论台湾地区监听制度的新变革——以通讯记录的保护为视角

刘国庆

论台湾地区监听制度的新变革
——以通讯记录的保护为视角

刘国庆

台湾地区保障公民通讯秘密自由权的法律规定内容较为全面，既保障通讯的内容，也保护通讯记录。通过2014年“通讯保障及监察法”的修正，台湾地区最终确立了调取部分案件通讯记录应恪守重罪原则、法官保留原则与相当事由原则，从而建构起有限的司法审查制度，运作程序已具备法治化与正当性，此举能够较好地保护公民的通讯记录，进而保障通讯秘密自由权。

通讯记录；隐私权；人性尊严；正当程序

通讯秘密自由权乃现代社会公民一项重要的基本权利，受到严格保护。通讯秘密自由权保护的范围伊始只包括通讯的内容，随着人们认知的深化，域外法治国或地区逐渐地意识到通讯记录的重要性，认为其也应属于通讯秘密自由权的应有之义，应予以保障。我国台湾地区对于此问题的认识经历一个历程：初始阶段，台湾地区“司法院”的大法官通过释法的方式阐述通讯记录的重要性，后来通过2014年“通讯保障及监察法”明确了对通讯记录的保护并确立了重罪原则、法官保留原则以及相当事由原则，从而基本建构起保护通讯记录的法律程序，具备了法治化与正当性特质。

一、通讯记录的法理研判

通讯记录是指公民在特定时间内所有的对外通话状况，比如通话的号码、起止时间、通话的地点、通话的频率以及因此所暴露出的通讯习惯等。鉴于通讯记录在现代社会公民生活中越来越受到关注，认为通讯记录属于通讯秘密自由应有之义，应受到法律有效保障的国家和地区也越来越多。比如在德国，通讯记录就受到法律保护，德国法院曾在相关判例中指出“新法保护的通讯秘密的程度相当广泛。电话的内容以及某人在特定时间呼叫了特定号码的事实都应当保密。因此，即使是安装记录已拨电话号码的装置，只要未经电话所有人同意就需要司法授权。”①[德]托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第124页。无独有偶，在日本，通讯记录也属于通讯秘密自由的应有内容，受到法律保护。日本宪法学者芦部信喜教授曾指出，对于通讯秘密的保障而言，通讯的内容自不必说，其范围还涉及通讯人双方的名字、住所以及通讯的时间、数量等所有有关通讯的事项。①[日]芦部信喜著：《宪法（第三版）》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第192页。从法理上来讲，通讯记录涉及公民诸多基本权利及人性尊严，大体为如下几点：

（一）隐私权

关于隐私的定义问题，域外学界进行了不懈的探索，但始终没有找到一个令人满意的答案。有学者指出：隐私是对一大堆价值和权利一个一般标签。在今天试图给隐私下一个一般的定义比找到一个大家都能接受的自由的定义更难。②[美]阿丽塔·L·艾伦等著：《美国隐私法：学说、判例与立法》，冯建妹等译，中国民主法制出版社2004年版，第13页。美国学者波斯纳认为隐私具有三个突出的含义：秘密、隐遁及自主。③[美]理查德·A·波斯纳著：《正义司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第239页。笔者认为秘密乃指隐藏或隐瞒个人的信息不希望为外界他人所了解知悉，通讯记录一般内含一些私密性的资讯，故而通常会涉及公民的隐私权问题。

（二）资讯自决权

所谓资讯自决权是指“每个人基本上有权自行决定是否将其个人资料交付与供利用。易言之，个人资料非经本人许诺，不得任意收集、储存、运用、传递，若基于公益的理由，必须限制该项权利，当然需遵循民主法治国之诸多原则。”④李震山著：《人性尊严与人权保障》，元照出版有限公司2001年版，第277页。公民对于自己的通讯记录享有资讯自决权，有权决定是否供作他用，他人应予以尊重。公权力基于维护社会公益的目的可以对此予以适当限制， 但不可以维护社会公益为由而恣意妄为。

（三）人性尊严

人性尊严已具备宪法价值，其核心内容有如下两点：一方面，人本身即是目的，不得要求或视为一种工具（物体）或手段，人若被物化，自然无尊严可言。另一方面，人得以自治（律）自决，不应处于被操纵的他治（律）他决的地位。一个人在其基本权利行使之正当范围内，若无自治自决的机会，人也将丧失其尊严。⑤同上。倘若公民个人的通讯记录被公权力随意调取则公民自身境遇将面临被高度物化的危险，处于被操纵的他律状况，毫无人性尊严可言。

