“见危不救”犯罪化分析

杨 玲

“见危不救”犯罪化分析

杨 玲

见危不救行为所侵犯的客体仅限于人们心中普遍的善良情感及由这些情感构筑的我国社会公德体系。大陆法系和英美法系国家分别通过扩张不作为犯的实质作为义务来源和“控制理论”来论证见危不救行为的犯罪化。见危不救行为严重违反我国社会主义公德要求，侵蚀我国社会主义道德体系，具有严重社会危害性。我国应设立见危不救罪，该罪的设立具有实际可操作性。

见危不救；不作为犯的趋势；社会公德

一、“见危不救”行为的性质界定

案例一：某市一市场内一名年轻女子，因为受不了被男友抛弃的打击，想结束生命。当时她爬上3楼，高高地站在阳台上时，楼下围观者数百人。这时候，女子的精神状态已经很明显处于崩溃的边缘。但出人意料的是，围观的一妇女突然站出来高喊：“跳下来我给你5000元钱！”另外还有几个男子也附和：“快跳，跳下来我抱着你！”受到种种言语的刺激，最后女子跳楼自杀。

案例二：日本大审院1917年12月18号的一则判例：被告人杀死养父之后，看到在争斗时养父投过来的正在燃烧的木棍将院中的茅草点燃，明知放任不管的话就会起火，但为了毁灭罪迹，便放任不管，扬长而去，最终引起熊熊大火。①[日]山口厚著：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第82页。

案例三：2004年5月19日下午，某县某村80余名群众去县政府上访，在县政府二楼被四五名工作人员阻止发生拥挤，16岁的少年陶汉武意外跌倒昏迷。“当时大家向县政府工作人员请求，让他们用手机给120打个电话叫救护车来，结果对方回答说‘没手机’。大家又请求借用一下政府的固定电话叫救护车，他们却说‘电话不好使’。终于，耽搁半小时后，陶汉武经抢救无效死亡。②王军荣：《总要有人为“见死不救”付出代价》，http://opinion.people.com.cn/GB/35560/5513664.html，下载日期：2016年11月23日。

上述三个案例基本上概括了当前社会上所存在的见危不救行为的类型，构成了广义上的见危不救行为，但是笔者认为，真正意义上的见危不救罪所匡正的是第三类行为，可称之为狭义的见危不救行为。第一类现象其实质在于利用他人的情绪崩溃状况，用言词或肢体语言激起或坚定他人自杀、自残心理的行为。笔者认为这属于作为的故意犯罪，该种刺激行为不再是一种单纯不救助而是超出见危不救范畴以外的加功行为，行为人明知他人情绪处于极端亢奋状态，稍加刺激就会或可能会发生自杀或自残的严重后果，却基于心理变态等动机而希望看到血腥结果的发生，进而用言辞或肢体表现进行刺激，最终造成危害结果发生。总之这类现象不属于本篇文章讨论范围。第二种情况日本法院认为，行为人的消极不救火与主动的放火具有价值的等同性，并且在主观上有“利用已发生的火灾的意思”，因此该判决书认为被告人构成放火罪。①[日]山口厚著：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第82页。该判例与第三例的区别在于主观上是否具有恶意利用已有的危险达到自己的其他目的的动机，在笔者看来，见危不救行为人主观上必须是缺乏“恶意利用”的意思，笔者认为，见危不救行为所侵犯的客体仅仅限于人们心中普遍的善良情感及由这些情感构筑的我国社会主义重大道德体系，一旦涉及到利用已发生的危险达到其他犯罪目的的情况，所牵涉的刑法关系就不再是单纯的不救助与道德体系的关系，因此必须将第二类情况排斥出见危不救行为的范围。

