事判决。值得注意的是，“信托业法”第51条第2项规定：“信托业违反‘信托法’第三十五条规定，将信托财产转为自有财产，或于信托财产上设定或取得权利者，其行为负责人处一年以上七年以下有期徒刑，得并科新台币一千万元以下罚金。”

补充说明者，台湾地区信托业商业同业公会依“信托业法”第22条第2项规定订定“信托业应负之义务及相关行为规范”，③台湾地区“行政院金融监督管理委员会”2012年5月9日金管银票字第10100077150号函核定。其第4条规定信托业忠实义务之一般规范：“信托业应忠实执行信托业务，并应遵守下列规定：一、为信托事务之管理，应尽力为受益人谋求利益。二、不得明知某项信托财产之投资运用或交易对委托人或受益人是显不适当的，意图为自己或第三人不法之利益，或损害委托人或受益人之利益，而故意建议委托人或受益人进行该项投资运用或交易，或如对信托财产有运用决定权时，为委托人或受益人执行该项投资运用或交易行为。三、不得明知委托人或受益人对于信托契约之重大条款、信托行为或信托财产管理之重大事项认知错误，而故意不告知该错误情事。四、经营信托业务，不得对委托人或受益人有虚伪、诈欺或其他足致委托人或受益人误信之行为。五、不得故意设计某些交易行为以掩饰或隐匿其违反法令或信托公会规章规定之行为。六、于担任受托人时，除与他人为共同受益人外，不得以任何名义，享有信托利益，或与他人交互享有信托利益。七、为避免信托业执行信托事务时与本身发生利害冲突，除信托契约约定信托业对信托财产不具运用决定权之信托外，信托业不得有‘信托业法’第二十五条规定之禁止行为；除信托契约约定信托业对信托财产不具运用决定权之信托外，非依信托契约之约定或事先告知受益人并取得其书面同意，亦不得有‘信托业法’第二十七条规定之限制行为。八、如以信托财产与其本身或利害关系人交易时，应依‘信托业法’第二十五条第二项及第二十七条第二项规定，就信托财产与信托业本身或利害关系人交易之情形充分告知委托人；如涉及外汇相关之交易，除应符合外汇相关法令规定外，并应就外汇相关风险充分告知委托人；其受益人已确定者，并均应告知受益人。九、受客户委托办理信托财产之投资时，其业务相关人员有利害关系者，不得参与该投资行为之决定。十、信托如有二人以上之受益人，信托业应依信托本旨，尽力以公平原则处理信托财产之运用、管理与分配事宜。十一、不得以信托财产办理授信；除法律另有规定外，亦不得以信托财产借入款项，但以开发为目的之土地信托，依信托契约之约定、经全体受益人同意或符合‘信托业法’第二十六条第三项之受益人会议决议者，不在此限。十二、对其委托人或受益人之往来、事务数据，除法律或主管机关另有规定外，应予保密。十三、于经营或执行信托相关业务时，不得强制委托人或受益人接受信托业本身或其利害关系人之业务商品、服务或与其交易，做为订立信托契约之必要条件。但如各该商品或服务系不可分，基于商业习惯、或有正当理由，且无妨害公平竞争之虞者，不在此限。十四、信托业办理以自己担任受托人之信托受益权为担保之质权设定时，应注意遵守‘信托法’第三十四条、第三十五条、‘信托业法’第二十二条第一项及本规范第三十六条、第三十六条之一规定，以避免违反忠实义务或发生利益冲突之情事。”

（三）日本法制之构造

1. 2006年修正前之规定

修正前日本《信托法》并未针对“忠实义务”有明文规定，但从第22条规定观之：“受托人不论以何人之名义，皆不得将信托财产充作固有财产，或据以取得权利。”可以得出忠实义务之内涵。盖受托人不得将信托财产充作固有财产之规定，系典型利益冲突（利益相反）之行为，然而利益冲突尚有其他类型，却也无法在该法中寻觅，因此该忠实义务实为非常狭隘之规定。此外，该条规定缺乏弹性，即使当事人已达成协议，多数学说仍认为该条为无例外之强制规定，但是实务上将信托财产之多余资金借给自营银行之银行借款、信托财产与自营银行部分之汇兑交易、衍生性金融商品（derivate）交易等，以往一般都会先订定信托约款，凸显强制规定之不合时宜。①日本法务省民事局参事官室：《信托法改正要纲试案补足说明》，2005年，第35~49页。参见[日]寺本振透著：《解说新信托法》，弘文堂2007年版，第106页。与当时制定信托法背景相较，现今运用目的之信托日益增多，受有支付适当对价之受托人银行部门之服务，对于信托财产而言反而更具优势，因此强制规定实不适合现代信托之必要。②[日]新井诚著：《信托法（第3版）》，有斐阁2008年版，第249页。