在此需要指出的是，笔者认为，鉴于通讯记录所内涵的要素不涉及通讯的谈话交流内容，因此，与监听相比，调取通讯记录对于公民上述基本权利的侵害较轻微，但也应予以保护，“通讯记录尽管也属于公民个人隐私权，同样也应受到法律保护，但因其仅调取通讯使用者资料，仅能显示门号及通讯时间，本身并无通讯内容，侵害人民隐私权较为轻微，不属于通讯自由权的核心内涵。”⑥刘孔中、赵晞 华：《“通讯保障及监察法”修正意旨之辨证与再修正方向之检视》，载《军法专刊》2014年第3期，第44页。

二、对台湾地区的历时性审视

一如上述，通讯记录属于通讯秘密自由范畴，关涉到公民的资讯自决权、隐私权及人性尊严等，不可谓不重要，理应受到法律的有效保护。台湾地区就此方面的认知保护经历一个演变的过程，取得一些进步，从历时性维度来看，主要为如下三个阶段：

（一）认知深化阶段

根据台湾地区1999年“通讯保障及监察法”第5条第2项之规定，通讯监听票，侦查中由检察官依司法警察机关声请或依职权核发，审判中由法官依职权核发。据此可见，根据上述规定检察官有权核发监听令状。学界对此项规定存在质疑之声，有学者就曾指出尽管“宪法”对于何种机关有权核发通讯监听票并没有明文予以规定，但就“宪法”精神而言，其将“国家权力”区分由不同机关行使，目的在于藉诸权力分立的监督制衡原理，进而避免公民基本权利遭受不法侵害。鉴于通讯监听有侵害公民基本权利之虞，因此，最终的决定权应由地位中立、超然的机关行使。此机关不能是侦查机关，倘若侦查机关同时拥有实施与核发令状的职权，则有违权力分立监督制衡原理，所以地位中立且超然的机关应属司法机关。在台湾地区，鉴于检察官为侦查主体，尽管基于其职务上的特殊性而被认为具有准司法官性质，但检察权具有“检察一体”原则的侦查权特性，于是检察机关并非中立与超然的机关，因此，限制公民基本权利的令状应由中立超然的司法人员核发，只有如此才契合权力分立监督制衡原理，同时也可避免检察官“球员兼裁判”的不合理问题。①曾正一著：《侦查法制专题研究》，“中央”警察大学出版社2007年版，第313~314页。

此项规定被提请“司法院”，就其是否“合宪性”进行裁定，“司法院”大法官于 2007年7月20日作成释字第631号解释，宣告此项规定“违宪”，并指出具体理由，即根据“宪法”第12条之规定，公民享有秘密通讯的自由，旨在确保公民就通讯的有无、对象、时间、方式及内容等事项享有不受公权力及他人任意侵扰的权利。此项秘密通讯自由乃“宪法”保障隐私权的具体态样之一，为维护人性尊严、个人主体性及人格发展的完整，并为保障个人生活私密领域免于公权力、他人侵扰及维护个人数据之自主控制所不可或缺的基本权利。倘若公权力想要对其采取限制手段，除应有法律依据外，限制的要件应具体而明确，不得超过必要的范围，所践行的程序应合理与正当，只有如此方能契合“宪法”保障公民基本权利的意旨。出于犯罪侦查之目的，公权力对被追诉人实施通讯监听，属于刑事诉讼上强制处分的一种。此等通讯监听事前并未告知受监听人、未取得其同意且未给予其任何防御的机会，在此情形下限制受监听之人的秘密通讯自由，具有在特定期间内持续实施的特性，因此侵害公民基本权的时间较长，且不受有形空间的限制。受监听人在通讯监听执行时，一般也无从得知其基本权已遭受侵害，从而致使其无从行使刑事诉讼法所赋予的各种防御权（比如保持缄默、委任律师、不为不利于己之陈述等）。此外，通讯监听的执行还可能同时侵害无辜第三人的秘密通讯自由，与刑事诉讼法上的搜索与扣押相比，对公民基本权利的侵害有过之而无不及。鉴于通讯监听侵害公民基本权的程度强烈、范围广泛，并考虑公权力执行通讯监听等各种强制处分时，为达成其强制处分的目的，被监听人事前防御以避免遭受强制处分的权利常遭剥夺。为制衡侦查机关的强制处分措施以防免不必要的侵害，并兼顾强制处分目的之达成，经由独立与客观行使职权的审判机关的事前审查实为保护公民秘密通讯自由必要的方法。检察官或司法警察机关为犯罪侦查目的，而有监听公民秘密通讯的需要时，原则上应向法院申请核发通讯监听票，只有如此才能符合“宪法”上正当程序的内在要求。存在争议的“通讯保障及监察法”第5条第2项并未设此项规定，使得专门从事犯罪侦查的检察官与司法警察机关同时负责通讯监听票的申请与核发，缺乏应有的权力制衡机制以确保“宪法”所保障的公民秘密通讯自由免受不必要侵害，程序上的正当性不足，与“宪法”第12条保障公民秘密通讯自由的意旨相悖。可见，尽管“司法院”大法官于2007年7月20日作成释字第631号解释针对的是1999年“通讯保障及监察法”第5条第2项的“合宪性”与正当性问题，但与此同时也首次清晰地表达出了通讯记录同样属于公民通讯秘密自由的内容，应予以保护，尽管此项内容并非当时关注的焦点所在，仍具有积极意义。截至2014年修法，通讯记录的调取仍由侦查机关与法院依据职权而为之，对于所有案件并无司法审查的程序性要求。

