抽象行政性垄断的法律规制

2016-03-07丁国民吴仕清

东北农业大学学报(社会科学版) 2016年6期

关键词：行政性规章反垄断法

丁国民吴仕清

（福州大学，福建福州 350108）

抽象行政性垄断的法律规制

丁国民吴仕清

（福州大学，福建福州 350108）

抽象行政性垄断是我国常见行政垄断之一。抽象行政性垄断指县级以上地方政府及所属部门以行政规范性文件形式，制定含有限制竞争内容的行政法规、规章以及行政命令、决定等，这些规定具有普遍适用效力。抽象行政性垄断为具体行政垄断行为提供法律依据，阻碍我国依法行政进程及法治环境建设。抽象行政行为认定要素主要包括主体要件、客体要件、主观要件及客观要件，我国抽象行政性垄断行为主要表现为部门垄断、地方垄断以及具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力形成控制地位。完善制定程序，落实反垄断审查，健全救济途径，是规制抽象行政性垄断行为的客观要求。

抽象行政性垄断；特许经营权；滥用行政权力；法律规制

一、问题提出

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第37条规定，我国行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争规定。该规定包括行政法规、规章以及其他具有普遍适用效力的规范性文件等。我国出租车行业特许经营权是抽象行政性垄断之典型。出租车行业作为城市公共交通体系重要组成部分，与城市交通成本、乘客出行便利密切相关。根据2004年前建设部颁布实施的《市政公用事业特许经营管理办法》（下称《办法》）规定，由于出租车行业具有公共道路交通属性，我国对出租车行业实行特许经营制度。政府对出租车行业严格管控非合法垄断：出租车行业不具有自然垄断行业特征，亦不属于国家垄断①《反垄断法》第7条：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”，因此出租车行业不应实行特许经营。但温州、北京、重庆等地均依据《办法》制定出租车管理条例等，以法规或规章形式肯定此不合理行政管制。虽该规章被2015年住房和城乡建设部令（第24号）修改，但实施特许经营行业规定内容仍保留②2004年建设部颁布实施的《市政公用事业特许经营管理办法》规定：“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法”。该规章被住房和城乡建设部令（第24号）修改，将《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号）第7条第二项修改为：“（二）有相应的设施、设备。”。

近年来，随着“专车”类共享经济迅速发展[1]，出租车行业矛盾凸显，如出租车司机罢工抗议专车，出租车公司管理费用过高等问题不断曝光。出租车特许经营制度明显不适用于现阶段实践，引发不良社会后果。在2005年，就出现“北京的哥邵长良十年反垄断”的报道[2]。10余年间，《反垄断法》的颁布实施亦无法有效规制。王晓晔认为，行政性垄断过程中实施行政行为在形式上并不必然与法律法规相违背，但在实质上却违背立法基本原则[3]。具体而言，出租车行业垄断事实上以抽象行政垄断为依据。如出租车行业实行特许经营制度源于前建设部颁布实施的《办法》，政府有权规制与管理出租车行业及出租车司机的经营和缴费等。此规定形式合法，实则根据抽象行政性垄断“规定”，实施具体行政性垄断。

由于抽象行政性垄断是具体行政垄断产生依据，且《反垄断法》未专门规定抽象行政性垄断，因此必须关注抽象行政性垄断的法律规制。本文剖析抽象行政性垄断，针对其具体表现，为规制抽象行政性垄断提供对策与参考。

二、抽象行政性垄断认定

抽象行政性垄断指行政机关以行政规范性文件形式，制定含有限制竞争内容的行政法规、规章、行政措施以及命令、决定等，这些规定具有普遍适用效力[4]。抽象行政性垄断一般包括以下要素：

（一）主体要件

关于抽象行政性垄断主体，可参考《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）和《反垄断法》中关于行政性限制竞争行为实施主体规定，《反不正当竞争法》将其界定为“政府及其所属部门”③《反不正当竞争法》第7条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。”。而《反垄断法》则采用“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”。在我国，中央政府行政行为代表国家利益，不能成为抽象行政性垄断主体。因此此处政府是指不包括中央政府的地方政府，部门则包括中央部门与地方部门。