综上笔者认为，见危不救罪的表现形式只体现于第三种现象之中。那么如何对这种现象进行法律控制呢？

二、不作为犯罪刑法控制的趋势与启发

（一）德日刑法相关理论

众所周知，成立不真正不作为犯，必须具有避免发生侵害法益结果的法律上的作为义务，因此寻求见危不救的刑法控制必须首先在“作为义务”范围上寻找答案，自19世纪初开始就不断有学者进行这方面的努力，最先费尔巴哈提出不作为犯的作为义务来源仅需法律和契约就足够了。后来德国学者施邦恩贝格（Spangenberg）和亨克（Henke）将密切的生活关系也纳入到作为义务的范围，而 “密切的生活关系”的具体内涵和外延是带有模糊性的，应做一种实质性的理解，这就开启了一种不同于费尔巴哈形式义务来源说的先例，为以后将作为义务扩展到见危不救领域开辟了道路。当前，不作为犯的作为义务来源，已从形式的作为义务来源说过渡到实质的作为义务来源说，实质的法义务包括：先行行为说、事实上的承担说、因果过程支配说、机能的二分说等等，以因果过程支配说为例，其中包括“具有支配领域性的场合”，即虽不是基于支配的意思，但事实上支配指向结果的因果过程，例如，建筑物的所有者、租借者、管理人这样负有社会生活上继续保护管理义务的情况。②陈家林著：《外国刑法：基础理论与研究动向》，华中科技大学出版社2013年版，第56页。这样，就从实质的支配角度扩展了不作为犯罪的作为义务主体范围。另外，为了寻找不作为的结果犯中的因果关系，德国刑法学界根据作为犯的“危险增加理论”即：只要行为人增加了发生结果的危险，便可将结果归责于行为人。推导出不作为犯的“不积极降低危险的原则”是指：对于不作为犯罪而言，只要为应为之行为就可阻止结果的发生，若结果发生，就可将结果归责于不作为的行为人。③[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2004年版，第376页。日本刑法学界也存在这样的状况，日本学界“历来例举的作为义务根据有（1）法令、（2）法律行为或者无因管理、（3）一般道理、习惯等一般规范”。而什么是一般的道理和习惯，在教义解释上就存在很大的弹性，为了对该点进行限制，日本刑法学界提出“主观的行为无价值”理论，该理论认为在认定违反作为义务的时候，要重视行为人的主观意思或者人格态度，特别是犯罪动机，即利用至少是有意放任已经发生的危险的意思，日本《修改刑法草案》第12条遵循了该理论，规定：具有防止犯罪事实发生责任的人，尽管能够防止其发生，却特意不予防止，以致引起结果发生的时候，和作为引起犯罪事实的场合同样看待。有学者认为这里的“特意”就是指“对法持有敌对的意思力量”④[日]曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第121页。但大谷实教授批评道：“根据这种见解的话，就会得出即便具有违反法律上的作为义务的不作为，该不作为即便和作为等价，也不得加以处罚的不合理结论”进而提出“不真正不作为的主观要件，和作为犯的实行行为的场合一样，只要具有故意就足够了”。因此建议，“这一规定（指《修改刑法草案》12条）中，至少应当删除‘特意’要件”。①[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2008年版，第140页。这样去除主观动机的差异后该条就更加接近于真正不作为犯罪性质的见危不救罪。

（二）英美法系的理论

美国刑法学家道格拉斯﹒N﹒胡萨克教授在其《刑法哲学》一书中阐述了他对见危不救理论的构想。他首先引用了传统理论学者对“人民诉比尔兹利案”（在本案中被告眼看着一名妓女吞食了数克吗啡而没有为她呼救，最后该妇女因没有得到救助而死亡）等案件的评论：“理查德﹒艾伯斯坦的评论是有代表性的：‘人们有充分理由认为，在某些情况下，那些没有救助可怜之人的行为是不道德的，但这并不能推导出一个没有强制人们履行救助义务的法律体系是无耻的结论’”。接着他从分析传统刑法因果关系的角度得出上述评论的症结所在：“比尔兹利案、琼斯案和奥斯特琳达案都没有提供有说服力的解释，这至少有两个原因：首先，在这些案件中，被告人的行为是否为死亡的一个原因是有争议的……试图用因果关系的概念来区分道德义务与法律义务与试图依靠刑事犯罪的正统模式相比不会有更好的结局。”因此胡萨克提出了“控制理论”来作为因果关系的替代方案。“控制理论”是指：把刑事责任施加于人们无法控制的事态即为不公正，其核心是“一个人，如果他不能防止事情的发生，就是对事态不能控制。如果事态是行为，他应当能不为该行为；如果是后果，他应该能防止其发生；如果是意图，他应该能不具有这个意图，等等”。他指出“我认为，控制原则是一个比正统的刑法理论的因果要件更为可取的选择方案”，“相反，在人们能够控制并非由他们（也可论证）引起危害的那些案件中，不应当因不公正而不去追究刑事责任。”因此“不论在这些案件中行为和危害之间是否存在着因果关系，都不应因不公正而排除刑事责任。我认为这是因为被告人没有对他们各自的受害人的死亡进行控制，他们的行为在道义上被认为是无耻的。即使人们确信某种因果关系的分析，这种因果关系的分析否定了这些案件中行为和危害之间存在因果关系，我们的愤怒仍将因为这些被告人没有对危害采取控制而依然存在”。在做出上述阐述之后，胡萨克教授提出两个“追究不愿施善者”的策略，一是司法的方法，即从现有的关于杀人罪的制定法来寻找根据。二是立法的方法。胡萨克还举出了弗蒙特州的一个相关法规。相比之下，胡萨克更倾向于立法的方式，因为以不作为方式杀人和以作为方式杀人两者在“应受处罚性方面的任何差别，都应在一个正义的法律体系中反映出来。”②[美]道格拉斯·N·胡萨克著：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第237~267页。