（二）探求授权基础阶段

从法理上来讲，鉴于通讯记录关涉公民诸多基本权利，因此，公权力人员的调取应有相关的授权依据，“通讯记录并无实质之对话内容，仅有通话对象、基地台位置等资讯，对于隐私权之侵害程度而言，与监听差异甚大，但毕竟通讯记录涉及在何时、何地点与何人通话及通话时间等事项，属于‘资讯自决’的范围，不论在主观或客观上，都有合理的隐私期待，基于‘宪法’第23条之规定，自应有法律之授权。”①黄朝义著：《概说警察刑事诉讼法》，新学林出版股份有限公司2015年版，第204页。台湾地区曾就此问题引发一些争议，也有一些裁判涉及此问题，其中值得关注的相关裁判为2011年度台上字第1972号判决，此案涉及贩卖毒品，也是司法实务中使用通讯记录颇为典型的案件类型。在此案中杨某吸食海洛因被警方查获，在检察官的讯问后供出毒品的来源为林某。经警方抓捕的林某又供出毒品的来源为刘某，也是本案的被追诉人与上诉人。警方按此线索在其住处查获两包海洛因，两部移动电话等物件。检察官为了调查刘某涉嫌贩卖海洛因的案件调取了刘某的通讯记录，之后以其为证据作为定罪的基础。据此，刘某提出上诉，具体事由为并无合法文件证明检察官是根据法律规定的程序获取刘某与林某之间的通讯记录。因此，该通讯记录应无证据能力，原判决以此作为认定刘某有罪的证据有违法律之规定。

对此，台湾地区“最高法院”指出在通讯过程中除了通讯参与者相互传达通讯的内容之外，同时也涉及或伴随产生非内容性的通讯资料。以电话通讯为例，内容性通讯资料为通讯内容，如通话者交谈的话语（如声音、影像、简讯），而非内容性的通讯资料如通讯记录。根据“司法院”释字第 631号解释意旨，“宪法”上隐私权包括资讯隐私及通讯隐私，释字第631号解释更是明确指出公权力调取通讯资料时，形式上必须要有法律依据。此外，释字第631号是针对1999年“通讯保障及监察法”第5条第2项的通讯监听票中由检察官依司法警察申请或依据职权核发的规定是否“违宪”所作的解释。该解释公布之后，2007年便对“通讯保障及监察法”进行了修正②比如台湾地区2007年“通讯保障及监察法”修法中将第5条第2项修正为：“前项通讯监察书，侦查中由检察官依司法警察机关声请或依职权以书面记载第11条之事项，并叙明理由、检附相关文件，申请该管法院核发。”……至于通讯记录等非内容性通讯资料的监听调取问题不在上开修法范围。鉴于当时通讯记录并非属于“通讯保障及监察法”的授权范围，因此台湾地区“最高法院”进而检讨求助于其它法律，指出目前有关公权力机关调取通讯记录的规范依据为“电信法”第7条第2项授权制定的“电信事业处理有关查询电话通讯记录实施办法”（以下简称“查询办法”），该“查询办法”第3条规定有关机关查询通讯记录应先考虑其必要性、合理性以及比例相当原则，并应符合相关法律程序，再备正式公文或附上通讯记录查询单，载明需查询之电信号码、通讯记录种类、起迄时间、查询依据或案号、数据用途、连络人、连络电话或传真机号码及指定之列帐相关数据等，送该电话用户所属电信事业指定之受理单位办理。据此，“最高法院”认为此案中检察官调取刘某的通讯记录从形式上来看已经合乎法律保留原则，刘某涉嫌贩卖海洛因，检察官在侦查中为了调查犯罪证据而依据上述规定调取上诉人的通讯记录完全符合必要性、合理性以及比例相当性等要件，并且原审在审判日已将上诉人通讯记录向其本人及其辩护人予以提示，践行了合法调查程序。因此，原判决将通讯记录采纳为定罪的证据并无违法之处。可见，在该案中，“最高法院”将“电信法”与“查询办法”法作为此案调取通讯记录的授权基础。

