宽恕抑或放纵——未成年人转化型抢劫罪数形态之辨

杨新慧

宽恕抑或放纵
——未成年人转化型抢劫罪数形态之辨

杨新慧

由于未成年人实施转化型抢劫行为的罪数形态在司法解释中出现歧义，导致刑法适用中出现偏颇，将未成年人实施转化型抢劫行为造成严重后果的，直接以“故意伤害罪或故意杀人罪”法定的一罪来评价，缺乏正当性，既没有体现少年司法宽宥理念又破坏了罪刑法定原则内在的一致性。对相关司法解释的纠偏，其根本出路在于厘清一罪与数罪理论，未成年人实施转化型抢劫造成严重后果的行为无论在事实层面上还是规范层面上都属于典型数罪，进而证成未成年人可以为转化型抢劫罪的适格主体。

未成年人；转化型抢劫；司法解释；典型数罪

就限制刑事责任年龄的未成年人实施转化型抢劫行为时的法律适用问题，最高人民法院（以下简称“最高法”）与最高人民检察院（以下简称“最高检”）分别出台了司法解释，但由于两者的规定不尽一致，导致各地司法机关在适用过程中理解不同，出现同案不同判的情况，其根本分歧是限制刑事责任年龄的未成年人是否可以作为转化型抢劫罪的主体。刑法适用离不开解释，无论是文义解释还是体系解释，都必须在刑法规范体系内合乎逻辑地展开。其实，两高的司法解释就未成年人实施转化型抢劫行为时的法律适用问题并不存在根本的矛盾，而是司法者对未成年人犯罪主体的误解导致适用中的迥异。最高法将限制刑事责任年龄未成年人实施转化型抢劫行为造成严重后果的，直接规定为“故意伤害罪或故意杀人罪”一罪，既没有充分体现少年司法宽宥理念又不利于罪刑法定基本原则在刑法实践中一以贯之的实施。

一、一个真实案例引发的争议

涉及未成年人转化型抢劫的司法解释，分别有最高检2003年4月18日作出的《最高人民检察院关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》和最高法审判委员会2005年12月12日第1373次会议通过的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。两个司法解释就相对刑事责任年龄的未成年人实施转化型抢劫犯罪如何定罪的规定不同。具体而言，根据最高检的司法解释，限制刑事责任年龄的未成年人可以成为转化型抢劫罪的适格主体；根据最高法的司法解释，则会出现无罪或者以故意伤害罪、故意杀人罪定罪量刑的不同后果。这说明最高司法机关在如何处理未成年人转化型抢劫犯罪的思路不尽相同，进而导致司法实践中出现紊乱。就以下面这个真实发生的案例来介绍司法实践中的这一困惑。

（一）基本案情

王某，1997年2月28日出生（案发时已满十四周岁未满十五周岁），汉族，初中文化程度，农民，重庆市某县人。2012年2月27日上午11时许，被告人王某来到重庆市某县村民家，用手拨掉该户木门门闩后进入室内盗窃。在翻找财物过程中，被屋主赵某某（本案被害人，女，殁年67岁）发现，王某为逃跑便拿室内的烟灰缸砸赵某某的头部，致其昏迷受伤倒在沙发上。后赵某某在准备逃跑时，王某因害怕案情败露，便再次用烟灰缸砸赵某某的头部、用手卡其颈部并将其面部浸入水中，致其当场死亡。后王某携带所抢物品（经鉴定无鉴定价值）逃离现场。经法医鉴定赵某某系机械性窒息死亡。2012年2月28日，被告人王某被公安机关捉获归案。

（二）争议焦点

第一种观点认为王某的行为构成故意杀人罪一罪。依据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚”，限制刑事责任年龄人实施的转化型抢劫行为是不可罚的。只有在其暴力行为致人重伤或死亡的情况下才能以故意伤害罪或故意杀人罪追究其刑事责任。

第二种观点认为王某的行为构成抢劫罪和故意杀人罪，应当数罪并罚。依据是《最高人民检察院关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》第2条的规定：“相对刑事责任年龄的人实施了《刑法》第二百六十九条规定的行为的，应当依照《刑法》第二百六十三条的规定，以抢劫罪追究其刑事责任。”

两种观点分歧的根本在于《刑法》第269条第2款规定的转化型抢劫的适用主体是否包括已满十四周岁未满十六周岁的未成年人，即限制刑事责任年龄人是否能够成为转化型抢劫的主体？