“具有管理公共事务职能的组织”是否应纳入抽象行政性垄断主体范畴，不同经济时期理解不同。广义抽象行政性垄断不仅包括中央部门及地方政府与部门，而且包括具有公共事务职能的社会组织。狭义抽象行政性垄断主体仅包括中央部门及地方政府与部门，剔除具有公共事务职能的社会组织。但随着经济转型发展，这些组织均被赋予一定行政权力，亦可制定含有限制竞争内容的管理文件，如将这些组织剔除抽象行政性垄断主体，不利于认识这些组织的抽象行政性垄断行为。因此，本文研究的抽象行政性垄断主体应为广义。

（二）客体要件

抽象行政性垄断客体要件是指制定规范性文件行为侵害的社会竞争秩序关系[5]。《反垄断法》目的为预防与制止垄断行为，维护社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。在市场经济秩序下，市场主体为追求利益最大化公平竞争，促进市场资源优化配置。而抽象行政性垄断，从行政立法方面赋予行政垄断合法性，人为排除、限制其他经营者公平合理竞争。如行政主体和具有公共事务管理职能的组织侵害公民与法人财产或人身权利，此时可依据民法、刑法等追究责任，但不能认定为抽象行政性垄断[6]。

（三）主观要件

抽象行政性垄断主观要件可借鉴《反不正当竞争法》与《反垄断法》对行政性限制行为的违法判断。二者均将“滥用行政权力”作为具体行政垄断主观构成要件。因此，抽象行政性垄断主观要件也应为“滥用行政权力”，包括积极作为与消极不作为。如拥有垄断地位的电力管理组织，发布红头文件规定：电力运输电缆必须采用某公司产品。此即广义积极抽象行政性垄断。消极抽象行政性垄断更常见，很多情况下中央部门针对特定时期与行业颁布规章，在当时发挥了促进经济发展作用。但随着时间推移，经济发展促使产业转型，原有行政规章不符合社会发展趋势，甚至阻碍经济发展。此时相关行政主管部门却为维护部门利益，维持原有抽象行政性行为，持续垄断状态，即消极抽象行政性垄断。目前，消极抽象行政性垄断在出租车行业表现较明显，原有出租车特许经营制度，造成主体收入分配不平衡，出租车司机维权事件不断发生。

（四）客观要件

抽象行政性垄断客观要件应为“排除、限制竞争”，与《反垄断法》中关于具体行政性限制行为的客观要件一致。应明确“排除、限制竞争”违法标准，即限制竞争程度。部分学者认为，该程度应等同于“实质性减少竞争”[7]。“实质性减少竞争”一般作为西方发达国家反垄断违法程度判断标准，如在欧盟竞争法中被称为“显著阻碍有效竞争”。我国《反垄断法》未对“排除、限制竞争”加以“显著”等程度限定，降低垄断规制门槛，赋予反垄断执法机构更大干预权力，但抽象行政性垄断客观违法标准应为“实质性减少竞争”。

三、抽象行政性垄断表现

抽象行政性垄断表现形态较复杂，是具体行政垄断行为依据，问题关键在于抽象行政性垄断形成制度化成因。由于抽象行政性垄断针对特定或不特定行政相对人，适用效力具有反复性，会造成严重危害。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）规定④《行政诉讼法》第2条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。第13条规定：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。，行政相对人可对具体行政行为提起行政诉讼，同时请求法院审查具体行政行为依据的规范性文件，但该规范性文件不包括行政法规、规章以及国务院颁布实施的规范性文件。在出租车行业，地方政府颁布特许经营规章，行政相对人不可对这些规章提起行政诉讼，法院也无权开展附带审查。即便根据《立法法》，省级人民政府有权改变或撤销下级人民政府不适当规定，但由于地域或部门共同利益，上级政府很难真正解决垄断问题。

