合理使用的正当性探析——以滑稽模仿作品为视角

赵林青 ，王 琪

合理使用的正当性探析
——以滑稽模仿作品为视角

赵林青 ，王 琪

合理使用制度的核心和实质是通过对著作权人权利的限制，以达到权利人与使用者之间利益的协调和平衡。滑稽模仿作品是文学艺术史上一种富于创造性的艺术手法，其独有的模仿性和批评性特征引发了滑稽模仿是一种合理使用还是侵权行为之争。以合理使用制度为基础，从利益平衡理论和经济学交易成本方法的角度考察，滑稽模仿作品应被界定为是利用原作的合理使用的结果，不宜认定为侵权。

利益平衡；滑稽模仿；合理使用；演绎作品

引言

胡戈自娱自乐创作的网络短片《一个馒头引发的血案》大量引用导演陈凯歌《无极》中的经典片段，其本身亦具有强烈的讽刺与批判性，引起了陈凯歌的不满，故而引起了一场沸沸扬扬的侵权纠纷，由此也引发了学界与实务界对滑稽模仿作品合法性的大讨论。对此，笔者不揣浅陋，从合理使用的目的出发，从利益平衡理论和经济学交易成本方法的角度，对滑稽模仿作品的合法性进行分析，以期为这类作品的正当性提供相应的理论基础。

一、从合理使用制度本身探析

著作权的合理使用是指在一定条件下可以不经著作权人的许可，也不必向其支付报酬而使用其作品。合理使用作为著作权限制最重要的一种形式，其性质自然可以定位于对著作权的限制，合理使用制度可以说是知识产权制度中对权利限制最有代表性的规定。这一制度典型地体现了著作权法保护作者和其他著作权人的利益与促进知识与信息广泛传播的双重目的。一方面，著作权法以维护作者的权益为核心，对作者权益的充分保护始终是各国著作权法的主旋律；另一方面，著作权法的制度设计要求有利于促进知识与信息的广泛传播，以最大限度的实现社会文化、科学事业的进步和繁荣。两者看似相互矛盾，但这种潜在的冲突可以通过一定的制度设计加以解决，解决的基本思路则是：只有通过临时限制信息流动的方式，广泛传播信息而最大限度的促进社会进步和文化繁荣的目的才能实现。著作权制度中的合理使用原则正是实现这样一种思路的机制，它为著作权人针对信息传播中的公共利益提供了一个利益平衡的手段，确认了包含在著作权中的思想或者信息对于社会的根本利益的作用。有学者指出“合理使用制度的设立是为了平衡社会公众的利益与著作权人的利益，而不是满足社会及公众的需要。”①孙南申主编：《知识产权典型案例精析》，人民法院出版社2004年版，第198页。设立合理使用制度不会对著作权法中激励创作和传播的制度结构产生负面影响，反而大大方便了公众对智力作品的利用。合理使用制度经历了由判例法到成文法的演变过程，它肇始于英国判例法，从1740年到1839年，英国法官在其审判活动中创制了一系列的规则，即允许后来作者未经前任作者同意而使用其作品，草创了合理使用的范围、功用及法理基础；尔后，这一制度成就于美国判例法。1841年美国法官Joseph Story在审理Folsom v.marsh一案中，集以往相关判例法规则之大成，系统地阐述了合理使用制度的基本思想，以致后来成为美国著作权立法的基础，并对各国著作权立法产生了深远的影响。在现代各国著作权法中，合理使用制度已被普遍采用，多数著作权国际公约亦对此作了明确规定，从而使这一规则成为国际准则。《伯尔尼公约》对合理使用做了总的限定，即允许以合理的目的使用他人作品，但必须符合公平惯例；《罗马公约》则列举了合理使用他人作品有邻接权的表演、录音制品及广播的四种情形；《日内瓦公约》鉴于有的成员国适用反不正当竞争法保护录制者权，因而未明确规定合理使用，但不禁止其成员国采用这一制度。