二、未成年转化型抢劫属于典型数罪还是非典型数罪，是否可以数罪并罚

综合《刑法》中的规定来看，目前在我国《刑法》中出现的转化现象有：（1）非法拘禁罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪；（2）收买被拐卖的妇女、儿童罪转化为拐卖妇女、儿童罪；（3）妨害公务罪转化为聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪；（4）刑讯逼供罪、暴力取证罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪；（5）虐待被监管人罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪；（6）抢夺罪转化为抢劫罪；（7）盗窃、诈骗、 抢夺罪转化为抢劫罪，并分别由七个法律条文进行了规定。笔者认为，除了以上七个法律条文外，还有诸如下列条款的立法规定也应归属转化犯：《刑法》第 267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”《刑法》第292条第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”《刑法》第 333条第2款规定：“有前款行为（非法组织或者以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液），对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。”转化犯是属于典型数罪而适用数罪并罚，还是属于非典型数罪而不适用数罪并罚，这需要依据转化犯的罪数形态来确定。目前关于转化犯的罪数形态，学界认识极不统一，主要有实质一罪、法定一罪、处断一罪等观点。另有学者认为，未成年人抢劫转化犯不能归于这三种，而应当并列成为第四种一罪的类型，即未成年人抢劫转化犯并不是简单一罪，而是复杂一罪中的事实上的一罪。①张嵘：《试论转化犯之理论地位》，载《知识经济》2010年第23期，第25页。结合本案，笔者认为，将未成年人抢劫转化犯作为一罪类型来处理并不妥当。从转化犯的两个最基本特征，即法定性与由轻罪向重罪转化的趋重性来看，还是将其划归为非典型数罪比较适宜。因为从立法条文来看，转化犯一般是由一罪向另一罪转化，而且也有法条对此作出了明确性规定。“由于在法定条件下，导致构成基本犯罪的主客观要件中的某一或某些要件发生了变化，基本犯罪的性质发生了变化，犯罪性质表现为另一较重罪的法律规定性，法律规定以较重罪定罪处罚。”②张宝生：《论转化犯》，载中国人民大学法学院刑法专业组编：《刑法专论（上册）》，中国方正出版社1998年版，第152页。未成年人抢劫转化犯是刑法规定的一罪，它不是简单的一罪，而是复杂一罪中的事实上的一罪，“是刑法将形式上似乎符合两种犯罪的情形，规定按其中重罪论处，即为法定的一罪。”③参见周仕彩：《关于转化犯若干问题的思考》，载《今日南国（中旬刊）》2010年第12 期，第348页。法定的一罪的根据是法律规定，具有强制性，合理与否不影响其客观存在。法定的一罪实为数罪，但法律上规定为一罪。此类转化犯在犯罪转化过程中，行为人实施了本罪行为之后，或本罪已构成后，又实施了其他危害行为，或造成本罪未设定的危害结果，而这些增加的危害行为或行为人继续行为造成的危害结果满足另一罪的犯罪构成，并且刑法有此罪（转化罪）之规定，即本罪和转化罪成为相对独立的两个罪，实质上构成数罪，但刑法都规定按转化罪一罪处罚。最高法和最高检的司法解释正是基于这一思路，将未成年人抢劫转化犯划归非典型数罪类型，这就自然把未成年人抢劫转化犯归属于法定一罪而不可以适用数罪并罚，由此造成两高司法解释之间出现抵牾。

鉴于以上问题的反思，笔者认为未成年人抢劫转化犯属于典型数罪而不适用法定的一罪。之所以得出如此结论，主要是由于未成年人抢劫转化犯具备典型数罪的基本特征：

1. 典型数罪在行为构成方面必须具有数行为，而且数行为之间还必须具有相对独立性。未成年人抢劫转化犯就有如此特征。转化犯的前行为与后行为合并虽可称为数行为，但此种数行为却不能独立存在。转化犯的前行为在实施犯罪过程中行为性质发生了转化，从而使得该前行为变成了转化的后行为。换言之，转化犯的后行为是在转化犯的前行为基础上形成的，如果缺乏该转化犯的前行为，那么就不可能形成转化犯的后行为。

