基于民间借贷的房屋买卖合同效力研究

李玉斌

[摘要]民间借贷中，出借人或以与借款人直接签订房屋买卖合同的方式，或以要求借款人授权出借人出售其房屋的方式，来担保债权的实现。对于上述两种情形下所签订的房屋买卖合同的效力认定，司法实践中存在极大争议。文章结合民间借贷司法解释的相关规定，以实现出借人与借款人之间的利益平衡为基础，探讨了上述情形下房屋买卖合同效力的认定规则。

[关键词]民间借贷；房屋买卖；显失公平

民间借贷实践中，出借人为避免借款人无力偿还借款，同时增加自己债权实现的可能性，往往在与借款人签订借款合同的同时，又通过以下两种形式来保障自己的权益：一是借贷双方直接签订房屋买卖合同，约定如借款人不能偿还借款本息，则借款人将自己的房屋出售给出借人，以房屋买卖合同的履行作为双方权利义务的终结；二是应出借人的要求，借款人出具授权委托书，委托出借人或出借人指定的第三人有权代为出售借款人名下的房屋、代收房款、代办房屋产权转移登记手续等，当借款人不能偿还借款本息时，由出借人或者出借人指定的第三人代借款人与购买人签订房屋买卖合同，将借款人的房屋出售给购买人，以售房款偿还借款。如何认定上述两种情况下房屋买卖合同的效力，司法实践中存在较大争议。本文拟就此问题进行讨论，以求教于大方。

一、民间借贷双方当事人直接签订房屋买卖合同的情形

合同效力是合同法的核心问题之一。审判实践中，绝大多数合同纠纷同案不同判的主要原因之一就在于对合同效力的认识存在差异。

（一）合同效力争议

民间借贷双方在签订借款合同的同时又签订了房屋买卖合同，双方约定如借款人按约偿还借款本息，则房屋买卖合同不予履行；如借款人无力偿还借款本息，则双方履行房屋买卖合同，由出借人取得借款人名下的房屋所有权。其中，房屋买卖合同中约定的房屋成交价格，就是借款人应当偿还的借款本息总额。在借款合同履行过程中，当借款人无力偿还借款本息，而出借人要求履行房屋买卖合同时，因房屋的实际价值与合同约定的房屋成交价格差距较大，故借款人多数会以房屋买卖合同违反了“流质契约”的规定为由，主张房屋买卖合同无效。出借人则以此系双方真实意思表示、不违反法律禁止性规定为由进行抗辩。此时，如何认定房屋买卖合同的效力，司法实践中存在有效、无效两种截然相反的观点。

“无效说”认为双方当事人签订房屋买卖合同的目的是为了担保借贷债务的履行，在借款人拒不还债的情况下，出借人主张直接取得房屋所有权，因违反物权法关于“禁止流质”的规定而不能获得支持。而“有效说”的理由在于双方当事人基于同一笔款项先后签订借款合同和房屋买卖合同，并约定如借款到期，偿还借款，房屋买卖合同不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行房屋买卖合同。在两份合同均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了房屋买卖合同和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。借款到期，借款人不能按时偿还借款，对方当事人要求并通过履行房屋买卖合同取得房屋所有权，不违反有关“禁止流质”的规定。

两种观点产生分歧的原因在于对当事人之间法律关系存在不同的解释选择路径。前者认为双方之间的主体法律关系的是民间借贷法律关系，而房屋买卖合同并非独立的法律关系，仅是以买卖合同的形式为借款合同的履行提供担保。后者认为双方之间同时成立民间借贷法律关系与房屋买卖合同法律关系两种并行的法律关系，仅是买卖合同是负有行使条件的合同，只有当借款人不偿还借款时才满足其履行条件。

考察双方签订房屋买卖合同的真实意思表示是为借款合同设定担保还是为了通过支付对价方式获得房屋所有权，是确定买卖合同效力的前提。从双方约定来看，双方签订买卖合同的真实意思表示应当是为借款合同提供担保，并非追求实现买卖合同的目标。借款关系与买卖合同并非并行的法律关系，而存在明显的主从之分。“有效说”对于法律关系的定位存在偏差。而“无效说”虽明确了借款合同与买卖合同的主从关系，但将这种双方自行约定的担保形式类推适用建立在抵押权、质权的基础之上的流质契约禁止条款，法律依据稍显不足。