（三）笔者的观点

必须指出，上述国外的理论虽不能直接用来解释作为真正不作为犯性质的见危不救罪的合法性，但是在很大程度上推动了对见危不救罪设立合法性理论的建构。上述德日理论中，学者们一直是围绕着不真正不作为犯理论来探讨的。“危险增加”理论和“主观的行为无价值”理论的产生和发展也只是为不真正不作为犯罪寻找合法性依据和限制不真正不作为犯罪中作为义务的泛化弊端，而没有直接涉及真正不作为犯的见危不救的问题。另外，日本 《修改刑法草案》第12条的规定也并不能作为见危不救罪的立法根据。因为，第一“具有防止犯罪事实发生责任的人”的范围如何界定，换而言之这里的“责任”具体何指仍未说清楚。第二，这里的“特意”的含义到底是指代某种动机还是仅指必须具有故意还不明确。最后，没有单独的责任条款，在刑事责任上“和作为引起犯罪事实的场合同样看待”则直接表明了该条款指向的是一种不真正不作为犯罪。

但笔者认为这些理论和立法实践至少表明日本的刑法学界已经在将广义上的见危不救行为规定为犯罪问题上达成共识，那么再进一步或者说将研究方向稍做调整就能够触及狭义的见危不救犯罪了，因为一旦承认了该种道德义务上升为法律上的义务，就等于承认了广义见危不救犯罪化的理论建构，只是就构成何罪来说并未明了，例如我国理论通说认为不作为犯的作为义务包括法律上规定的义务来源，我国《婚姻法》第15条规定“子女对父母有赡养扶助的义务”，但是，即使子女违背该义务将父母遗弃，造成父母死亡的结果，却并不必然成立不作为的故意杀人罪的，而是构成虐待罪或遗弃罪。因此笔者认为德日的理论等于为不作为的故意杀人行为和狭义的见危不救行为提供了一个共同的理论前提，剩下的问题就是为这个理论前提设计一个其外延和内涵能够表达出见危不救行为犯罪化的归宿条款。这样摆在我们面前的只有两个难题，一是寻求该条款存在的必要性和合理性；二是如何解决该条款的合法性，确切的说是如何解决见危不救行为和损害结果之间的关系问题。笔者认为在这两个问题上胡萨克教授的理论值得我们借鉴。虽然胡萨克教授所青睐的“控制理论”连他自己也承认“将控制原则适用于不作为领域是激进的”①[美]道格拉斯·N·胡萨克著：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第162页。，但是其上述理论至少有两点值得我们思考，一是道德义务的强化，使其直接转化为法律上的义务来源，这有助于我们解决上述第一个难题。二是放弃传统因果关系的约束，直接用“控制理论”来代替的构想。虽然笔者认为“控制理论”确是一种大胆的创新，虽然能否使用还有待考证，但却启发了我们转换角度考虑问题。笔者的观点是，狭义的见危不救行为是一种真正不作为犯罪，具有严重的社会危害性，将狭义上的见危而救的道德义务上升为法律上的义务有其必要性，不救助行为所侵犯的并不是公共安全或他人的人身安全而是人们心中普遍的善良情感及由这些情感构筑的我国社会主义重大道德体系。因此，广义上的“ 因果关系”在这里是指不救助与重大道德体系受损之间的关系。这样就避免陷入解释不救助与公共安全或他人的人身安全受损之间因果关系的泥潭。笔者将在以下第第三、四点中具体进行论述。