2. 转化犯与典型数罪在主观要件上还有一定区别。学界通说认为，转化犯的前行为与后行为均为故意而实施之，如果其中之一为过失或者两者均为过失，则不能构成转化犯。而典型数罪却并非如此，它的各罪在主观上不加任何限制，既可由故意构成，也可由过失构成，还可分别由故意或过失构成。总之，未成年人抢劫转化犯故意犯罪，其实质在于由一种较轻的罪向另一种较重的罪发生转变。转化犯虽然触犯了数个罪名，但只能定一个罪，并依该罪的法定刑处罚。但未成年人转化型抢劫后故意重伤和杀害他人的属于典型数罪而非法定一罪 。

三、事实与规范层面“典型数罪”之证成

虽然，法院判决以《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条为依据认为本文案例中被告人王某不构成抢劫罪，但笔者同意第二种观点，即限制刑事责任年龄人可以构成转化型抢劫罪。故，本案王某的行为系转化型抢劫和事后杀人灭口两个行为构成抢劫罪和故意杀人罪，应当数罪并罚。主要理由是：

（一）从事实层面来看，将王某的行为认定为一罪会出现法律事实认定上的缺失和困境

1. 如果认定为一罪，就没有对王某的行为进行完整地评价

本案中王某实施了两个行为。第一个行为是王某入户盗窃的过程中，被户主即被害人发现后实施的用硬质的玻璃烟灰缸击打被害人头部的行为。该行为符合我国《刑法》第269条第2款的规定，即实施了盗窃行为后，为抗拒抓捕而当场使用暴力的情况，属于转化型抢劫行为。第二个行为是在被害人意图逃走避免遭受更严重的伤害时，王某为防止案情败露，而继续实施的用烟灰缸打击被害人、卡颈及将被害人头部溺于水中的行为，属于典型的抢劫过后实施的杀人灭口的行为。我国《刑法》第17条规定了限制刑事责任年龄人对八种行为应承担刑事责任，其中包括故意杀人、故意伤害致人重伤、死亡和抢劫等行为。从文义上来看，抢劫与转化型抢劫应是包含与被包含的关系。而《刑法》第 269第2款“犯盗窃、抢夺、诈骗罪，为抗拒抓捕、窝藏赃物和毁灭罪证的行为”拟制为抢劫行为，说明在法律评价上，转化型抢劫与一般抢劫行为在社会危害性上也是具有相当性的。因此，限制刑事责任年龄人应当对全部抢劫行为承担刑事责任。显然转化型抢劫亦属于应受刑罚处罚的危害行为。根据我国《刑法》第3条之规定，罪刑法定原则不仅包括法无明文规定不处罚，还包括法有明文规定应依法处罚的内涵。因此，仅评价王某事后杀人灭口的行为为故意杀人罪，对其转化型的抢劫行为不予评价是不完整的。而这种不完整评价是由于法律适用者对《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的误解而造成的，将第10条的规定解读为“限制刑事责任年龄人实施的转化型抢劫行为不具可罚性”，是缺乏正当性根据的。本案中对王某行为进行片面的评价是人为所致，并不是法律规范本身存有漏洞所造成的。

2. 如果是二人以上共同犯罪的情况，只评价王某的一个行为将造成对同一事实承担不同法律后果的现实困境

无论是抢劫罪还是故意杀人罪、故意伤害罪，都不是身份犯，不会因为身份不同出现不同罪名。如果是一名差一天不满十六周岁的未成年人伙同一名刚满十六周岁的未成年人在共同实施盗窃、诈骗、抢夺的过程中，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据，而实施的故意伤害造成重伤或死亡后果，或者故意杀人的（此处对危害结果没有程度上的要求），不满十六周岁的未成年人被定性为故意伤害罪或故意杀人罪，而刚满十六周岁的未成年人被定性为抢劫罪，明显与共犯理论不符，亦与社会生活常识不符。此处，共同犯罪人基于一个共同的犯罪故意，整体性地实施了一个危害行为，造成了危害后果，却区别适用两个不同的罪名。其中一个是侵犯人身权利的罪名，另一个则是既侵犯人身权利又侵犯财产权利的罪名。无论从理论上还是实践中，故意伤害罪或故意杀人罪与抢劫罪之间的划分都是清晰明了的。缘何在行为主体为限制刑事责任年龄人时就产生了认定上的混淆和界分困难？显然，这种困境是人为造成的，但不是制定法规范所造成的，而是在解释并适用制定法规范过程中产生的。