从合理使用制度的价值目标来看，它是通过公平正义的体现来均衡作品创造者、作品传播者和作品使用者三者之间的关系。我们知道，秩序和正义一直是人类社会追求的基本法律价值，一项法律制度若要恰当的完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还要致力于创造秩序。②[美]E·博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第502页。正义是法的实质和宗旨，法只能在正义中发现其适当的和具体的内容，它意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以便使人们生活的更好，满足人类享有或实现各种主张，使大家尽可能在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。合理使用制度的合理基础就来源于这种制度的正义，合理使用目的的正当性内涵伴随着著作权的扩张与限制不断发展，符合正义的目的正当性应是公正的社会体制的反映。而且，正义不仅是一种法律理想或目标，也是一种现实的可操作的法律原则、标准和尺度。人们期望通过合理使用制度这样的法律规则，建立起创造者、传播者和使用者之间以及作品起源国与作品保护国之间的和谐关系。这些规则具有普遍意义和公正内容，它不仅要求人们严格遵守规则，正当和诚信使用他人作品，而且要求司法机关正确适用规则，在处理纠纷中公正无私，不偏不倚。秩序是指在自然界与社会进程运转中存在着某种程序的一致性、连续性和确定性，法律的存在就在于塑造并维护一定的秩序。“法律旨在创设一种正义的社会秩序”，“如果在一个国家的司法中甚至连最低限度的有序规则性也没有，那么最好还是避免使用法律这一术语”③同上，第302页。人类的一种本能愿望就是希望根据某种规则生活，如果缺乏这种规则，人们就会产生不安全感。早期的英国版权法仅限于实现商业投入与回报的经济秩序，随后的大陆法系著作权努力实现人格自由的社会秩序，现代著作权则追求个人与社会相协调的和谐秩序。现代社会权利日趋多元化，而权利之间的冲突却逐渐加剧，著作权是一种绝对权，具有对世性，任何人未经许可不得自由使用，著作权人的权利与自由使用、传播总处在此消彼涨的紧张关系中，因此，合理使用制度的设计应尽可能在最少阻碍和浪费的条件下寻求最充分的法律保护，以实现著作权法的社会功能，即：在保障著作权人的合法权益下，社会公众能够最广泛的使用作品。

合理使用是现代各国著作权法普遍采用的一项法律制度，但在合理使用的适用范围、适用条件、判断规则等方面各国的表述和情形并不完全相同。合理使用制度允许在不经著作权人同意的情况下对作品加以利用，但这种合理使用应该在平衡利益机制框架下得以判断，而合理使用的判断规则则是一个既有理论意义又有实用价值的课题，我国现行《著作权法》具体列举了12种合理使用的情形，④详见《中华人民共和国著作权法》第22条。没有其他相关法律、法规的补充性规定，是一种具体列举的立法模式，并且是完全列举模式。由此可知，这种立法模式的法律规范虽然非常具体，但在司法实务中应用起来很机械，无法应对日新月异的变化和进步，这是我国著作权法上合理使用制度所无法克服的缺陷。美国版权法第107条规定了判断某一行为是否构成合理使用的四条标准：（1）使用的目的和性质；（2）有版权作品的性质；（3）所使用的部分的数量和内容的实质性；（4）这种使用对原作品的潜在市场或价值所产生的影响。

笔者认为，这四条标准为我们判断滑稽模仿作品为合理使用的正当性提供了基本尺度。特别是第一个标准，按照美国学者的解释，“使用的目的和性质，是整个合理使用界定规则的灵魂”。①吴汉东著：《知识产权多维度解读》，北京大学出版社2008年版，第650页。那么，笔者就从滑稽模仿作品使用原作的目的和性质角度，来对其合法性进行探讨。