三、设立作为真正不作为犯的见危不救罪的必要性

（一）见危不救行为具有严重的社会危害性

这种行为极大地侵蚀了社会主义重大道德体系，具有严重的社会危害性。我国刑法通说认为道德义务不能作为义务的来源。但是否违反道德的行为从来不构成犯罪呢？这是我们首先要弄清楚的问题。日本著名刑法学家小野清一郎认为：“违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明，也不能用单纯的社会有害性或社会的反常规性来说明。法在根本上是国民生活的道义、伦理，同时也是国家的政治的展开、形成，它通过国家的立法在形式上予以确定或创造。”②张明楷著：《行为无价值与结果无价值》，北京大学出版社2012年版，第25、26页。西原春夫教授也认为：“社会性的道义秩序成为独立的保护权益，国民有遵守这种道义秩序的义务，违反这一义务，就被认为有违法性，构成犯罪”③[日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第46页。其实从法理上说，道德与法律并不是绝缘的，法律往往渗透一定的道德同时又是巩固道德的武器，而道德是法律的重要支柱。美国著名法理学家博登海默指出：“法律与道德代表着不同的规范性命令……但是，存在着一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规则的遵守，而这些道德规则乃是一个社会的健全所必不可少的。”④[美]E·博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第370页。如果没有道德的支撑，法律就不能称之为法律，或良好的法律。马克思主义认为，犯罪的本质在于“孤立的个人反对统治关系的斗争”⑤中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局：《马克思恩格斯全传（中文1版第3卷）》，人民出版社1960年版，第379页。并且只有“蔑视社会秩序最明显，最极端的表现就是犯罪”⑥同上，第416页。可见任何行为只要符合：1.是反对统治关系。2.在量上达到“最明显、最极端”。即必须符合犯罪的质、量要求，才能进入刑法调整范围，视为犯罪。那么本罪中的“见危不救”的行为是否达到了犯罪质和量的要求呢？笔者认为从质上看，道德关系明显属于统治关系范畴；从量上看该种行为完全达到了犯罪的标准。“成人之美，与人为善”作为我国社会公德的重要组成部分，提倡“君子成人之美，不成人之恶”，“一个人应当与人方便，切勿趁人之危，落井下石或见死不救”，而见危不救行为恰恰是直接违反了社会主义公德的要求，其危害结果是很严重的。因为“只有遵守这些社会公共规则，社会生活才能正常进行，社会秩序才能得到有效维护。社会公德是社会道德的基石和支柱之一，如果社会公德这一道德的基石和支柱垮了，那么整个社会道德体系也就会垮掉，就会影响整个社会的稳定和发展。”①黄娜、何齐宗：《青少年社会公德意识教育》，载《教育学术月刊》2011年第7期，第51页。可见，见危不救行为侵蚀了我国社会主义道德体系。这是设立本罪的最直接原因。进一步而言，物质文明与精神文明是紧密联系、相辅相成的两个方面，精神文明搞不好物质文明就不会进步，甚至已有的物质成果都会丧失，这是设立本罪的深层次原因。

（二）从犯罪学角度看

在“危险”来源是违法犯罪行为造成时，见死不救或见危不救行为等于是帮助了犯罪分子。犯罪情境说认为：“犯罪情境主要是根据与犯罪的实施，有关的不同的人之间互动关系提出的概念，旁观者的存在及其不同表现会对犯罪行为的实施产生不同的效果”，②肖剑鸣、皮艺军主编：《罪之鉴》，群众出版社2002年版，第767页。一般道德准则要求人们互帮互助与丑恶现象做斗争，这无疑给犯罪人在犯罪前和犯罪中乃至犯罪后都产生一种威慑作用，或是使其不敢轻易犯罪或是使其不能顺利实施犯罪，或是加速刑罚的及时性。在犯罪前，犯罪人一般会顾虑，旁观者是否会阻碍、遏止自己的犯罪，旁观者将来是否会成为指认犯罪的证人。在犯罪中，旁观者罪前威慑作用在一定条件下可能会变成现实，形成特殊预防。比如犯罪人的犯罪行为激起旁观者的愤怒，使犯罪人不得不停止其犯罪活动，甚至被旁观者扭送公安机关。在犯罪后，由于自己的犯罪被人亲眼目睹，会对犯罪人的心理造成巨大压力，进而促使其早日投案自首。另外，旁观者的所见所闻，会给侦察机关提供大量破案线索，从而早日破案。最后，旁观者可能变成在法庭上指认犯罪的证人。以上可见，旁观者的存在及其表现，会对犯罪起到巨大的阻碍作用，在现实的犯罪中，犯罪分子一般都尽量避免其犯罪被人目睹，可见旁观者的存在是犯罪分子所必须考虑的因素之一，而当“见危不救”成为一种普遍社会问题时，旁观者的威慑作用，无疑大打折扣，这等于是减少了犯罪“失”的一面，犯罪分子心理天平自然就会倾向犯罪的一面，使其增强犯罪的决心，并且在犯罪时达到无所顾忌的程度。从这个角度来说见危不救确是帮助了犯罪分子，增大了其犯罪的人身危险性和社会危害性。