2. 2006年修正后之规定

（1）一般规定。修正后日本《信托法》第30条增订忠实义务一般规范：“受托人，应为受益人之利益，忠实处理信托事务或为其他行为。”而分别在第31条及第32条具体列举出各项典型之违反忠实义务行为，其效力分别依据个别条规定判断，若然这两条文无法判断，则可依据第30条规定判断受托人之行为。

（2）利益冲突（相反）之行为。修正后日本《信托法》第31条第1项增订利益冲突行为之限制规范：“受托人不得为下列行为：一、使信托财产（包括该财产有关之权利）归属为固有财产，或使固有财产（包括该财产有关之权利）归属为信托财产。二、使信托财产（包括该财产有关之权利）归属于其他信托之信托财产。三、与第三人间为信托财产之行为，而自己为该第三人之代理人。四、将信托财产设定担保，而以仅就固有财产负履行责任之债权作为被担保债权，或其他与第三人间为信托财产之行为，而受托人或其利害关系人与受益人间之利益相反时。”第1款系“自己交易”，前段与旧法第22条规定相同：“信托财产固有财产化”。第2款为信托财产间之交易，虽然本条有认为是公平义务之类型，但仍然将之立法为忠实义务违反之类型。第3款是双方代理行为，第4款系类似提供信托财产作为自己债务担保之间接交易，并加以列举。需注意的是，第1款与第3款系以受托人为对象，不包括受托人之利害关系人，例如将信托财产归属至受托人之利害关系人，则依据第30条处理。

（3）利益相反行为之例外。修正后日本《信托法》第31条第2项，系依形式上符合利益冲突（相反）规定，但从实质观点判断有无害于受益人利益之虞的行为，即为禁止之例外。其规定如下：“不论前项之规定，有下列任一款之情形时，得为同项各款所示之行为。但在第二款之情形，如信托行为中，有订定即使有同款之情形亦不得为该行为时，不在此限：一、信托行为中，订定容许从事该行为时。二、受托人揭露该行为之重要事实，并取得受益人同意时。三、因法定继承或其他概括承受之情形，信托财产之权利归属于固有财产时。四、受托人所为该行为，系为达成信托目的合理且必要者，且显无损于受益人之利益，或对照该行为对于信托财产之影响、该行为之目的与态样、受托人与受益人间之实质利害关系状况或其他情事，而有正当理由时。”除了第3款法定继承或为其他概括继承，为原先修正前第22条第2项所承认外，其他是新增订之类型。值得注意的是，虽然忠实义务任意规定化，若透过信托之规定，是否可能出现完全无忠实义务之信托，则不予正面答复，认定某利益冲突（相反）之例外时，应具备必要性与合理性。忠实义务对于受托人而言，仍是义务之核心与信托本质，修正后仍不变。①日本三菱日联信托银行编著，台湾地区信托业商业同业公会审订：《日本信托法制与实务》，台湾金融研训院2009年版，第88页。

（4）违反之效果。修正后日本《信托法》第31条第3项至第7项规定：“受托人为第一项各款之行为时，应将该行为之重要事实通知受益人。但信托行为中另有订定时，依该订定为之（第3项）。违反第一项及第二项规定，而为第一项第一款或第二款之行为时，该行为均无效（第4项）。前项行为，经受益人追认，溯及行为当时发生效力（第5项）。第四项规定，受托人与第三人间，为处分第一项第一款或第二款之财产，或为其他行为时，限于该第三人明知第一项第一款或第二款所示之行为违反同项及第二项规定，或因重大过失而不知者，受益人得撤销该处分或其他行为。此时，准用第二十七条第三项及第四项之规定（第6项）。违反第一项及第二项规定，而为第一项第三款或第四款之行为，限于该第三人知悉或因重大过失而不知时，受益人得撤销该行为。此时，准用第二十七条第三项及第四项之规定②日本《信托法》第27条第3项及第4项规定：“ 二人以上之受益人中，有一人行使前二项规定之撤销权时，该撤销对其他受益人亦生效（第3项）。第一项或第二项规定之撤销权，自受益人（在有信托管理人时，为信托管理人）知有撤销原因之时起，三月间不行使而消灭。自行为时逾一年者，亦同（第4项）。”（第7项）。”