就此问题学界提出质疑，认为以“电信法”与“查询办法”等作为授权基础不无问题，主要弊病为上述授权规范的密度没有达到法律保留的最低标准③即法律保留授权规定的最低标准为明确性，比如调取通讯记录的目的限制是什么，调取通讯记录的实质门槛是什么，调取通讯记录的程序要件是什么（何人有申请权，何人有核准权，核准期间如何）等。详情可参阅林钰雄：《通联记录之调取——从几则基地台相关判决谈起》，载《台湾本土法学杂志》2014年第239期，第60页。由此可见，以此为标准，“电信法”与“查询办法”的规定可谓几乎一片空白。，有违授权明确性原则，而这乃法治国重要的原则之一。④李惠宗著：《宪法要义》，元照出版有限公司2015年版，第118页。有学者曾一语中的地指出由于完全没有实质与程序要求与规范可言，因此“查询办法”中的有关机关查询通讯记录应先考虑其必要性、合理性以及比例相当原则，并应符合相关法律程序的规定成为不折不扣的画饼充饥，因为最终还是由调取通讯记录的侦查机关自身审查是否符合比例原则，此种依赖非客观中立侦查机关自我审查、自我节制的设计到底权力制衡的效果如何颇值得怀疑，而这也正是释字第631号解释将旧“通讯保障及监察法”宣告违宪的主要理由。前述1972号判决认定检察官调取通讯记录已经合乎法律保留及比例原则，这恐怕是先射箭再竖靶，在现行法无路可走（立法无授权规定）、又非走不可（追诉实务有调取需求）的窘境下，不顾理论的“实务”出路，立法懈怠加上司法“体谅”的结果。①林钰雄：《通联记录之调取——从几则基地台相关判决谈起》，载《台湾本土法学杂志》2014年第239期，第60页。该学者在借鉴德国相关做法的基础上提出了完善的建议，即几个应遵循的基本立法原则，大体如下：（1）重要性犯罪嫌疑的实质门槛。追究轻微犯罪不得调取通讯记录，否则得不偿失。（2）法官保留原则的程序门槛。鉴于调取通讯记录乃对于公民秘密通讯自由权的干预行为，因此程序门槛也应如对通讯内容的监听之规定一样采取法官保留原则。除非个案中存在急迫情形可以由检察官事先发动，但也应事后补报法院确认。（3）补充性原则及比例原则。相对于其它干预行为较为轻微的调查或查明手段，调取通讯记录应居于辅助补充性地位，且其手段与目的也必须契合比例原则的内在要求。（4）事后通知、权利救济与资料销毁。②同上，第61页。