（三）设定本罪是解决当前国内相关立法和司法领域混乱的根本手段

目前我国并非没有关于见危不救的规范，但是其性质过于分散，不成体系并且其处罚和适用的范围都很有局限性。现有的一些立法例包括：《中国人民解放军纪律条令》第32条：对有下列行为之一的，应当给予处分。其中第（十八）规定：见危不救的；《中国共产党纪律处罚条例》第153条规定：党员遇到国家财产和人民生命财产受到严重威胁时，能救而不救，依照党内法规应当受到党纪追究；《执业医师法》第37条明确规定：医师在执业活动中，由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。最高人民检察院 2004年8月10日公布《检察人员纪律处分条例（试行）》。该条例明确规定：检察人员遇到国家财产和人民群众生命财产受到严重威胁时，能救而不救，情节严重的，给予降级、撤职或者开除处分。另外《深圳经济特区急救医疗条例（征求意见稿）》等一些地方法规也对见危不救行为进行了相关规定。这其中有地方上的条例和部门立法；有执政党的处罚条例也有军队的纪律条令；有医疗行业内部的规定也有司法职业的暂行条例。

这种立法上的混乱直接导致了司法中的混乱，当前我国不同地区的法院，对于性质相同或相当的见危不救行为可能在罪与非罪、此罪与彼罪、重刑与轻刑的判决之间有很大的差异。我们注意到同样的见危不救的行为在实践中存在着以下现象：此地法院可能判有罪而彼地法院可能判无罪只承担行政或民事责任；此地法院可能判故意杀人而彼地可能判玩忽职守罪；此地可能判“有期徒刑六年”，而彼地可能判“有期徒刑一年，缓刑一年”。甚至于行为人是否都被推向被告席也存在疑问（实际上在目前情况下判处见危不救行为人任何罪名都是不合适的，但如果不处罚，则等于放纵犯罪）。这种司法的混乱性无疑破坏了法律的统一，降低了法律在人们心中的威信，对我国法治国家的实现很不利。从反面看，在实践中确有一些见危不救行为人被判刑，且没有引起恶劣后果，群众反而拍手称快，这足以说明把见危不救行为定为犯罪，是有民众基础的，是有可行性的。

四、见危不救罪设立的立法与司法可能性分析

（一）立法可能性分析

通过考察外国和我国古代相关的立法可知，本罪并不是一种纯理论的探讨而早有其立法实践，设立本罪并不存在立法实践上的盲区。《法国刑法典》第223-6条第2款规定：“任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能够唤起救助行为，且对本人或第三人无显著危险，而故意放弃给予救助的，处5年监禁并科五十万法郎的罚金。”1980年美国《帮助临险者责任法》规定：“当人们知道他人面临严重的人身危险时，而且没有相同地位的人可帮助而不具危险，或没有特定义务人对此负责，此时应给予帮助，除非已有别人给予帮助或关心，否则，处以100美元以下罚款。”《德国刑法典》第330条c规定：“意外事故或公共危险或急难之际，有救助之必要，依当时情况又有可能，尤其对其本人并无显著危险且不违反其他重要义务而不救助者，处1年以下自由刑或并科罚金。”此外《意大利刑法典》第593条、《日本轻犯罪法》第1条、俄罗斯、奥地利、加拿大、西班牙、前苏联、前捷克斯洛伐克等国家刑法典也有相似条款。我国古代也有丰富的相关立法例：《睡虎地秦墓竹简》在其中《法律问答》里，就记载了对见义不为的惩罚措施。其中规定：“贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。”《唐律疏议》卷27中有：“见火起，烧公私廨宇、舍宅、财物者，并须告见在邻近之人共救。若不告不救。减失火罪二等，合徒一年”。《宋刑统》卷28中见危不救的法律条款与唐代相同。《大清律例》卷24中规定：“强盗行劫，邻佑知而不协拿者，杖八十”。 可见我国现阶段设立见危不救罪并不是毫无先例的尝试，而有其可能性。