（5）禁止竞合行为。修正后日本《信托法》第32条规定：“属于受托人处理信托事务之权限范围内所得从事之行为，且如不为该行为即与受益人之利益相反者，受托人亦不得基于为其固有财产或其利害关系人之利益计算，而从事该行为（第1项）。不论前项之规定，在有下列各款之情形时，受托人得为其固有财产或受托人之利害关系人之利益计算，为同项规定之行为。但如信托行为中另有订定，即使有第二款之情事，亦不得为固有财产或受托人之利害关系人之利益计算而从事该行为者，不在此限：一、信托行为中订定，容许受托人为其固有财产或其利害关系人之利益计算，从事该行为时。二、受托人已将该行为是为其固有财产或受托人之利害关系人之利益计算所为之重要事实，向受益人揭露并获其同意时（第2项）。受托人为其固有财产或受托人之利害关系人之利益计算，从事第一项规定之行为时，应将该行为之重要事实通知受益人。但信托行为中另有订定时，从其订定（第3项）。受托人违反第一项及第二项规定，而从事第一项规定之行为时，受益人得将该行为视为系为信托财产所为。但不得损害第三人之权利（第4项）。前项规定之权利，自行为时起，经过一年而消灭（第5项）。”

（6）营业信托之特别规定。日本《信托业法》第28条设有忠实义务之一般规定，③日本《信托业法》第28条：“信托公司应依信托本旨，为受益人之利益忠实执行信托事务（第1项）。信托公司应依信托本旨，以善良管理人之注意义务，执行信托事务（第2项）。”并在第29条规定行为准则，使规定具体化。日本《信托业法》第29条第2项规定：“信托行为中，除了有关于行使利益冲突（相反）交易之概要规定，或公开提出有关该行为之重要事实而取得受益人承认等之情形外，不得进行下列交易：一、信托公司或其利害关系人与信托财产间之交易。二、某一信托财产与其他信托财产之交易。三、与第三人间为信托财产而进行之交易，并以自己为该第三人之代理人。”第3项则规定，应于信托财产之个决算期间，做成记载该期间之交易状况之书面交付给受益人，此为营业信托之要件。

值得注意的是，日本《信托业法》在《信托法》修正前，已于2004年修正，信托行为中若有订定，则可以进行利益冲突（相反）交易（任意规定化），但其程序要件应严格设定。2006年《信托法》，对于取得受益人同意时亦认定为例外，但例外仅限于信托行为有订定或有取得受益人同意时，因此依《信托法》第31条第2项第4款实质判断之例外规定，营业信托并无适用之余地。此外，《信托法》第31条第1项规定之利益冲突（相反）交易，仅以受托人为对象，但营业信托亦以信托公司之利害关系人为对象。2004年日本《信托业法施行规则》中利害关系人之范围过广，故于《信托法》修正中，修正为隶属于信托公司之干部或具使用关系之雇员等银行法之特定关系人范围内之相关人士，但不包括银行代理店在内。①日本三菱日联信托银行编著，台湾地区信托业商业同业公会审订：《日本信托法制与实务》，台湾金融研训院2009年版，第89~90页。