滑稽模仿（源自英文parody,又称戏仿、戏拟等）是文学中讽刺性批评和滑稽嘲弄的修辞方式之一。这种修辞方式通常模仿人们熟知的某一著名的诗歌、某一名言、警句或某一谚语，根据表达的需要，适当的改头换面，构成一种颇为新奇的表达形式，从而达到讽刺、嘲弄或幽默的目的。由于原作的作品内容是读者大脑已储存了的，而模仿出来的内容由于与原来的意境、情趣等方面同中有异，因此，仿文在原文的比照之下，就能给人们一种“旧貌换新颜”或“旧瓶装新酒”的感觉，既相识又陌生，既亲切又新颖，平添无穷乐趣。滑稽模仿不是一种现成格式的简单模仿，而是一种富于创造性的修辞手法，其在文学发展中历史悠久，可追溯到古希腊，那时的parody一词（古希腊词parodia）仅指对诗词的滑稽模仿与改造，后来parody所指范围有所扩大，但主要侧重于模仿。文艺复兴时期，parody才开始具有了滑稽的意味。而滑稽模仿这种创作手法因其幽默搞笑的方式，在很长一段时期被认为是不严肃的低劣文学形式，直至20世纪后半期，文学批评家才对其重新评价，将之视为严肃的文学形式。《布莱克法律辞典》将知识产权法中“parody”定义为“在版权法意义上，对parody各种定义的核心是使用原先作者的创作成分创作出新的作品，该作品至少有一部分构成了对原先作者作品的评论。”②Campbell v.Acuff-Rose Music,510 u.s.569,at 580（1994）.从该定义中可知，滑稽模仿作品的特点为：

模仿性。顾名思义，滑稽模仿作品必须是对原作的模仿，而且往往需要以模仿方式使用原作中的大量内容，甚至是核心内容。滑稽模仿往往通过使用原作的内容体现原文与仿文之间的一种互文关系，互文“不只是指作品中上下文关系或语境关系，并且在文本的边缘进行了多种复杂的交叉，体现出文本之间的一种复杂关系”，③张首映著：《西方二十世纪文论史》，北京大学出版社1999年版，第442页。也就是说，一个文本是从其它文本中析取或建构的。滑稽模仿作品正是从原文中析取过来而据以建构的作品。

滑稽性。滑稽模仿的表现形态是搞笑的、戏剧性的，而不是严肃的、悲剧性的或崇高的。创作者以一种轻松愉快的态度，通过在模仿原作的基础上进行改造或颠覆其内容，常常将一些毫无联系的事物、现象等进行莫名其妙的组合串联或歪曲，造成仿作和原作似曾相识却产生截然不同的滑稽和幽默效果。

（3）批评性。通常情况下，滑稽模仿的目的是批评原作，滑稽模仿通常就是批评的一种方式，即一种通过荒谬的方式进行的批评，无论是有趣的还是粗野的抑或两者兼而有之。④[美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第189页。因为具有滑稽、喜剧性，这种批评表现为对原作的讽刺。批评的目的是严肃的，但其表现方式与风格则是不严肃的。娱乐性和喜剧性是滑稽模仿的禀赋和主旨，很难想像一部缺乏幽默和戏谑精髓的批评性作品可以称得上是滑稽模仿作品。

在著作权法的语境下，由于滑稽模仿是对他人作品的模仿，故存在对原作的使用问题，这样，滑稽模仿作品是否构成对原作的版权侵权，就必然面临法律的检验和考量。

一件作品能否受到著作权法的保护，关键在于其是否符合著作权法所要求的作品必须具备的实质要件和形式要件。现世界上众多国家均采用“独创性”来作为作品是否受保护的实质性判断标准，即所有著作权法所认定的受保护的作品都应具有独创性，这是其获得著作权法保护的前提条件，但不同类型的作品表现形式不同，对独创性的认定标准也有所差异。就滑稽模仿作品而言，作者在对原作进行模仿和讽刺的过程中，不仅保留了原作的基本表达（如故事情节、音乐的基本旋律、视觉形象），而且对原作的内容进行创造性的转换使用，①所谓转换使用，是指对原作的使用并非为了单纯的再现原作本身的文学艺术价值或实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式使原作在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质。使得原作所论述的观点被颠覆，原来所表现的思想感情被推翻，使公众从新作品中感受到作者对原作的态度和观点，并加入了新的表达内容，使得滑稽模仿的结果在整体上具有独创性，所以说，滑稽模仿作品既涉及对一个既有作品的取用，也涉及或大或小的创造性注入，形成了新的作品。只不过鉴于滑稽模仿作品是利用原作的一种基本表达方式，它应属一种演绎作品。滑稽模仿作品的目的必须是为了对原作本身进行讽刺或批判，以利用改造之后的原作内容反映模仿者与原作相对立的观点、立场或思想感情，从而达到其他文艺作品形式所无法实现的独特效果——使原作的内容成为讽刺、批评原作本身的工具，即所谓“以其人之道还治其人之身。”笔者认为，各国著作权法虽然赋予了著作权人一系列专有权利，但著作权立法的终极目的并非单纯的奖励作者，而是鼓励创作、推动知识传播、文艺的繁荣和进步，对某些特殊创作形式因其具有推动、实现公众参与和社会民主的特殊性质，需要有比其他类型作品利用现有作品的更大自由。针对滑稽模仿这种特殊表达方式和滑稽模仿作品固有的特征，应当将其视为一种对原作特殊形式的评论，可以享受著作权法给予评论的特殊待遇，构成合理使用。从滑稽模仿作品使用他人作品的目的而言，模仿的目的是通过在新作与原作之间的联想、对比，让公众不仅认识了一个新的作品，而且对原作也有了一个新的认识，而滑稽模仿这种艺术创作形式的评论只能通过对原作在模仿基础上的改造、创作才能达到对原作的讽刺效果，考虑到滑稽模仿的特点，这种艺术表现形式可以比其他形式的作品更多的使用原作的内容，但它决不是原作的一个替代品，而应是在原作基础上产生的一个演绎作品。