抽象行政性垄断表现形式繁多，一些学者将其划分为部门贸易壁垒、地方贸易壁垒及政府强制交易等[8]，亦有学者认为应按照“条块”原理划分，即部门垄断、地方垄断等[9]。狭义抽象行政性垄断主体危害表现为部门垄断。对于具有公共事务管理职能的组织，一般表现为利用其行政权力形成控制地位，实施抽象行政性垄断。因此，抽象行政性垄断具体表现在以下方面。

（一）部门垄断

大部分部门垄断表现为中央政府部门对行业实行价格与准入规则。中央部门积极抽象行政性垄断较少，更多以消极方式表现。政府部门具有权力巩固与扩张动机，如无外在规制制度，可能将授权其在特定时期行使权力固定化、长期化。就出租车行业而言，经济建设宏观环境改变，出租车特许经营制度与价格管制已明显滞后，而主管部门为维护部门利益，维持原有价格管制与准入规则，忽视降低出租车行业准入门槛的客观要求。

（二）地方垄断

地方垄断源于地方保护主义，经济发展水平是地方行政首长主要业绩体现。一旦地方保护主义演变为利用行政权力任意干涉地区间商品交流，阻碍地区间公平竞争，抑或为发展当地经济，利用行政手段强制限定交易，即形成地方垄断。抽象行政性垄断对社会生产力发展与技术进步形成极大阻碍。因抽象行政性垄断具有普遍适用性，具体行政性垄断行为因此获得“合法外衣”。即使法院审查某具体行政性垄断行为，但由于行政法规、规章不具可诉性，对规章以下政府规范性文件（除国务院颁布实施的规范性文件），法院也仅实施附带审查，无法从根本上解决行政垄断问题。如为发展当地旅游业，贵州省铜仁市德江县县委县政府联合发布《关于组织县内职工干部赴扶阳古城旅游的通知》，为拉动本县旅游业，以红头文件形式直接规定该县职工旅游团必须达51个，每团195人，每人150元费用[10]。该规定从法律性质上分析，即抽象强制限定交易。

（三）具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力形成控制地位

滥用控制地位是广义抽象行政性垄断表现形式之一。首先，具有公共事务管理权限的组织拥有特定行政权力，该组织与行政机关关系密切。其次，该组织有能力利用行政权力实施强制交易行为。如在电力行业，送电行业实行垄断经营，而发电部门则属于竞争行业。如某电力主管组织滥用权力，直接限制发电部门行业竞争，则其行为构成抽象行政性垄断。为今后依据该文件实施具体行政性垄断行为提供“合法”依据。

四、抽象行政性垄断规制制度选择

出租车行业特许经营制度是抽象行政性垄断典型，管制状况具有一定特殊性，但也能反映抽象行政性垄断的一些共同特点。目前，抽象行政性垄断为违法具体行政性垄断行为提供“合法”依据，严重阻碍社会主义市场经济健康发展，损害消费者和社会公共利益。根据《反垄断法》第8条规定及其立法精神，禁止抽象行政性垄断。

（一）完善抽象行政行为制定程序

抽象行政行为指行政机关针对不特定对象，制定可反复适用并具有普遍约束力的行政规则，包括行政法规、规章，也包括县级以上地方政府及部门职权范围内，根据法律法规针对不特定对象制定的可反复适用的规范性文件。完善抽象行政行为制定程序，有助于防止抽象行政性垄断发生。

1.根据行政组织法明确行政权力。抽象行政性垄断源于地方政府和部门权力意识膨胀，将权力地方化、部门化，以获得不正当利益。在出租车行业中，由于行业本身不具有自然垄断行业特征，也不符合《反垄断法》第7条规定“掌控国民经济命脉，涉及国家安全”条件，不应实行特许经营制度。但由于出租车行业收益丰厚，前建设部出台办法，将出租车行业纳入特许经营范畴，各地政府部门也纷纷出台规范性文件，强化出租车行业行政性垄断。因此，应创设新型行政权力，根据社会主义市场经济发展需要，平衡市场调节与政府管控，从组织法上明确抽象行政权限范围，防止政府权力过度干涉市场环境。