二、受托人将受益权设定担保物权之分析

（一）学理与实务之交错：个案认定

从前述“信托法”第35条规定观之，在设立信托之际，债务人将其设定抵押于债权人的不动产，再信托予该债权人为管理或处分，则并无违反本条第1项的问题。申言之，如委托人将不动产交付信托与信托银行前，业已将该不动产设定抵押权予受托银行，则与本条第1项禁止受托人将信托财产转为自有财产或于该信托财产上设定或取得权利的情形，两者并非相同。②同上，第85~86页。亦即，“信托法”第35条系有关受托人忠实义务之规定，乃为避免受托人在“信托关系存续中”，图谋自身或第三人利益而设；至在“设立信托之际”，债务人将其设定抵押于债权人之不动产，信托予该债权人为管理或处分，虽无违反“信托法”第35条之问题，然而，受托人为信托业，其得经营之业务种类应经主管机关核定（“信托业法”第18条），并应受主管机关之管理与监督，其以债权人兼抵押权人身份，接受债务人财产权之移转，担任受托人，管理处分信托财产，法理上固无不可，惟在受托期间，是否会置信托财产利益与受托人自身利益于可能冲突立场（如双方有无约定信托期间受托人不行使其债权人之权利，不自信托财产收取利息或本金，不声请拍卖抵押物等），以及是否会妨碍其他债权人权利之行使，仍须依个案判断之。③台湾地区“法务部”2002年8月27日法律字第0910030114号函释。其次，受托人于信托财产上设定担保物权，如认非使受托人享有信托利益，且符合“信托法”第35条第1项规定之得于信托财产上设定权利之条件者，则尚无违反同法第34条规定。④台湾地区“内政部”2015年3月9日台内地字第1040403467号函释：“ ……二、本件贵局提报2则旨揭实际案例，自益信托之契约书均有得设定抵押权之约定，而其一债务人与受托人为同一人，其二债务人为受托人及非委托人以外之第三人，因涉债务人与受托人为同一人，恐违反‘信托法’第 34条规定，使受托人享有信托利益；又受托人以自益信托财产担保自己或非委托人以外第三人之债务，与同法第1条之信托本旨规定、第22条规定应以善良管理人之注意处理信托事务是否相符等疑义，请示到部。三、案经本部函准“法务部”前揭函略以：‘二、按‘信托法’（以下称本法）第35条第1项第1款规定，受托人不得于该信托财产上设定或取得权利；但经受益人书面同意，并依市价取得者，则可例外为之，尚不生违反本法第1条有关信托本旨或第 22条有关善良管理人注意义务规定之问题。又受托人以信托财产设定抵押权，担保委托人以外之人之债务，系在该信托财产上‘设定’权利，亦有本法第35条第1项规定之适用（‘最高法院’2000年度台抗字第555号裁定参照）。准此，本件受托人于该信托财产上设定抵押权，担保受托人或委托人以外第三人之债务，土地登记机关于受理此类案件时，宜确实审查是否符合本法第35条第1项规定，以避免受托人违反其忠实义务之情形。三、次按本法第34条规定：‘受托人不得以任何名义，享有信托利益。但与他人为共同受益人时，不在此限。’其所谓‘信托利益’系指受托人依信托本旨，为受益人之利益或为特定之目的，管理或处分信托财产所生之利益而言，包括‘信托财产本身’及‘信托财产所生之孳息’（台湾地区‘高等法院’ 2012年度上字第1110号判决、本部2006年6月26日法律决字第 0940047336 号函参照）。本件来函所述受托人于信托财产上设定抵押权之情形，如经审认并非使受托人享有信托利益，且符合本法第35条第1项规定，则尚无违反本法第34条规定之问题……。’本案请依上开‘法务部’意见，本于职权处理。”需注意的是，受托人以已办妥信托登记之同一不动产目标同时提供担保及申办抵押权设定登记之情形，实务见解认为得准用“信托法”请求损害赔偿或回复原状外，将其所得之利益归于信托财产。①台湾地区“法务部”2007年10月4日法律字第0960030552号函释：“按本部2002年 8月27日法律字第0910030114号函系认为债务人将前已设定抵押于债权人之不动产，再信托予该债权人为管理或处分，尚无违反‘信托法’第 35条之问题，与本案系先办理信托后，再由受托人设定抵押权于自己，乃属二事。又依‘信托法’第35条第1项规定：‘受托人除有左列各款情形之一外，不得将信托财产转为自有财产，或于该信托财产上设定或取得权利：……’准此，本案受托人于信托财产上取得抵押权，如无该条项除外规定情形之一者，显已违反前述规定，委托人、受益人或其他受托人，除得准用‘信托法’第 23条规定请求损害赔偿或回复原状外，并得请求将其所得之利益归于信托财产；于受托人有恶意者，应附加利息一并归入（‘信托法’第35条第 3项）。又就信托财产而言，受托人为形式所有权名义人，非为代理人，核与‘民法’第106条禁止自己代理或双方代理之规定无涉。至贵部是否以违反‘信托法’第 35条规定为由否准受理登记，乃属土地登记行政问题，仍请本于权责酌处。”最后，有关“依市价取得者”之意涵，系指受托人就信托财产取得之利益，应同于一般交易市场所为之交易般支付相当之对价或利益，亦即两者间应具公平且适足之对价关系，②台湾地区台北地方法院2004年度重诉字第704号民事判决，是以，受托人是否具备“依市价取得者”，仍须就个案具体事实而定。