法律作为一种行为规范，它需要公众的认可和遵守才能发挥效用。法律的清晰表达，是其作为行为规范的基本要求。“在某些时候，获得清晰性的最佳办法便是利用并在法律中注入常识性的判断标准，这些标准是在立法会堂之外的普通生活中生长起来的。”①[美]富勒著：《法律的道德性》，郑戈译，商务出版社2012年版，第76页。而这些常识是无需通过法律手段来证成或证伪的。也就是说“常识”同样不会因为某个立法或司法权威的解释而发生质的改变。相反，立法和司法只有遵守“常识”才能获得正当性。

（二）从规范层面来看，司法解释对《刑法》第269条第2款的理解没有分歧

1. 以体系解释方法论看两高的司法解释，法律没有排除限制刑事责任年龄人构成转化型抢劫罪的适用

“在所谓的体系解释中，并不是单独地孤立观察某个法律规范，而是要观察这个规范与其他规范的关联；这个法律规范和其他的规范都是共同被规定在某个特定法领域中，就此而言，他们共同形成了一个‘体系’”②[德]英格博格·普珀著：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2013年版，第57页。。体系解释要求之一便是无矛盾即法律不会自相矛盾。因此，具有同等解释效力的不同主体之间做出的司法解释或同一解释主体做出的解释所确立的基本原则是不应当互相矛盾的。其在逻辑上应当是自洽的。

2003年4月18日《最高人民检察院关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》第2条规定：“相对刑事责任年龄的人实施了《刑法》第二百六十九条规定的行为的，应当依照《刑法》第二百六十三条的规定，以抢劫罪追究其刑事责任。”该解释明确了限制刑事责任年龄人可以成为转化型抢劫罪的主体，并没有附加任何造成严重后果的条件。2005年6月8日《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《最高法关于转化型抢劫的司法解释》）中‘关于转化抢劫的认定’亦规定：“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到‘数额较大’，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。”该解释明确了前盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”的情况下，因使用暴力或以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，可以不以犯罪论处；而在满足一定条件的情况下，则应当适用转化型抢劫的规定。

两高的司法解释虽然出现的时间和表现形式有所不同，但其遵循的法理和表达的对刑法规范的理解却是相同的。两高的司法解释均证明了以下两层意思：第一，事后抢劫的成立不以前行为即盗窃、诈骗、抢夺的行为构罪为条件。第二，最高检解释认为限制刑事责任年龄人可以成为转化型抢劫罪的主体，与最高人民法院《关于转化型抢劫的司法解释》内涵具有内在的契合性。因而从体系解释方法论来看，两高分别作出的关于转化型抢劫的相关司法解释在刑法法律规范体系内是自洽的，是不矛盾的。

2. 以文义解释方法论看，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条并没有否定限制刑事责任年龄人构成转化型抢劫罪

继作出转化型抢劫司法解释半年之后，2005年12月12日最高法又通过了《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第10条第1款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚”。第2款规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。” 有种理解认为第2款对于已满十六周岁未满十八周岁的人实施的转化型抢劫行为入罪标准有所提高，即情节不算轻微的才能够评价为抢劫罪。当然，“举重以明轻”地可以推导出已满十四周岁未满十六周岁的未成年人实施的转化型抢劫行为就不应当予以刑法评价。显然，此种理解有违基本的逻辑顺位原则。

第2款中，出罪条件设置是“情节轻微”，“轻微”这个词在《刑法》第13条表述中出现过“情节显著轻微的，不认为是犯罪”，以及《刑法》第37条在表述非刑罚性处置措施时使用过“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。此处可以得知在犯罪情节轻微的情况下，基本上等于不构成犯罪或对行为人进行非刑罚处罚。而最高法关于转化型抢劫的司法解释中，使用的“较轻”，在《刑法》第12条表述溯及力问题时，使用过“如果本法不认为是犯罪或处刑较轻的，适用本法”；第67条第1款使用过“其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。此处可以得知如果犯罪较轻的，仍然要入罪或有自首的法定情节时才能免予刑事处罚。显然刑法规范对“较轻”与“轻微”使用上的慎重，说明了在刑法规范体系中，“较轻”和“轻微”具有显著不同的法律内涵，也会带来不同的法律后果。即“轻微”可能会带来出罪或免于刑事处罚轻于“较轻”的法律责任。