（三）立法规制阶段

鉴于上述司法实践中存在的公权力调取通讯记录师出无名的困境，台湾地区以2014年“通讯保障及监察法”修正为契机着力解决此问题：一方面明确界定了通讯记录的含义，拓展了通讯秘密自由权的内涵，按照“通讯保障及监察法”第3条第1项之规定，所谓通讯记录是指电信使用人使用电信服务后，电信系统所产生之发送方、接收方之电信号码、通信时间、使用长度、地址、服务形态、信箱或位置资讯等记录。另一方面，首次明确规定了公权力人员调取通讯记录应符合的实质要件及应遵循的程序要件，比如“通讯保障及监察法”第 11条之1 （声请核发调取票及其应记载事项）规定：检察官侦查最重本刑3年以上有期徒刑之罪，有事实足认通讯记录及通信使用者资料于本案之侦查有必要性及关连性时，除有急迫情形不及事先申请者外，应以书面申请该管法院核发调取票。申请书之应记载事项，准用前条第1项之规定。司法警察官因调查被追诉人犯罪情形及搜集证据，认有调取通讯记录之必要时，得依前项规定，报请检察官许可后，向该管法院申请核发调取票。检察官、司法警察官为侦办最轻本刑10年以上有期徒刑之罪、强盗、抢夺、诈欺、恐吓、掳人勒赎，及违反“人口贩运防制法”、“枪炮弹药刀械管制条例”、“惩治走私条例”、“毒品危害防制条例”、“组织犯罪防制条例”等罪，而有需要时，得由检察官依职权或司法警察官向检察官申请同意后，调取通讯记录，不受前2项之限制。第1项之急迫原因消灭后，应向法院补行声请调取票。调取票，应记载下列事项：（1）案由。（2）应调取之通讯记录或使用者资料。（3）有效期间，逾期不得执行调取及调取后应将调取票交回之意旨。第1项、第2项及第4项之申请经法院驳回者，不得申请不服。核发调取票之程序，不公开之。有调取第7条之监察对象通讯记录及通讯使用者资料必要者，由情报工作机关向电信或邮政事业调取，不受前7项之限制。

可见，通过2014年“通讯保障及监察法”的修正对于通讯记录的保护方面取得了重大进展，主要表现为如下两点：

1. 适用范围的有限性。从适用的实体要件来看，根据“通讯保障及监察法”第 11条之规定，即非最重本刑3年以上有期徒刑之罪不得调取通讯记录，公权力人员调取通讯记录应坚持“重罪原则”。从运用的程序要件来看，对于符合上述实体要件的案件调取通讯记录原则上必须经过法官核准，采取“法官保留原则。”但对于涉及“国家安全”及特定犯罪（第11条第3项限定的犯罪）除外，从而在刑事诉讼中就通讯记录的调取建立了有限的司法审查制度。

2. 申请主体的有限性。无论是由检察官负责侦办的案件抑或司法警察负责侦办的案件，向法官申请调取通讯记录的主体仅为检察官，司法警察无独立的调取通讯记录申请权。

三、评析

2014年台湾地区以“通讯保障及监察法”修正为契机就通讯记录的调取使用问题从实体与程序上进行了严格规范，完成了对于部分案件调取通讯记录程序的法治化与正当化进程，建立起相对严格的有限司法审查程序。此举并非当局者一时心血来潮，具有一定的背景，主要表现为如下几点：

（一）对既往恣意调取的检讨

台湾地区自2007年至2014年的司法实践中存在着公权力调取通讯记录的一贯做法，但一直欠缺法律保留的授权基础问题，且程序上的规制措施也付之阙如，原有的监听制度没有就公权力调取通讯记录作出限制，由此导致公权力人员可以基于办案便利的需要而随意调取，不利于保护受监听人的通讯秘密自由权。有数据统计，在台湾地区仅仅2008年一个年度就调取了80万件通讯记录。以德国（人口数约为台湾地区的4倍）2008年同样统计的数据为例，整个德国调取通讯记录的案件数总计为8316件，法院核发调取令总共为13904张。台湾地区约是德国的200多倍。①林钰雄：《通联记录之调取——从几则基地台相关判决谈起》，载《台湾本土法学杂志》2014年第239期，第50页。由此可见，台湾地区决定对于公权力调取通讯记录的行为进行规制以遏制通讯记录调取的恣意对于保护公民的通讯秘密自由权不无必要。

（二）与监听风暴不无关联

2013年9月6日，台湾地区“最高法院”检察署特侦组召开了一场记者会，借此公开了“立法院”院长王金平等政治人物的“关说案”，除了公布部分监听内容之外，还向外透露了王金平与“法务部”部长曾勇夫以及台湾地区“高等法院”检察署检察长陈守煌的通讯记录，以此进行比对以证明“关说案”并非无中生有。此次监听事件在台湾地区一石激起千层浪，政界人士人人自危，社会各界对此事件则是褒贬不一。其中核心问题之一便是在案件侦办过程中公权力机关是否存在滥用权力调取通讯记录的问题，由此导致修正“通讯保障及监察法”以规范调取使用通讯记录行为的声浪四起，成为促使对相关问题进行修正直接的导火索。