值得注意的是，学者认为，若委托与受托人先办理信托后，再由受托人设定担保物权于自己，则仍有“信托法”第35条第1项之适用，除非有“信托法”第35条第1项除外规定情形之一者，否则受托人不得同时以担保物提供人兼担保物权人身份申办抵押权设定登记。③王志诚著：《信托法》，五南图书出版股份有限公司2010年版，第234页。

（二）信托业以受益权设定担保物权之特别规范

1. 利益冲突之规范与防火墙之设置

与信托业设定权有关之一般规定，系在“信托业应负之义务及相关行为规范”第36条：“信托业应遵守信托业法及相关法令有关利害关系人之规范，并就利害关系交易之防制措施，订定书面政策及程序（第1项）。信托业应确保对委托人与受益人合理公平及合理保障委托人与受益人之权益，并应注意下列事项：一、除法令另有规定外，如信托业就其为委托人及受益人所执行之交易行为有重大利害关系致有发生利益冲突之虞，或与信托业其他委托人或受益人有利益冲突情事时，除非信托业采取适当措施确保对其委托人及受益人合理公平处理，否则不得为委托人及受益人执行该项有利益冲突之交易行为。二、为处理前款规定之利益冲突情事，信托业得采取下列一种或数种措施：（一）告知委托人及受益人利益冲突之情形（以口头或书面，告知冲突之情形及所涉及之交易），并取得委托人及受益人之书面同意。（二）于公司内部设置防火墙，办理信托业务人员得拒绝或不使用某项信息或拒绝提供或透露予信托业内其他非办理信托业务人员使用，以防止委托人或受益人之信息不当交流或不当共享，并为适当监管。（三）拒绝接受有利益冲突之委托人之委托。三、银行经营信托业务若其信托业务专责部门与银行其他部门间信息交互运用或共享营业设备时，应注意信托财产内容、运用方式及交易纪录等内部信息控管流程，并应指派专人负责，以防止信息之不当流用及维护委托人及受益人数据之安全性，且不得有利害冲突与损及委托人及受益人权益之情事，并应遵守‘银行经营信托业务风险管理规范’（第2项）。”

2. 信托受益权设质时利益冲突之规范

“信托业应负之义务及相关行为规范”第36条之1规定：“为避免利益冲突，信托业办理以自己担任受托人之信托受益权为担保之质权设定时，应于契约载明信托业之管理处分权限、信托业不得自信托财产收取本息、委托人债务不履行时信托业不得提前终止信托契约及信托业得实行质权之条件等之与质权设定相关之权利义务事项（第1项）。前项质权设定后，信托业在信托契约所定信托存续期间内，不得为行使质权而提前终止信托契约（第2项）。信托业不得办理依法令供发行人或其指定之人履行交付或提供服务义务使用之商品（服务）礼券所收取之金额交付信托或其他作为对消费者履约保障交付信托之受益权质权设定（第3项）。”

（三）日本案例之借镜

以日本案例对照，该案①大判昭和8年3月14日民集12卷4号，第350页。X（原告）之夫为诉外人A，于大正15年6月3日以A之土地为担保从Y信托公司（被告）之信托财产中借入5万日元，X从A收受5万日元中之3.7万。X于大正15年12月25日以“信托存款”（信托预金，fiduciary deposit）存入信托公司（金钱信托、1928年12月25日到期），于信托受益权上记载A介入款项之质权设定，系以该当受益权清偿A之债务之无异议意旨缔结特约。Y于1929年12月5日基于该特约，X为受益人对Y持有之债权（金钱信托受益权）及对A之贷款债权之结算后，X对Y提起诉讼，要求支付信托借款之还本付息，第一审Y胜诉，X针对原审以Y结算计算后之结果，X对于Y的债权不存在为由提起上诉，该上诉被驳回。该判决之要旨为，受托人取得受益人受益权之质权作为他债权之担保，并无违反修正前日本《信托法》第9条及第22条之规定。该法第9条，系禁止受托人利用他人名义来将信托财产使用于自己财产之强制执行、抵销等弊端，以及禁止受托人享有信托利益、受托人不可以形式受托人之名义而实质享有受益人权益等理由而订定。然而受益权之质权取得系受托人与成为受益人并不相同，因此并无违反该条之立法意旨。其次，受益权与信托财产相异之前提下，受托人取得受益权担保之质权，与受托人系取得信托财产之权利亦属二事，亦同样无侵害该法第22条之规定。该判决之理由，于从受托人之固有财产中取得贷款之行为，同样的亦无违反上述条文之内涵，亦即，大多数日本学说认为，无论系从信托财产或固有财产中借款，一般以受益权担保贷款之有效性认定之学说，主张无效者越来越少。②姜雪莲著：《信託 における忠実 実実の展開 と機 能》，信山社2014年版，第104~106页。需注意的是，修正后日本《信托法》第8条规定：“受托人除以受益人身份享受信托利益外，不得以任何人名义享有信托利益。”受托人以受益人身份使固有财产享有信托利益之状况，也被该条所涵摄在内。因此，修正后日本《信托法》第163条第2款规定：“信托，除次条规定外，于下列之情形终了：二、受托人将受益权之全部以固有财产状态持有继续达一年时。”亦即，受托人将受益权之全部以固有财产之状态持有继续一年，与信托财产独立性之基本原则相违，且持续一年应可视为无益于受益人权利之保护，因此作为信托终了之事由。