作为同一套刑法规范话语系统，以此类推，在《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“已满十六周岁未满十八周岁的人实施了转化型抢劫行为时，情节轻微的，才可不以抢劫罪论处”的规定表明，如果是“情节较轻”的，同样要以抢劫论处，更不用说是情节严重或情节特别严重的。那么，依据第2款必然能够得出的结论就是第1款中可以包含有“已满十四周岁未满十六周岁的人实施的转化型抢劫行为，情节轻微的，可不以抢劫罪论处”的意思；甚或可以推导出“已满十四周岁未满十六周岁的人实施的转化型抢劫行为，情节较轻的，可不以抢劫罪论处”。但绝不能推导出“已满十四周岁未满十六周岁的未成年人实施的转化型抢劫行为，一律不以抢劫罪论处”的结论。虽然，此处司法解释没有给出“情节轻微或情节较轻”的判断标准，但在最高法作出的关于转化型抢劫的司法解释中，已采取否定式列举的方式给出了“情节较轻”的判断标准，即“（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。”均不属于“情节较轻”的情形。该司法解释第3项明确了使用暴力致人轻微伤以上后果的就不属于“情节较轻”了，则更不属于“情节轻微”的范畴。那么，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第1款只规定了造成重伤或死亡结果的情况，以故意伤害罪或故意杀人罪定罪，并未包含暴力致人轻伤的情况。显然，已满十四周岁未满十六周岁的人实施的转化型抢劫行为暴力致人轻微伤或轻伤的情况不属于“情节较轻”，当然应当以抢劫罪进行评价，而不是不予评价。

（三）从价值层面来看，最高法司法解释将限制刑事责任年龄人实施转化型抢劫行为致人重伤或死亡结果的行为评价为故意伤害罪或故意杀人罪缺乏正当性

1. 从法律适用效果来看，看似明确的司法解释并没有达到统一法律适用标准的目标，反而会造成司法不公

“一种徒有其表的清晰可能比一种诚实的、开放性的模糊更有害。”①[美]富勒著：《法律的道德性》，郑戈译，商务出版社2012年版，第76页。最高法关于未成年人转化型抢劫行为看似清晰确定的司法解释，却带来了法律适用上的混乱。而这种混乱会导致法律适用上的不公正。如果按照前文第一种观点对最高法司法解释进行解读即已满十四周岁未满十六周岁的未成年人实施的转化型抢劫行为没有造成重伤或死亡后果的情况下，一律不以抢劫罪论处，其又未达到盗窃、诈骗、抢夺罪的刑事责任年龄，那么行为人就不构成犯罪。据此种理解也已形成生效判决。如四川省乐山市中级人民法院在一个生效判决中所表述的“已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，不管在何种情况下，均不能适用《中华人民共和国刑法》第二百六十九条的规定转化为抢劫罪，故其盗窃后为抗拒抓捕而当场使用暴力的行为不构成抢劫罪。”②经重庆市检察法律法规信息系统检索，四川省乐山市中级人民法院作出的关于王某某抢劫案的二审判决，因王某某未满十六周岁，故不构成转化型抢劫罪，改判无罪。根据这一判决，王某某被当庭释放。而最高人民法院《刑事审判参考》第28期公布的第204号案例中，姜金福系不满十六周岁，实施抢夺后为抗拒抓捕而当场实施暴力，被以抢劫罪定罪处罚。③吕楚程、魏海洲：《15岁入户盗窃被发现后当场使用暴力的行为解析》，载《中国检察官》2012年第6期，第28页。由此可见，相近似的犯罪行为，仅因地域不同就得到有罪或无罪两种结局。从最高法公布的具有一定指导意义的案例到地方各异的判决，这个司法解释的效用似乎一览无余，但恰恰是看似明确的司法解释反而造成司法适用中的模糊。

2. 定性为故意伤害罪或故意杀人罪无法实现对未成年人进行宽宥的价值追求

“后果考察被看做是一种目的论的解释；因为，目的论解释的正当性并不是来自于立法者的权威，也不是来自于其从法条文本推导出结果的正确性，而是从这些结果的有益性导出。”④[德]英格博格·普珀著：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2013年版，第74页。最高法司法解释将“已满十四周岁未满十六周岁的未成年人实施转化型抢劫致人重伤或死亡的结果评价为故意伤害罪或故意杀人罪”的适用结果是否是有益的呢？