二、从利益平衡角度考量

著作权制度的法律价值在于确立作者的权益在著作权法律关系中的首要和核心地位，以实现法律保护作者和促进文化交流的社会功能。但现代意义的著作权制度并没有拘泥于18世纪那种绝对的、放任的“个人本位”，而是在保护作者的著作权和限制作者的著作权中寻求平衡，即合理的消除作品创造者、作品传播者和作品使用者之间的冲突，力图实现在维护作者权益基础上的三者利益的均衡保护。公平正义观在著作权法中具体表现为一种均衡思想，利益均衡也称为利益平衡，是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态。在法律层面上，利益平衡是指“通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”②陶鑫良、袁真富著：《知识产权法总论》，知识产权出版社2005年版，第17页。。在本质上，利益平衡是利益主体根据一定的原则和方式对利益进行选择、衡量的过程，而与这一过程相伴随的，是不同利益主体间的利益冲突，这种冲突的解决难以通过利益主体自身来调和，而需要借助于法律的制度安排。法律对利益的调整主要体现为：一是通过确认、界定和分配利益，法律确认利益的权利和义务主体及其地位，确认利益的目标所指向的对象，确定利益分配原则和范围，利益分配的数量和质量，并对某些弱者的利益给予倾斜性保护，平衡各种利益关系，以达到利益的公平。二是法律协调相互冲突的利益关系，法律进行利益调整时尽可能多的满足一些利益，同时使牺牲和摩擦达到最小的程度。法律是平衡和协调利益冲突的社会控制工具，也是协调现实利益关系的利益平衡机制，正如庞德所说，“人的本性中的欲望和扩张性与社会本性具有矛盾，正是这一矛盾产生了利益冲突的根源。”③[美]罗斯科·庞德著：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世中译，商务印书馆1984年版，第89页。在现代社会，存在着利益差别和矛盾的利益主体间的利益分配，实质上体现为法律上的权利和义务关系。利益冲突通过运用法律实现的“权利——利益”调节机制得以协调，其中的重要原则是利益平衡。法律需要按照一定的正义标准对不同利益个体的权利义务进行配置，这是衡量一个特定社会或国家的法律法制正义情况的晴雨表。从现代法治精神出发，法律的目标是尽可能的保护所有社会利益，并维持这些利益间的、与保护所有利益相一致的某种平衡或协调，因此，在为作者提供必要的创作条件和动力的同时，也保证传播者充分合理的利用作品传播的技术手段，保证大众广泛利用作品的渠道，从而推动整个社会创作繁荣与文化进步，而实现这一平衡社会功能的法律调整器首推合理使用制度。