2.抽象行政行为实施前履行听证程序。抽象行政行为针对不特定或特定主体，可反复适用，一旦含排除、限制竞争内容，会造成普遍而长远危害，即使通过法律救济，亦无法避免损失。因此成熟抽象行政行为颁布实施前，必须经过严格听证程序，充分听取各方代表意见，考虑相关行业特殊情况。由于我国地理环境、经济文化水平以及交通条件，目前抽象行政行为听证制度存在听证成本高、民众参与度低以及听证当事人不具有代表性等问题。因此，根据我国经济发展现状，不必听证所有抽象行政行为。针对社会公众、法人等外部抽象行政行为应落实听证程序，而针对下级机关等内部抽象行政行为则无需听证。关于听证方式，可根据抽象行政行为涉及面以及内容重要性等采取正式或非正式听证程序，降低听证成本，提高民众参与度[11]。针对未经听证程序的抽象行政行为，可借鉴美国做法，即因程序上的重大缺陷而不予生效[12]。听证当事人可参照各级人大代表制度，根据抽象行政行为制定主体，采用当事人代表制和直接当事人制。直接当事人制度适用于基层行政机关抽象行政行为。当事人代表制可充分发挥相关领域专家作用，接受民众委托，代表民众利益，参加听证会，利于监督行政机关。

（二）落实抽象行政行为反垄断审查

落实抽象行政行为反垄断审查是规制抽象行政性垄断有效措施。若出租车行业无市场准入管理制度，就不会发生出租车公司牌照特许垄断。问题关键在于抽象制度化。出租车行业特许经营准入制度已不适合现阶段经济发展，必须审查抽象行政行为，变革抽象制度。然而，不能仅依靠行政部门自觉性，由于行政机关上下级间存在利益趋同性，且依据新《行政诉讼法》第53条⑤《行政诉讼法》第53条规定：公民、法人或者其他组织认为行政行为依据国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。规定“法院只能对规章以下规范性文件（不包括行政法规和规章，也不包括国务院发布的规范性文件）进行附带审查。”依目前制度，很难对抽象行政行为实施有效反垄断审查。因此，抽象行政行为反垄断审查，既包括抽象行政行为实施前审查、行政机关自我清理抽象行政行为，也包括生效后监督审查。

1.政府规范性文件事前审查。在政府规范性文件生效前，应前置审查此文件。由于行政法规、规章制定属于行政立法，我国目前立法程序相对完善，其合法性与合理性可获得较好保障。而不属于行政立法却具有普遍适用性政府规范性文件，则无相对完善制定程序。我国虽已建立规范性文件事前审查制度，但传统事前审查制度存在审查机构不统一、审查标准不一致以及审查方式差异性等问题[13]。根据国务院2001年11月16日发布，2002年1月1日实施的《规章制定程序条例》第11条和第36条⑥《规章制定程序条例》第11条：国务院部门法制机构，省、自治区、直辖市和较大市的人民政府法制机构（以下简称法制机构），应当对制定规章立项申请汇总研究，拟订本部门、本级人民政府年度规章制定工作计划，报本部门、本级人民政府批准后执行。第36条：依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定程序执行。：政府规范性文件应参照规章，由法制机构统一审查规范性文件送审稿。但条例未明确“法制机构”是政府法制机构还是政府部门法制机构。对于政府规范性文件采取合法性审查还是合理性与合法性均审查、采取书面审查还是召开正式审查会议等问题，实践做法不统一。根据我国目前实际情况，一般由政府法制机构对规范性文件集中审查。由于政府部门法制机构隶属该部门，对本部门规范性文件反垄断审查意见缺乏独立性和中立性。同时审查标准应坚持以合法性审查为主，合理性审查为辅，兼采取目的正当性审查。