从担保权的从属性属性分析，只有在主债权合同即借款合同的履行遇到障碍的情况下，作为担保形式的买卖合同才出现履行的可能。因此，审判实践中，应当首先对借款合同进行审查，在确定借款合同的相关基础事实，如借款数额、利息约定、借款期限、违约金数额等基本问题后，才可能讨论买卖合同的效力问题。当事人不能脱离借贷关系而直接主张买卖合同关系。立法最终也是作此选择。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。一般认为，该条规定实质上确认了让与担保这种非典型性的担保制度。

实践中，民间借贷双方也可能并不签订书面借贷合同，而是直接签订房屋买卖合同，同时签订借款人的回购合同，由出借人向借款人支付购房款的方式建立债权债务关系，以购房款与回购款的差额作为借款人使用资金的利息。此时，借贷双方虽无书面借贷合同，但从双方的买卖合同及回购合同的安排上，亦可推断出双方签订买卖合同目的是担保借贷债务的履行，双方的真实法律关系是借贷关系，出借人亦不得直接主张履行双方的买卖合同关系。

（二）让与担保与强制清算义务

所谓让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务之清偿，将担保标的之权利转移于债权人，于债务清偿后，担保标的物返还于担保标的之供与人；债务人不履行债务时，债权人得就该标的物受偿的非典型担保。

从让与担保的制度价值来说，其能够保证借款人在继续保留标的物占有的同时扩大融资担保的可能性，有助于节约交易成本。但其同时存在一定的弊端，如通常会约定流质条款，出借人会利用借款人急切需要资金的迫切情形，极力压低担保标的价值，严重损害借款人的利益，导致双方利益严重失衡。

在物权法起草制定过程中，让与担保制度因存在重大争论而最终未被物权法所明文规定，但审判实践中却存在大量让与担保交易亟待规范。目前反对该制度的主要理由在于物权法定原则，但从法律构成来看，当事人通过合同方式设定让与担保，其并未创设一种单独的物权，而是形成了一种受合同法规制以实现担保之经济目的的债权担保关系，亦未违反物权法定原则。

当借款人无力偿还借款本息时，出借人主张直接履行房屋买卖合同、实现让与担保时，借款人是否同意履行该合同，往往取决于双方就房屋成交价格是否协商致。如双方能够协商一致，应当视为双方当事人原以买卖合同作为担保的意思表示发生了转化，同意以买卖合同的形式实现以物抵债，双方将建立真正的房屋买卖合同关系。如双方未能就成交价格协商一致，或者借款人不同意出售房屋，则房屋买卖合同是否应当履行，成交价格如何确定，实践中尚存在争议。如果房屋买卖合同按照约定履行，将导致借款人名下较大价值的房屋被低价抵债而损害借款人的利益；如果不履行房屋买卖合同，则将导致本可以通过担保方式获得债权清偿的出借人的权益落空，出借人的债权面临无法实现的风险，从而损害出借人的利益。

无论买卖合同是否履行，都将产生不公平的结果。不公平的结果将导致借款人融资更为困难，经济的发展也会受到更多的限制，甚至更会催生其他担保方式。公平原则是民法的基本原则，是民法追求的当事人之间的利益平衡和贯彻保护弱者的价值取向。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干司题的规定》所设置的强行清算义务，较好地维护了双方当事人的权益，较为理想地实现了双方利益的平衡。该规定第二十四条第二款规定，按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

从上述规定可以看出，强制清算义务产生的前提是法院按照民间借贷关系审理的判决生效后，借款人不履行判决确定的金钱给付债务，出借人才可以申请对买卖合同标的物进行强制清算，以标的物转让所得价款偿还借款本息。在当事人就合同标的物成交价格达成合意的情况下，司法应当尊重当事人的合意。在当事人无法达成合意的情况下，标的物成交价格可以采用拍卖、评估的方式确定。如果标的物的转让价格超过借款本息总额，则超出部分应当归属于借款人所有；如果标的物的转让价格达不到借款本息总额，则借款人应当承担补足差额部分的义务。