作品的公共性与共享性特征，著作权的实现方式以及知识产权制度的宗旨等诸多因素决定了作品需要进入市场流转，被社会公众广泛使用，这种使用既是作品发生社会效用的保障，也是著作权人将其作品由潜在权利变为现实权利的重要途径。因为在很多情况下，著作权人受自身条件的限制不能行使或不能充分行使自己的权利，通过他人对自己作品的使用和传播，著作权人的利益才能得以实现。正因如此，著作权法需要对作品的创造者和使用者之间的关系进行平衡和协调，既照顾到著作权人的利益，激励他们创作出更多的作品，又兼顾使用者的利益，实现著作权法激励科技文化进步的社会目的。的确，著作权法是以利益平衡为基础的法，利益平衡构成著作权法的基石，著作权法通过授予智力创造者和其合法受让者的专有权利，激励其从事智力创造活动和知识扩散活动，同时也通过权利限制、保护期限制等一系列法律机制，确保社会公众对作品的合理需求，在总体上实现著作权人的利益和社会公众利益之间的平衡。可见，利益平衡堪称现代知识产权法的基本理念和精神，也是著作权法追求的重要目标。

合理使用原则在著作权法中的适用，是保障作品用户正常接近作品的需要，体现了著作权法中激励与接近之间的利益平衡原理。如果后续作者通过其偏爱的某种创造性形式，必须借用先前作品的某些表达性因素，他却不能合理的获得许可，而适用著作权的保护范围将禁止后续作者利用其偏爱的创造性形式，如果作品是合乎需要的创造性形式，著作权法能够确保这种作品被创作的唯一方式将是为它的保护提供一个例外——合理使用制度，滑稽模仿即属于上述情况。

滑稽模仿作品所具有的模仿性特征决定了该类作品的内容对原作的大量使用的客观结果。表达自由通常被认为是任何民主社会的基石，因为它可以促进社会的发展，保证个人自我价值的实现。表达自由最主要体现的是公民能以各种形式发表意见的权利，“没有发表权制度，公民的言论自由在文化领域将会毫无实际意义。”①吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第89页。著作权与表达自由之间尽管存在因过宽的著作权保护范围所带来的冲突之可能性，但这种冲突绝大多数能在著作权法原则之内予以改善，体现两者协调和统一的著作权制度主要是合理使用制度。一般而言，认定合理使用必然要考虑被使用部分在原作中的长度与重要性，被使用部分占原作的比例越大，越处于核心地位，就越难成立合理使用。而滑稽模仿这种艺术创作形式往往需要以模仿方式使用原作中的大量内容，因为滑稽模仿的效果取决于对原作中显著特征的复制，如果没有这些特征，滑稽模仿将意味丧失②[苏]什克洛夫斯基著：《情节分布构造程序与一般的风格程序的联系》，载胡经之、张首映主编：《西方二十世纪论文选（第二卷）》，中国社会科学出版社1989年版，第39页。，这就决定了滑稽模仿不仅要大量使用原作的内容，甚至可能是核心内容。因为这种作品的幽默或评论，都必须来自于通过扭曲的模仿唤起人们对被讽刺对象的记忆，③Campbell V.Acuff-Rose Music,Inc,510 u.s.569 at 588（1994）.只有大量使用原作中的内容，使读者、观众或听众想起原作表达的立场、观点和思想感情，正如一个人如果不了解被批评的对象，就不可能欣赏到批评的力量，只有当原始作品受到批评时，才能树立起批判的对象，并通过对原作在模仿基础上的改造、创作达到对原作的讽刺效果。毫无疑问，滑稽模仿作品是建立在过去的作品、风格这些已经存在的材料之上。因此，在判断滑稽模仿作品所使用原作的数量是否属于合理使用的范围时，应当考虑到滑稽模仿的特点，可以比其他形式的作品更多的使用原作的内容。显然，原作的篇幅越短，它肯定被复制得越多，滑稽模仿作品所提取的越多，就越可能在实际上被意图用作并且被公众接受为原作的替代品，但滑稽模仿作品的性质决定了它决不应是原作的一个替代品，也并不意味着它对原作的使用没有任何限度，从著作权法的宗旨来看，这种使用依旧有个适当性的问题。除非它是在批判原作文本本身，否则就没有足够的理由来解释滑稽模仿者为什么要使用这些资料来作批判的手段，因为它完全可以使用处于公有领域中的数据，也可以同样达到这一目标。在这种情况下，没有合理使用的理由。①梁志文：《论滑稽模仿之合法性》，载《电子知识产权》2006第4期，第53页。在滑稽模仿作品中对原作内容的使用量是否得当应依其是独立的演绎作品还是原作的替代品为检验标准，一个作品是否属于滑稽模仿作品要看观众是否有只有了解原作才能欣赏新作的意识，如果有这个意识，该作品就是一个滑稽模仿作品。作为合乎需要的创造性的一种形式，滑稽模仿要求从原作的表达中借用一些因素，而这不是作者或其他著作权人所愿意许可的，由于滑稽模仿代表了一种对原作作品的不寻常的需要，因而根据激励与接近的利益平衡原理，为确保这种滑稽模仿这种创作形式的存在，著作权法应对其不寻常的保护范围提供一个例外，即允许合理使用。从国外著作权司法实践看，有关滑稽模仿的案件被从合理使用的角度加以分析和运用，将滑稽模仿行为视为合理使用的案例屡见不鲜。