（二）司法可能性分析

有专家认为本罪在实施中缺乏可操作性，借此否认本罪的成立，笔者认为，任何法律在创设之初都不是一帆风顺的，借本罪实施过程中可能遇到的几个问题来否认本罪是不成立的，笔者认为所谓的问题主要有以下两个：

1. 取证难：由于本罪的特殊构成形式，行为人在不救助现场是不会留下什么有价值的线索，这给侦察机关的调查取证带来很大的困难，可以肯定在本罪中大量犯罪黑数和死案是不可避免的，但是这在任何一种犯罪中都是普遍存在的，我们完全可以用提高犯罪反应速度和完善犯罪反应机制来减少部分黑数的产生，对于那些毫无头绪，根本不能证明的见危不救，则不应启动侦察程序。从另一层意思上讲，设立本罪教育意义大于惩罚意义，如果从功利角度出发，投入有限的司法资源就能达到最佳预防效果，那又何必对一些毫无根据的犯罪去遵循严格刑罚报应主义而劳民伤财呢？

2. 在本罪的司法实践中可能会遇到这样的问题，即一案中多人同时犯本罪该如何处理。外国有学者认为“当很多人袖手旁观而让某人死去，我们要么追究众多人的刑事责任，要么谁也不追究”。这些学者倾向于“谁也不追究”，否则“这样一来可以追究刑事责任的人就太多了”。还有学者认为：“如果有一百个独立的不作为者……而因为一个人死了，这一百个不作为者就每人承担百分之一的谋杀罪。”对此观点胡萨克评论道：“但是，这种责任按罪犯的数量成比例减少的观点，充其量不过是一种奇谈怪论，而在法律上绝无任何类似规定。”胡萨克教授认为这种情况下应追究每个见危不救者的责任：“如果行为是应受惩罚的，因为太多的人卷入其中而抵消刑事责任，这似乎是不可思议的。”①[美]道格拉斯·N·胡萨克著：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第263、267页。笔者同意胡萨克教授的评论和方案，第一种方案公然违背了罪刑法定主义，实不足取。虽然胡萨克的方案确有浪费国家司法资源之嫌，但是，其一，这在理论上这是遵循罪刑法定的唯一结果。其二，只有这样才不至于放纵犯罪并且采取这种措施不仅能对社会上其他成员起到巨大的安慰作用，同时也是一次极好的教育和警示，能更好地达到刑罚的一般预防目的。其三，这种情况本身少见，在处理中也没有多大疑难，对于不构成本罪的人调查清楚后尽数释疑就可以解决问题，而且随着本罪的实施，在实践中这种情况会越来越少，完全没有必要过分担心。

五、见危不救罪的基本构成

（一）本罪的主体

本罪的主体为年满16周岁，具有刑事责任能力，依法应负刑事责任的人，包括一般主体和特殊主体，一般主体是指没有职务或业务要求的人，特殊主体是指具有职务或业务上救助义务的人。之所以规定特殊主体首先是因为法律上存在漏洞，而做出的权宜之策，比如，我国刑法中的玩忽职守罪，该罪的主观方面认定为过失，那么行为人故意实施的玩忽职守行为就不符合玩忽职守罪的构成要件。例如：一女警眼睁睁的看着歹徒强奸妇女，却故意不予救助，如果定强奸罪，肯定不合适，实践中有定玩忽职守罪，但严格从理论上说这是违反罪刑法定原则的。其次在客观方面，玩忽职守罪犯罪构成要件的客观方面与本罪的客观方面在外表上看是基本一致的，这是本罪可能包括特殊主体的原因之一。

（二）本罪的主观方面

鉴于本罪的行为特征，本罪主观方面认定较为复杂，通常认为不包括过失，但到底是只存在直接故意，还是只存在间接故意或是两者兼而有之，是有争议的。笔者认为，本罪的故意包括认识因素和意志因素，认识因素为“明知”，内容包括：1.“明知”公共安全或他人的人身安全正遭受危险，如果对这种危险没有认识则不构成本罪。 2.明知有必要且自己有能力救助，如果客观上自己有能力救助，但却没有认识到则不构成本罪。这里“明知必要”可分为“明知相对必要”和“明知绝对必要”。“明知绝对必要”是指，明知只有自己的救助，否则处于危险中的人必不得脱险；“明知相对必要”是指：明知虽没有自己的救助，但在一定条件下，被害人依靠自身力量或第三者帮助还是可能脱险的。3.明知自己如采取行动对本人或第三人无显著危险，一般情况下，有无危险及危险大小的判断是较困难的。如果确实没有认识到自己救助会给本人或第三人带来显著危险，而进行救助，结果使本人陷入危险或造成重大损失，应认定为见义勇为。如果给第三人造成重大损失则可能承担民事责任但不构成犯罪，如果采取救助对本人或第三人无显著危险，却误以为有显著危险，而不救助，则成立事实认识错误，不构成本罪。