本文赞同论者对上述判决之评释观点，其理由如下③みずほ信託 託行=堀総 合法律事実 所：《詳 解信託判例——信 託 実実 の観 点から》，一般社团法人金融财政事情研究会2014年版，第327~330页。：

（1）圆滑之金融观点。基于受托人取得受益权之质权并未当然违反修正前日本《信托法》第9条与第22条之结论，系基于该旧法时期之多数说，此外，在现行信托法制上更有意义。受益人以受益权担保之设定从受托人特定之信托账户借入资金，实务上广为行之。契约金钱信托是与“储蓄及投资信托”相同类型之金融商品，包含基于个人在内之多数投资人之特定资产运用对象，综合帐户交易等，以契约金钱信托之受益权担保从受托人也就是信托银行处借贷资金之情形并不少见。再者，不动产流动化、证券化等案件一系列方案、不动产管理处分信托之受益权担保之受益人SPC等，从受托人也就是信托银行处借入资金之相对应。对受托人以外之金融机构设定质权，从该当金融机构处借入资金也当然并无不可，假若对受托人之信托银行设定质权进而从该银行借入资金不得为之的话，这将会造成资金调度之障碍。

（2）受益人保护之观点。受托人取得受益权之担保后，其对于受益人之善管义务、忠实义务、公平义务、报告义务、分别管理义务等各种义务仍然持续，受益人仍得对于受托人继续监督，应思考的是，受托人取得受益权之担保进而不当然有害于受益人利益。取得受益权担保之受托人，被担保债权之保全观点来说，为了不会去伤害担保物是高经济价值，受托人为了其自身之利益，信托财产之适切管理之激励是可以想见的。换句话说，担保权人之受托人与受益人之利害关系是一致的，基于受托人取得受益权之担保有害于受益人之单方利益，这样的观点是很难当然接受的，该判决有这个意味存在。

（3）信托之基本构造观点。被担保债权清偿之场合，受益权上设定之担保权消灭，受益人再次拥有无担保负担之受益权。受益权上设定之担保物权实行时，受益权由第三人取得，受托人取得受益权之担保，亦非当然使受托人变成受益人。据此，观察本文前述之相关立法提案，仅限缩在受托人“不具备运用决定权之特定金钱自益信托”类型，无超过前述案例之涵摄范围，相同理由自可使用于本立法提案之情形，应无忠实义务违反之虞。

结论：

首先，因台湾地区“信托法”受日本《信托法》影响甚深，日本已于2006年进行大规模之调整，而台湾地区自1996年制定已来尚未进行修正，致使该法必须藉由许多实务见解加以补充，适用上仍有所不便，台湾地区应于“信托法”中增订与“信托业法”第22条规定相同或类似之忠实义务规范，始赋予忠实义务在“信托法”中之明确地位。