三、从经济学的角度探究

关于合理使用制度的正当性，除了从利益平衡角度认识外，从经济学视角中的交易成本方面也可以得到理解。在公众对作品的接近没有合理使用制度保障时，公众可能需要与作者等著作权人打交道而增加过度的交易成本，从而可能导致市场失败。交易成本分析方法运用于合理使用制度中，侧重于交易成本损害了自愿许可协议的达成从而导致市场失败的情形，换言之，合理使用被限于交易成本损害了许可交易的情形，并且它是克服市场失败的途径和方式。

市场失败是一个经济学概念，它是因为某种原因使得市场交易没有或者不能完成。就著作权法来说，如果著作权作品的使用者 能够从著作权人那里获得许可，并且获得许可的成本比从许可证获得的收益相比要小，合理使用原则的适用将是不当的。但如果因交易成本或其他被狭义定义的市场失败而阻止自愿交易，那么合理使用适用的机会将会更多。市场失败特别的出现于著作权人与作品使用者之间就著作权作品的使用谈判许可问题的成本很高的情形，这种交易成本的存在阻碍了交易的形成，为合理使用提供了经济学上正当性的基础。在作品使用人和著作权人就作品的使用进行谈判的过程中，会存在交易成本，从交易成本的状况可以评判某一特定的使用作品的行为是否应纳入合理使用之列。具体而言，以下两种情况适用于合理使用：一是由于许可使用作品的交易成本明显的高于潜在的利益而使得许可协议未能达成；二是用户可能因为利用著作权人的作品而没有获得使用的整个利益，却需要支付给著作权人以使用费，这也会阻碍使用者使用著作权人的作品。以上两种情况适用于合理使用原则具有共同的特点：一方面使用者根据合理使用原则使用作品无损于著作权人的专有权，不会无故损害著作权人的其他利益，也不会对著作权人的创作激励产生实质性的损害；另一方面，使用者使用著作权作品符合社会需要；再则，使用者事先经过著作权人许可而招致的交易成本会产生市场失败。简单地说，最基本的原则是使用者使用作品对自己有利而对著作权人亦无损害，并且交易成本的存在导致这种许可变得没有意义，并且不具有现实性。

在进行利益平衡分析时，交易成本方法可以作为分析手段之一。该方法关注的是资源分配由市场机制来选择。与利益平衡方法相比，它不是判断使用作品的利益是否会超过对作者激励的减少，而是将分配留给市场机制解决。交易成本方法显然涉及成本与收益问题，在交易成本大于使用作品的收益时，合理使用的条件可以得到满足，但使用者使用作品获得的利益超过因使用作品而对著作权人的损害，却不是合理使用的理由。相反，如果使用的盈余存在，使用者还应当向著作权人支付使用费。无疑，在使用作品方面，著作权人的立场和使用者的立场是不同的——著作权人希望尽可能的控制使用其作品，并因利用作品而获得收益；而使用者则希望尽可能的免费使用。合理使用的交易成本方法的立足点是——在更有效地利用独创性作品方面，比许可性质的使用更有价值，无论是在作品中受著作权保护的方面还是不受著作权保护的其他方面，市场都是使著作权作品中的资源分配和分享得到实现的基本保障，在这种市场分析方法中，交易成本是建立在自愿交易基础上的。