在认识因素为“绝对必要”的情况下而不救助，那么行为人的意志因素就不可能存在放纵结果的发生，因为结果是必然发生而不是可能发生或者可能不发生。此种情形只能成立直接故意。

在认识因素为“相对必要”的情况下，区分直接故意和间接故意就存在一定困难。由于本罪客观方面表现为消极的不作为，因此不论是希望还是放纵都表现为消极的不救助。笔者认为，在这种情况下，只能推定意志因素为放纵，成立间接故意，事实上，实践中绝大多数行为人也确是放纵而不是希望危害结果发生。综上，笔者认为在明知内容是绝对必要情况下，行为人主观状态为直接故意，在明知内容为相对必要的情况下为间接故意，这样的划分也是符合罪责刑相适应原则的。因为绝对必要的主观恶性和社会危害性大于相对必要，而刑法中直接故意的主观恶性与社会危害性也是大于间接故意。

（三）本罪的客体

综览各国本罪的立法，大多是将其归入侵犯人身罪的范围，而德国刑法则将其归入到危害公共安全罪章节中，①参见贾健：《法益还是规范：见危不助究竟侵害了什么？——以德国刑法典第323条c为基点》，载《安徽师范大学学报》2012年第2期，第209页。那么，这是否意味着本罪的客体是不被救助人的具体人身安全或者是抽象的公共安全法益呢？本文认为，这两种观点均值得商榷：

首先，以上观点均自觉不自觉地将本罪当作不纯正不作为犯罪为前提处理，将见危不救的行为与以作为的方式实施的危害公共安全、侵犯公民人身权利、财产权利的犯罪等同起来，因此认为见危不救罪的客体是公共安全，人身财产安全，但是既然本罪与作为犯罪有等价性，则应该直接适用相关作为犯罪的罪名，显然是自相矛盾的。

其次，无论是纯正不作为还是不纯正不作为，都是以违反一定作为义务为前提的。笔者认为，本罪成立的作为义务前提应是我国《宪法》第53条的“公民有遵守社会公德的义务”，所谓“社会公德”一般是指在一定的社会占统治地位的道德，如果行为人犯了本罪，那只能说违反“遵守社会公德”的义务，又怎能说侵害了人身、财产安全呢？

最后，犯罪客体是指我国刑法所保护的为犯罪行为所侵害的社会关系。本罪的设立也正是为了保护因“见危不救”行为所严重侵蚀的社会主义重大道德义务，因此，本罪中的因果关系是指行为人的不救助与社会主义重大道德义务受损之间的广义关系，而不是不救助与公共安全或他人的人身安全受损之间的关系。实践中人们谴责的也只是行为人不救助行为，痛斥其良心何在，感叹世风日下的社会道德，而绝不会把行为人的不救助和造成危险的原因联系起来，去谴责为什么给受险者造成损害。

综上，笔者认为，本罪成立的作为义务前提应是我国《宪法》第53条规定的“公民遵守社会公德的义务”，其客体只能是人们心中普遍的善良情感及由这些情感构筑的我国社会主义重大道德体系

（四）本罪客观方面

1. 必须是国家、公共安全或他人的人身安全正遭受危险。其来源主要有：（1）自然灾害；（2）动物的袭击；（3）人的生理、病理原因；（4）违法犯罪行为。“正在发生”是指危险已经发生或迫在眉睫并且尚未结束。

2. 依当时情况有救助之必要。“依当时情况”是指以一般大众正常思维结合当时客观实际参考行为人实际情况为标准来判断到底是否有必要，并不是行为人“想当然”认为。“必要”是指除非得到他人救助该遭受危险者必然不能或可能不能摆脱危险。“必要”反映出当时救助的“急迫性”。可分为“相对必要”和“绝对必要”，两者在量刑时应区别考虑。