台湾地区通过2014年“通讯保障及监察法”的修正确立了通讯记录的调取应遵循“法官保留原则”、“相当事由原则”及“重罪原则”，从而使通讯记录的调取使用规范程序具备法治化与正当性的特质，此举既是对以往经验教训的总结，也是对学界建议的积极吸纳，具有积极的意义，主要表现在如下几个方面：

1. 充实了权利保护的领地。将通讯记录纳入“通讯保障及监察法”规制的范围，既解决了司法实践中潜规则盛行而长期游离于法律规制的不良局面，也拓展了通讯秘密自由权的保护领地，是对现代社会公民合理诉求的积极回应。当然此举也是域外一些法治国或地区的经验做法，比如欧洲人权法院曾在1984年的Malone一案中指出记录通讯情境的通讯记录，如同通讯内容一样同样受到《欧洲人权公约》第8条的保护。②林钰雄著：《刑事程序与国际人权（二）》，元照出版有限公司2012年版，第257~258页。

2. 夯实了权利保障机制。刑事诉讼与宪法密切相关，是一种特殊的关联互动的关系：一方面，宪法作为一国中最高位阶的法律具有统摄作用，刑事司法制度的设置与运行须契合宪法的精神，不得与之存在抵触之处。另一方面，刑事诉讼法具有将宪法各项原则性抽象规定予以具体落实彰显的作用，“宪法之理想状态，须透过其子法来加以实现，在具体运作上，必须由立法机关制定法律发扬其理念，刑事诉讼法即可谓扮演了实用宪法之任务。”①朱朝亮等著：《刑事诉讼之运作》，五南图书出版股份有限公司1997年版，第276页。有学者曾指出二者特殊的关联性，最为明显的表现莫过于刑事诉讼上允许的基本权干预；鉴于这些追诉性手段对宪法所保障公民基本权干预的严重性、彻底性，如果基本权利体系不能贯彻到刑事诉讼领域，等于是放弃了最重要的守地。②林钰雄著：《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第3页。为了切实保障公民的通讯秘密自由权这一宪法性基本权利，台湾地区2014年“通讯保障及监察法”第11条确立了一系列程序法上重要的原则，具有积极意义，主要表现为如下几点：

（1）法官保留原则。通过此次“通讯保障及监察法”修正明确确立了调取通讯记录应恪守法律保留原则，即原则上公权力调取通讯记录应事先获得法官的核准。一改过去旧法中“侦查中——检察官，审判中——法官”的二分决定模式，而采取“原则上——法官，例外——检察官”的相对法官保留模式，建构起一个事前的基本权利保障制度。法官保留原则的目的在于建立一个具备独立与中立特性的机关，由其对公权力计划对公民通讯记录实施调取行为进行事前的审核，使相对人的基本权利能在与国家公权力措施发生冲突时，获得充分的考虑与保障。此举乃是域外法治国或地区的普遍做法，比如德国学者赫尔曼教授也就此曾指出“德国的法学思想一直认为，允许以强制性侵犯公民的权利时，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制，另一方面必须由法院对强制性措施进行审查，使公民因此享受到有效的法律保障。”③[德]赫尔曼：《<德国刑事诉讼法典>中译本引言》，载《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第6页。此举契合权力制衡哲学原理，有助于保障公民的通讯记录，进而保障其秘密通讯自由权。刑事诉讼中保护被追诉人的利益固然重要，但并非其唯一使命，“法治国家下的刑事诉讼制度并非仅从被告单方的保护考量，促进刑事司法的有效运作亦为法治国原则所不可或缺的要素。因此，立法者于立法时对如何使侦查机关能迅速有效的完成其任务一事，必须慎重考虑。”④杨云骅：《新修正“通讯保障及监察法”评析》，载台湾政治大学法学院刑事法中心编：《刑事法学的新视野》，元照出版有限公司2015年版，第217页。台湾地区采取相对法官保留模式，即倘若涉及“国家安全”及特定犯罪可以不适用法官保留原则，此举有助于提升公权力侦办特定犯罪种类的有效性，体现出原则性与灵活性的有机结合，避免了矫枉过正，也有助于在保障人权与控制犯罪之间维护一种必要的均衡，具有积极意义。