合理使用的交易成本方法分析与强化著作权的私权性，除了具有经济学上的联系外，也具有哲学上的联系。著作权私有性的强化当然会限制合理使用的范围，这种限制甚至可以类推到著作权限制的其他形式。在极端的情况下，私权性的扩张将进一步限制著作权不保护思想的基本原则——允许作品中思想的自由流动正是合理使用建立的基础之一。单纯从扩张著作权的私权性角度看，需要最有效的利用作品，而这种最有效的利用作品在一定意义上包括了作品中思想的可流动性。实际上，当人们为了进行智力创造或者出于使用、评论等目的而使用作品中的思想时，该思想能够更好地发挥效用。当交易成本的存在阻碍了作品许可使用机制的发挥时，合理使用被认为是对作品的更富有效率的使用。因此，笔者认为，合理使用的交易成本方法为认识著作权法如何保障充分有效的利用作品提供了一种视角。

合理使用的交易成本方法假定著作权中的边界是可以识别的，并且运用该方法需要确定类似于不动产的财产边界范围，但是，确定著作权的边界范围与有形财产不同，在实践中存在一定的难度。在独创性方面，一般而言，任何作品中都包含了具有独创性的表达和不被著作权保护的因素。虽然独创性是作品获得著作权的基本条件，每一个独创性作品却同时也包含了非独创性因素，在理论上，尽管可以将独创性的界定阐述清楚，在实践中独创性与非独创性的边界却具有相当的模糊性。在思想与表达二分法方面，对于一个著作权案件来讲，受著作权保护的表达和不受著作权保护的思想之间的界限划分也具有较大的困难。正如勒德.海恩德法官所指出的一样：这是一个必要的和特殊的考虑，没有人曾经确定过这一边界，也没有人能够。对作品的使用者来讲，则因为难以准确判断自己使用作品的行为是否侵犯了作品著作权而可能会影响其使用。根据前面的论述，运用交易成本方法分析合理使用的正当性时，一个重要的考虑是，著作权作品的使用人因为无法与著作权人取得联系，或者因为交易成本太高而无法达成许可协议。交易成本方法可以解释大量对著作权人的利益无甚损害、但对作品使用者却有益的使用作品行为作为合理使用的正当性，如为评论目的的需要引用他人作品、为学校课堂教学或者科学研究目的需要翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用。前面的分析表明，确立著作权的适当边界需要考虑作品的独创性、思想与表达二分法原则。当交易成本方法与利益平衡方法联系在一起考虑时，则可以认为在著作权人和潜在用户间的利益平衡是通过独创性要件、思想与表达二分法和对著作权的其他限制来实现的。

涉及滑稽模仿的合理使用通常被认为能较好解释作品中表达的思想不受保护的原则，原因是在不经同意的情况下允许作者滑稽模仿其他作品，这种自由使用促进了著作权法支持的创造性活动。滑稽模仿作品的批评性特征导致两个问题应运而生：一是滑稽模仿的许可机制无法通过市场规律而自动形成，二是这种批评是否会造成著作权人的损害。就第一个问题而言，从性质上说，滑稽模仿作品属于改编作品，但它与一般的改编作品又有所不同。要对作品进行一般的改编，有关许可费的机制可以通过市场规律自动形成，因为作品越是有名，希望将其改编成其它形式作品加以利用的人就会越多，许可费就越高，这对于原作作者和改编者来说是双赢的结果，著作权法无须通过合理使用制度对这种市场机制加以干涉它就可以通过市场规律自动形成。与此形成鲜明对比的是对作品进行滑稽模仿的改编，这种方式的改编，首要的障碍来自于著作权人，趋利避害乃人之天性，大多数人均不想成为被讽刺和批评的对象，他们本能的会拒绝这种许可，或即使许可，他们也会以自己可能在名誉上和心理上受到不利影响作为代价而向滑稽模仿者索要高额的使用费，以弥补自己可能会受到的一切损失（名誉上或者经济上）。这种状况必然导致滑稽模仿作品的许可机制根本无法通过市场规律自动形成，而如果任何滑稽模仿作品均需要经过原作作者的事先授权才能行使或者这种方式的创作都需负担交易成本以及向著作权人支付高额使用费，那么滑稽模仿这种文艺创作形式将无从生存，表达自由无疑将遭到缩减，这从根本上违反了著作权法鼓励创作和传播优秀作品的宗旨。可见，滑稽模仿的许可机制只能通过法律的强制干预——合理使用制度才能解决，这使得滑稽模仿作为合理使用具有了正当性的经济基础。。