有人认为该司法解释的适用是有利于未成年人权益保护的，即“该条款仅仅对未成年人同时涉嫌两项以上罪名应如何选择使用罪名的特别规定，因为据此，对于抢劫造成重伤的，其法定刑便由抢劫罪（情节加重）致人重伤或死亡的结果是判处十年以上有期徒刑，减少为故意伤害（重伤）的法定刑三年以上十年以下，系出于考虑保护未成年人权益，对其刑罚进行降格处理的特别规定。”⑤吕楚程、魏海洲：《15岁入户盗窃被发现后当场使用暴力的行为解析》，载《中国检察官》2012年第6期，第29页。此种“以刑制罪”的刑法理念是否具有正当性姑且不论，但就其改变罪名以求轻刑的目的能否实现就存有疑问。首先，被裁判的罪名就一般社会公众而言，抢劫罪与故意伤害罪或故意杀人罪给未成年人带来的负面评价孰轻孰重，并不存在一个明确的判断标准。

其次，从刑期设置上，就故意杀人罪而言，根据我国《刑法》第232条之规定“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。” 刑法分则所规定的法定刑，只有故意杀人罪的法定刑首选是死刑，依次是无期徒刑，最后才是十年以上有期徒刑。最后，将“重行为”轻刑化的后果，便是使“轻行为”遭受重刑罚。最高法关于未成年人的司法解释将“暴力致人重伤或死亡后果”的严重转化型抢劫行为，轻刑化处理评价为故意杀人罪或故意伤害罪，但却没有为“暴力造成重伤以下（不含重伤）后果”的转化型抢劫行为的轻刑化提供合法依据，客观上是使得轻行为相较重行为而言，二者的刑罚差距缩小了，却没有降低轻行为适用刑罚的水平线。这就造成了“轻行为”并没有得到刑法的宽宥，而“重行为”却得到了宽宥。

由此，将未成年人实施的转化型抢劫直接定性为故意杀人罪和故意伤害罪，无论是从罪名上的民众心理接受度和社会否定性评价，还是从实际刑期的选择使用上，均未能实现对未成年人进行宽宥的价值追求。

四、结语

司法解释同样是对刑法规范文本的一种解读。司法解释能否必然高明于立法形成的规范文本解决所有法律适用中出现的问题？答案当然是否定的。司法解释可以实现对某种法律适用的规范性指引，却不应当有所逾越，不能通过解释法律来造法，更不能通过司法解释排除现行有效的刑法规范的适用。司法解释对法律的僭越，往往会伤害法律的权威和公众的法感情。因此，法律解释无论是有权解释还是无权解释都不能超越一般公众对法律规范文本文义的理解范畴。僭越法律的司法解释有违罪刑法定的基本原则。“倘若法律适用者一味地热心追求他认为有益且具高度价值的目的，而没有看到其解释结果所引起的其他效果，这样是很危险的。”①[德]英格博格·普珀著：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2013年版，第57页。最高法关于未成年人实施转化型抢劫的规定，已经赋予了同质的法律行为不同的罪名，实质上改写了具体罪名的犯罪构成内容。这一司法解释方法突破了刑法“罪刑法定”的基本原则。而这种突破刑法规范基本文义的司法解释将对司法权适用起到不良的示范作用。

《刑法》第17条第2款及相关司法解释明确了已满十四周岁未满十六周岁的未成年人实施“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质”的八种行为追究刑事责任。无论是故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡，还是抢劫（一般抢劫）都是应当承担刑事责任的。而从故意伤害致人重伤和一般抢劫行为的法定刑设置来看均为“三年以上十年以下有期徒刑”，其罪行的社会危害性相当。司法解释同样无权修改刑法规范的基本内容，认为已满十四周岁不满十六周岁的转化型抢劫行为人只对故意伤害或故意杀人致人重伤或死亡的行为承担刑事责任，对抢劫行为不承担刑事责任，以其名曰宽恕，抑或是一种放纵？

（责任编辑：林贵文）

D924.35;D922.7

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1674-8557（2016）04-0084-08

2016-11-03

杨新慧（1981-），女，黑龙江哈尔滨人，重庆市人民检察院第一分院助理检察员，法学博士。