其次，忠实义务之规范，参酌台湾地区“公司法”、“信托业法”等规定，仅规定“忠实执行职务”、“负忠实义务”等抽象性规范，忠实义务系要采取日本学者建议上开三原则或三类型具体化其内涵，目前学者之见解仍有歧异，解释上，本文前揭上开三原则，第一原则已明文落实于“信托法”第34条及第35条第1项之规定中，第二原则与第三原则则必须透过解释之方式导出，并非妥适。未来建议主管机关进行修法时，应要具体增列其类型，而采以“列举＋概括条款（兜底条款）”之立法模式，与日本《信托法》第31条第2项第1至3款列举，并以第4款为概括规定，将忠实义务具体并任意规定化，增加适用之弹性。换言之，立法之内涵上，其一，应受忠实义务之规范对象，不仅应从“受益人与受托人”间之关系扩张至“受益人与受托人及其利害关系人”间之关系，尚应从“受益人与受托人”间之关系扩大到“受益人与其他信托之受益人”之关系。其二则应受忠实义务之规范交易对象，亦应从“直接交易”扩大到“直接交易”与“间接交易”二者，以具体化忠实义务之内涵。①王志诚著：《信托法》，五南图书出版股份有限公司2010年版，第235页。

另外，以日本《信托法》第29条善管义务与第30条忠实义务之规范比较观之，善管义务可以藉由信托行为之另外订定而从其注意义务为之，但忠实义务并未有信托行为订定之弹性，因此可以确认忠实义务乃为强制规定，不能利用信托行为之订定而加以排除或减低其适用标准，日本修正后之《信托法》及《信托业法》之规定，与台湾地区现行之规定解释上并无二致。解释上，虽日本《信托法》第31条第3项订有通知义务之规定，虽然该条同时规定“但信托行为另有订定时，依该订定为之”，但却并无存在有降低该条通知义务甚而免除通知义务之空间，殊值注意。

再者，针对本文前述提及之草案评价上：第一、辅以前述日本案例之相同理由观点之分析下，立法提案内容应无忠实义务违反之可能，且该规定系在以商业信托为主要适用之台湾地区“信托业法”之规定中，并无日本2006年当时立法对于日本《信托法》之修正是否要引进许多商事信托才需要之规范条文，而将民事信托与商事信托之不同特点模糊化，扩大日本《信托法》之适用范围之争执，争议较小，应属可采。第二、受托人取得受益权担保之质权，与受托人系取得信托财产之权利亦属二事，并不当然使受益人之权益受损，在以往日本适用范围较狭隘之规定下，法院仍认为不当然违反忠实义务，而在现行日本《信托法》任意规定化之下，更无违反之可能。但值得注意的是，观察日本《信托法》第32条第1款至第3款之列举类型（自己交易、信托财产间之交易、双方代理行为）以及日本《信托业法》第29条第2项之类型（自己交易或利害关系人之交易、信托财产间之交易、双方代理），前述草案与日本案例虽然无前述列举类型之适用，但受益人之资金调度或借款，是否来自于受托人（信托银行）之招揽或推介，甚或以信托财产管理处分为理由引诱受益人进行借款之契约订定、相关借款条件与质权之设定是否符合常规交易之情形、是否在藉由此类法律上之行为成就取得信托受益权之担保物权之目的，尚属有疑，无法仅藉由当事人书面同意即可合理化前述问题。

退步言之，虽然藉由日本前述案例，导出因受托人之利益与受益人一致，虽无使信托财产有损害或有损及信托受益权之可能，但仍然有日本《信托法》第9条与《信托法》第34条，受托人以非受益人之身份享有信托利益规定违反之虞，此时应适用日本《信托法》第32条第4款之规定：“受托人所为该行为，系为达成信托目的合理且必要者，且显无损于受益人之利益，或对照该行为对于信托财产之影响、该行为之目的与态样、受托人与受益人间之实质利害关系状况或其他情事，而有正当理由时。”而由受托人负担举证责任证明其具有正当理由，以举证责任倒置之设计平衡受托人与受益人之地位，进而保护受益人之受益权，方为正确。

最后，其立法模式之选择有二：其一，参酌日本《信托法》之相关忠实义务之规定与修正，于“信托法”及“信托业法”中详细规范，则前述草案之内容自可被包括适用，重点让当事人与法院可以依据不同之情状个案判断，适用较为弹性。其二、忠实义务仍采取抽象化规定时，参酌日本《信托法》第32条第4款之相关规定与精神，应由草案赋予之行为规范发布内容中明确订定，为避免适用上之疑义。

（责任编辑：苏 婷）

D912.282;D927.582.282

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1674-8557（2016）04-0024-15

2016-11-15

林盟翔（1976-），男，台湾桃园人，铭传大学财金法律学系暨两岸法制研究中心专任助理教授；西北政法大学经济法学院兼职助理教授。