强制清算义务的确定，使让与担保制度避免了与流质契约相类似的不利后果，有利于保护在买卖合同订立阶段处于弱势地位的借款人的利益，但对在收款阶段处于相对弱势地位的出借人而言相当不利。因为在民间借贷纠纷诉讼期间，借款人可以随时将其房屋所有权以买卖或其他方式转移给他人，导致借款人无财产可供执行，出借人的债权面临无法真正实现的风险。因此，在民间借贷纠纷案件中，应当赋予法院释明义务，法院应当向出借人释明，买卖合同的标的物在诉讼期间存在权利转移风险，建议出借人申请财产保全，保全合同标的物，以真正实现借款人与出借人之间的利益平衡。

二、借款人授权的代理人代签房屋买卖合同的情形

民间借贷双方当事人在签订借款合同的同时，借款人应出借人的要求，出具授权委托书，委托出借人或出借人指定的第三人有权代为出售借款人名下的房屋、收取购房款、办理房屋转移登记手续等。后，因借款人无力偿还借款，出借人或出借人指定的第三人以借款人代理人身份与购买人签订房屋买卖合同，并办理房屋产权转移登记手续。在该合同中，房屋成交价格通常约定较低，大多为借款人应当偿还的借款本息总额，且在合同履行时亦由代理人直接收取购房款并以此抵偿借款。当房屋被出售后，借款人为追回房屋，或以该合同的签订未经其同意为由，或以代理人与购买人存在恶意串通为由，要求确认房屋买卖合同无效。

（一）合同效力争议

就房屋买卖合同的效力问题，司法实践中亦存在有效、无效两种不同的观点。“无效说”认为从常理来看，借款人对于代理人出售房屋一事是不知情的，否则其不会同意以远低于房屋市场价值的低价出售房屋，并且，从合同约定的低价亦可以看出，代理人与购房人之间存在恶意串通的可能，其目的在于侵害借款人的利益，故房屋买卖合同应为无效。“有效说”则认为借款人作为完全民事行为能力人，其出具授权委托书后，应当知晓该委托书可能导致其房屋被出售的后果；代理人依据借款人的授权与购买人签订房屋买卖合同，即使借款人并不知情，但代理人是有权代理，其代理行为的后果应当由借款人承担；就合同约定的低价问题，价款是代理人行使代理权所决定，应当视为借款人本人的意思表示，且价款并非确定代理人与购买人是否为恶意串通的唯一依据，在无其他证据佐证的情况下，不宜单纯因为低价问题而确认房屋买卖合同无效。

两种争议观点的区别在于对于代理关系的认定存在差异。“无效说”的观点事实上否定了代理人系以借款人的名义所实施签订房屋买卖合的行为，“有效说”的观点将代理人的行为纳入代理法律关系中进行处理，在认可代理人的代理行为基础上认可买卖合同的效力。司法实践中多采纳“有效说”的意见，从维护交易安全的角度确认房屋买卖合同的效力，至于代理人低价出售房屋给借款人造成损失或者代理人与购买人串通给借款人造成损失的，借款人可以依据代理法律关系向代理人或购买人主张损害赔偿责任。

（二）显失公平的认定

在认可房屋买卖合同效力的基础上，借款人也会以合同约定的房屋成交价格明显过低、合同在订立时显失公平为由，主张行使撤销权，以撤销买卖合同的方式收回房屋。购买人往往会以合同约定价款是市场合理价格为由主张不存在显失公平的情形。此时就涉及如何认定合同是否存在显失公平的情形。

所谓显失公平的合同，是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。显失公平的规定像一把双刃剑，一方面它能保护合同的公平正义，另一方面又有可能损害合同自由，导致有效的合同难以实际履行。