3. 能够采取救助措施且对本人或第三人无显著危险。“法律并不强人所难”，如果要求行为人冒着对第三人或本人有显著危险对受险者进行救助，则属于缺乏期待可能性。有无显著危险有两层意思：（1）是指根据社会大众一般思维结合当时行为人实际情况做出的判断，而不是行为人任意主观臆断，应该注意的是特殊主体在判断有无显著危险方面应严于一般主体。“无显著危险”并不意味着毫无危险而是说虽然会遭到一定危险，但从量上看相对于受险者的危险是微不足道的或甚至不能完全排除造成较大的危险，但显然出现的概率是非常小的。总之，行为人所受危险或可能受的危险明显处于一般大众情理所能接受的范围之内。（2）这里的“危险”取决于救助行为可能给本人和第三人带来的危险，而不取决于救助对象所正在遭受的危险。救助对象所遭受的危险与救助行为可能给第三人或本人带来的危险并无绝对必然联系，而是相对联系。例如：犯罪人光天化日之下持刀杀人，这时并不能因为持刀杀人的危险性大而认为如救助则必然遭受重大危险，因此无动于衷、毫无作为。笔者认为，这时法律并不要求勇敢上前与行凶者搏斗，但可以要求在远处的旁观者打个报警电话通知警察来救助，否则可能构成本罪。除非有证据表明实施任何的救助行为都将面临重大危险时，不作为人或者与之关系密切之人才不会因为不实施救助而受处罚。

4. 不予救助，情节严重的行为。“不予救助”是指对发生的危险，任其继续发展甚至造成实在的损害后果，而漠然处之，无动于衷，或虽有救助动作，但显然不是法律所要求和期待的行为，“情节严重”是指其不救助行为在社会上造成非常恶劣影响，严重破坏人们的善良情感，侵蚀公民的思想道德并使社会主义道德体系趋于分散和产生离心力。因行为人的不作为使犯罪客体诸如：人身、财产安全持续处于危险状态而不得脱险甚至造成实际损害后果的，则推定为本罪客体造成侵害。反之，如果对象虽未遭到损害但确实在社会上造成恶劣影响，则也认为对客体造成侵害，仍然成立本罪，但在量刑中可以考虑从轻。

六、见危不救罪的法定刑设置与规范表述

笔者认为，基于对本罪的客体考虑，本罪应列于《刑法》第二编第六章妨害社会管理秩序罪之中，本罪具体的条文设计可分两款：第一款规定基本犯，第二款规定加重犯，适用于负有救助义务的人，本罪的刑罚设计，笔者认为可借鉴德、法、意三国。《德国刑法典》第330条规定，“……处1年以下人身自由刑或并科罚金”、《法国刑法典》第223-6条规定“……处五年监禁并科50万法郎罚金”、《意大利刑法典》第593条规定“……处三个月以下有期徒刑或者六十万里拉以下罚款”。可见，通过对三个国家的立法比较可以看出，见危不救罪的立法规定有两个特点：1.都规定了短期自由刑。2.规定了罚金刑，或得并制或必并制或选科制。结合我国国情和罪责刑相适应原则，笔者认为在主刑上：一般主体犯本罪的处3年以下有期徒刑，拘役或管制。职务上、业务上负有特定责任的人犯前款罪，处3年以上7年以下有期徒刑，情节特别严重，处7年以上有期徒刑。笔者认为，对于一般主体只要规定较轻短期自由刑就足以达到特殊预防作用，同时对于社会上其他人也足以起到教育作用，对于特殊主体规定较重法定刑，主要是适当高于类似“玩忽职守罪”的处罚，以示主观恶性的差异，另外与司法实践中对完全符合本罪特征却定“故意杀人罪”的处罚相当，不至于出现前后刑罚严重脱节的问题，是较合适的刑罚。在罚金刑的选择设置上，采取必并制。在司法实践中可以适当多判处缓刑只执行罚金刑，以缓解监狱压力和避免交叉感染并减少行为人的反社会情绪，缓和由设立本罪所可能带来的社会紧张气氛。

综上，其具体表述如下：

第×××条：公共安全，或他人的人身安全遭受正在发生的危险时，依当时情况有救助之必要，能够采取措施且对本人或第三人无显著危险，而故意不予救助，情节严重的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。

具有特定职务上、业务上救助责任的人犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑，情节特别严重的处7年以上有期徒刑。

（责任编辑：林贵文）

D914.3

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1674-8557（2016）04-0092-09

2016-11-30

本文系2014年重庆市哲学社会科学规划项目《犯罪被害人导向的刑事政策研究》（项目编号：2014BS056）的阶段性研究成果。

杨玲（1988-），女，福建宁德人，重庆市渝北区人民检察院助理检察员。