我们再来探讨第二个问题，即滑稽模仿的批评性特征是否会对著作权人的利益造成损害？如是，这种批评性的损害是否构成对著作权人的侵权？前面已对滑稽模仿作品的性质予以了分析，笔者认为这是一种特殊形式的评论文章，我们知道，评论文章的主要功能和价值，不在于他所引用的原作本身，而在于对原作的评论部分。客观地说，批评性评论确实减少了人们对原作的需求，从短期来看，滑稽模仿作品对原作的需求根本没有任何消极影响，因为它主要是由那些已经购买了原作的人来购买的，此前并不知道该原始作品的人将不会意识到这就是被滑稽模仿的作品，他们也就不能理解该滑稽模仿的内容或者从中获取效用。从长期来看，随着该滑稽模仿的用语被传播开来，它可能减少了对原作的需求，因为它使得原作成为人们嘲笑的一个对象，并因此而使消费者转向其它竞争性作品，但是，即使发生这样的事，其原因也并非由于该评论供给了这种需求——极少有图书评论是图书本身的一个相近替代品——而是由于它指出了其中的瑕疵，并因此提供了有用的信息，而没有对于创作富有价值的知识财产的回报造成破坏。①[美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第189页。显然，并非所有包含了错误的作品都变得一文不值。事实上，由于抵销性力量，作品尽管可能具有很大的不足而仍然具有社会价值，这样的作品并不会被一个强调其缺点的否定性评论所击垮，思想与意见的市场将产生一种对强调该作品优点的其它评论的需求与供给。正如霍姆斯的“思想与言论的自由市场”理论认为，至高之美德只有经过思想的自由交换才能较易获得，要判断某种思想是否为真理，最好的办法是将之置于自由竞争的市场上。②Abrams v. United States, 250 U. S. 616.630（1919）.滑稽模仿作品所固有的批评性特征决定了其不伤害已有作品作者的感情是极其例外的，只要不辱骂、不故意损害原作或其作者、不故意造成与原作的混淆，为批评自由而不将其视为侵权是合理的——批评不是冒犯。对于滑稽模仿作品而言，其合理使用特权的基础就在于它们的批评功能。一部作品问世之后，社会公众有权依据宪法对作品的内容和思想感情进行评论，包括批评和讽刺，这也正是宪法所保障的表达自由。对此，作者无权加以禁止，著作权法也从未赋予过作者这种权利，否则就会使著作权沦为实施限制思想表达自由的工具。由此可知，由于暴露其成就的不足从而给一位作者所带来的损害是因为大家注意该作者所创造的知识财产在价值上的欠缺而产生，.滑稽模仿的使用结果仅仅是不同思想和观念的碰撞，不会对原作品的潜在市场和价值产生属于著作权法应当关注并予以阻止的那种损害。

结语

滑稽模仿这种特殊的艺术创作形式是滑稽模仿者按照自己的意图对原作进行了重新的安排和改变，它不是生硬的照搬原作；模仿的目的是通过在新作与原作之间的联想、对比，让公众不仅认识了一个新的作品，而且对原作也有了一个新的认识；模仿者讽刺、批评的对象是原作本身而不涉及作者本人；这三方面的正当性为滑稽模仿作品的合法性奠定了牢固的理论基础。随着文化发展的多元化，作品的创作使用方式必将越来越多样化。滑稽模仿作为文艺创作的一种形式体现了文艺创作的内在本质规律，也体现了言论自由、创作自由的根本要求，不能把滑稽模仿简单地视为一般的复制，坚持滑稽模仿属于合理使用，才能存在正常的文艺批评，进而促进文学艺术创造并保障创作自由，从而实现著作权法的价值追求。

（责任编辑：常 琳）

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1674-8557（2016）04-0063-08

2016-11-02

赵林青（1964-），女，江苏无锡人，西北政法大学民商法学院教授。王琪（1989-），女，甘肃天水人，陕西警官学院教师。