关于显失公平的构成要件，学术界有不同的看法。一种观点为客观要件说，认为只要合同履行后的利益严重失衡即可，无需考虑当事人的主观状态。另一种观点为主客观要件结合说，认为显失公平的构成要件应包括两个方面，一是客观要件，即客观上当事人之间的利益不平衡；二是主观要件，即一方故意利用其优势或另方的轻率、无经验等订立了显失公平的合同。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第72条的规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。可见，我国目前采用的是主客观要件结合说。

显失公平的客观要件，是指当事人在给付与对待给付之间失衡或造成利益不平衡。首先，这种合同在订立时对双方当事人明显不公平，即一方要承担更多的义务而享受极少的权利或者在经济上要遭受重大损失，而另一方则以较少的代价获得较大的利益，承担极少的义务而获得更多的权利。需要强调的是，这种利益的不公平应当是在合同订立时就已经形成，而非在合同订立以后因为市场行情的变化等原因所导致。其次，一方获得的利益超过了法律所允许的限度，一方以很小的代价获得了比正常状态下大的多的利益，而另一方则以比正常状态下付出更大的代价而得到很少的利益，遭受了巨大损失。

显失公平的主观要件，是指在订立合同时一方具有利用优势或利用对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平合同的故意。此种利用他人的主观状态已表明行为人背离了诚实信用原则的要求。法律上之所以要求考虑主观要件，其目的是在于保障交易的公平和公证，维护商业道德，保护处于弱势地位的消费者的利益。具体来说，主观要件分为以下几种情况：（1）利用优势，即一方利用经济上的地位，而使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件。（2）未履行订立过程所应尽的告知等义务。（3）利用对方轻率或没有经验。轻率是指订约时的马虎或者不细心，而欠缺经验一般仅限于欠缺一般的生活经验或者交易经验，不包括欠缺特殊的经验。受害人应当举证证明对方有利用行为。

就出借人或出借人指定的第三人代借款人签订的房屋买卖合同而言，借款人虽是名义上的签订人，但其往往并未实际参与合同的洽商、签订及履行过程，而由代理人全程自行实施合同的洽商、签订行为，房屋成交价格亦由代理人确定。代理人签订合同的主要目的是尽快出售房屋，以售房款抵偿出借款，其对于房屋成交价格的确定自然不会妥善考虑借款人的利益，存在一定的轻率性。当然，如果借款人亲自参与买卖合同洽商及签订过程，基于理性经济人的考虑，是无法得出借款人存在轻率或没有经验而确定房屋成交价格的结论的。

就购买人的主观态度来看，在我国目前的社会情况下，购买房屋对于个人而言属于重大的资产购置决定，基于日常生活经验法则，一个理性人通常会在购房前进行一定的市场价格的考查。房屋的坐落、周边环境、楼层、朝向、格局等因素虽然都会影响房屋的成交价格，但同一时期、同一区位房屋的面积单价存在一个相对固定的价格区间。如果购买人明知合同约定的房屋价格明显低于该地区房屋的市场合理价格区间，其在未向房屋所有权人核实的情况下，径行与代理人签订房屋买卖合同，属于未尽合理审查义务，主观上存在利用对方轻率或没有经验的心态。至于合同约定的房屋价格是否明显低于市场合理价格区间的标准，可以参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十九条第二款之规定，即转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。合同签订时房屋所在地的市场合理价格可以通过评估、询价等方式予以确定。

因此，在可以确认借款人未实际参与房屋买卖合同订立过程的情况下，如合同约定的房屋成交价格达不到合同签订时市场合理价格的百分之七十的，应当认定房屋买卖合同存在显失公平的情形，借款人有权主张撤销。但同时应当注意，借款人行使撤销权，应当自知道应当知道撤销事由之日起一年内行使，该期间为除斥期间。至于购买人利益的保护问题，因房屋买卖合同被撤销后，借款人应当向购买人返还购房款，故购买人也不会遭受利益的损失。

关于借款人与出借人之间的民间借贷关系问题，因出借人已以售房款抵偿了其出借款，故双方之间的借贷合同应当视为已经履行完毕，当然，如出借人收取的售房款高于借款人应当偿还的借款本息，该部分款项，借款人有权要求出借人予以返还。