（2）相当事由原则。众所周知，监听的实施应有一定的事实足以认为受监听人的通讯内容与本案具有实质上的关联性才可以实施监听，不可仅凭主观上的感觉而认定有无实施监听的必要。关于有无相当理由的存在问题，除了需要具备相关事证外，更应根据经验法则及逻辑法则予以综合分析才可以实施监听。德国学者罗科信教授在论及实施监听的条件时曾指出“其需有一定之事实来成立其有为正犯或共犯之嫌疑；……因此，纯粹的猜测或是推论，均不足以成立此种嫌疑。不管是对外在或内在的发生情形，均应已有特定程度的具体事实资料佐证方可。”⑤[德]克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法（第24版）》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第334页。监听的发动之所以要求遵循此项原则，其实质在于限制公权力，防止监听行为的恣意发动，对公民基本权利造成侵害。此外，此项原则也是分析刑事诉讼中警察有关活动合法与否的重要标尺，有学者曾就此指出相当事由乃警察活动中广泛使用的用语，为分析判断警察活动合法与否的关键。警察基于合法活动所为的强制处分属于“合宪”、有效，进而所收集保全的证据资料方法为法院容许。相对地，若无相当事由该证据将从法院审判程序中排除。①林裕顺：《监听之正当法律程序》，载日本刑事法学研究会编：《日本刑事判例研究：侦查篇（一）》，元照出版有限公司2012年版，第341页。那么作为通讯秘密自由重要有机组成部分的通讯记录的调取也应遵循此项原则，不可厚此薄彼，采取双重做法，只有如此才能防范公权力人员仅凭个人无端猜测或主观臆断而恣意调取通讯记录。

（3）重罪原则。一如上述，通讯记录关系到公民的通讯秘密自由权，关涉到公民的隐私权与人性尊严，兹事体大。因此，对于公权力调取使用通讯记录应慎重，对于较为轻微的案件，倘若允许动辄调取通讯记录，不仅造成手段（侵害程度）与目的（取得证据）间失去平衡，也扩大公民遭受公权力侵犯秘密通讯自由的范围，得不偿失。因此，调取通讯记录应确立且恪守重罪原则，此举也是域外法治国的经验做法。通过2014年“通讯保障及监察法”的修正，台湾地区明确确立了重罪原则，有助于遏制公权力恣意启动调取通讯记录的程序，对于防范历史上曾一度出现的公权力恣意调取通讯记录行为具有积极意义。

尽管台湾地区2014年“通讯保障及监察法”就通讯记录的保障问题建构起基本的程序性保障机制，具有积极意义。但仍存在一些不足，需要检讨完善，比如，根据此项新修正的法律之规定，只有出于侦办案件的目的才可以调取通讯记录，否则公权力人员调取通讯记录便师出无名，此举将不利于社会公益的实现，比如对于自杀以及电话骚扰等社会公益案件，警察无权调取相关通讯记录提供协助。再比如根据“新法”第11条之规定，无论是检察机关自身侦办的案件抑或由司法警察侦办的案件，均应由检察官向法官提出调取通讯记录的申请，司法警察无独立的申请权，此种做法不无疑义，将影响到案件侦办的实效性，就此问题有学者曾提出批评“此一制度设计除了叠床架屋外，亦忽略侦查实务，缓不济急。”②黄朝义著：《概说警察刑事诉讼法》，新学林出版股份有限公司2015年版，第219页。

通讯记录在现代社会越来越重要，关系公民的宪法性权利及人性尊严，兹事体大，不可小觑。通讯记录与通讯内容一道构成秘密通讯自由有机的组成部分，不可厚此薄彼，应给予同等关注。台湾地区以2014年“通讯保障及监察法”修正为契机将通讯记录纳入其调控规范的范围，并从实体与程序上予以严格规制，此举有助于起到一种限权效应，限制公权力人员调取通讯记录的恣意性，从而切实保障公民的通讯自由权，意义重大，值得我们关注。

（责任编辑：林贵文）

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1674-8557（2016）04-0055-08

2016-07-20

刘国庆（1975-），男，江苏徐州人，广东省韩山师范学院政法学院讲师，法学博士。