2.规范行政法规规章规范性文件清理。根据2007年2月25日《国务院办公厅关于开展行政法规规章清理工作的通知》，为保证行政部门更好适应全面推进依法治国要求，由国务院办公厅牵头，经国务院同意，开展行政法规和规章清理工作。各地纷纷制定相应文件，清理政府规范性文件，如天津市人民政府办公厅发布《关于开展行政法规规章规范性文件清理工作的通知》。然而，在这些清理文件中，清理范围大部分为与上位法抵触、适用期已过的文件，涉及因经济建设环境改变不再适合时代发展的规章有限。如出租车特许经营制度，经济建设宏观环境已改变，出租车特许经营制度和价格管制明显不适合行业发展趋势，应被清理。行政机关规范性文件自我清理有助于发现并撤销具有抽象行政性垄断内容的制度。清理原则中应加入审查行政法规、规章及规范性文件时效性以及是否含有抽象行政性垄断内容。同时，充分发挥反垄断执法机构作用，明确规定反垄断执法机构可向清理主管部门提出清理意见，并有权追踪和监督涉及抽象行政性垄断内容的清理工作。

3.鼓励公众监督，畅通诉求渠道。根据我国现行《宪法》《立法法》规定，对广义规范性文件的监督主要有两种类型：一是针对行政法规与规章，全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相违背的行政法规，国务院有权改变或撤销不适当部门规章和地方政府规章，地方人大常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当规章，省级人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当规章；二是针对政府规范性文件，主要依赖行政部门自身清理。然而这两种方式更倾向于抽象审查，实践中大量规范性文件在生效实施后，才发生存在问题，仅依靠抽象审查无法避免抽象行政性垄断。充分发挥公众监督作用，畅通相关利害人诉求渠道，是可行之法。如2009年“绿坝·花季护航”事件中，工信部发布第226号通知⑦资料来源：工信部软[2009]226号——《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》。，要求进口计算机软件在销售前必须安装最新版“绿色·花季护航”软件。该通知合法性受到学者、律师质疑，认为工信部行为涉嫌抽象行政性垄断，联名向国务院递交公民建议书，并向国务院反垄断委员会递交举报信。在诉求渠道畅通和公众积极参与监督下，工信部宣布“不再强制要求安装该绿色软件”。可见，畅通诉求渠道，保证公众参与监督行政行为，有助于行政机关依法行政，防止抽象行政性垄断发生。

（三）疏通抽象行政性垄断救济途径

对于抽象行政性垄断的救济，《反垄断法》规定“由上级机关责令改正”；同时仅赋予反垄断执法机构向上级提出依法处理建议的权利。此救济手段限于建议权范围，反垄断执法机构缺乏直接行政执法权力，监督和救济作用有限。因此，对于抽象行政性垄断规制不能仅限于“责令改正”和“依法处理的建议”，应通过行政处罚、赔偿等方式追究相关行政机关法律责任，必要时可借鉴新《行政诉讼法》中相关规定，处罚行政机关相关负责人。

1.将抽象行政性垄断纳入行政处罚范畴。《反垄断法》规定对经营者实施垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中等垄断行为予以行政处罚，包括责令停止违法行为，没收违法所得或处以上年度销售额一定百分比处罚。与经营者垄断行为相比，抽象行政性垄断也是违法行为。因此应将抽象行政性垄断主体纳入行政处罚范畴，并根据违法程度予以停止违法行为、没收违法所得等处罚。

2.将抽象行政性垄断与赔偿责任衔接。《反垄断法》第3、50条规定，经营者实施垄断协议、滥用市场控制地位以及经营者集中等行为，侵害公民、法人或其他组织合法权益，应承担民事责任。抽象行政性垄断是行政违法行为，同时也是侵权行为[14]。对于政府而言，一旦公权力运用不当损害公民、法人或其他组织合法权益，即应依法承担责任，并赔偿损害。如某抽象行政性垄断被上级机关责令改正或被反垄断执法机构调查，并向其相关上级提出处理建议，则该行为被确认为行政违法行为，此时应考虑该抽象行政性垄断是否造成他人损害。如该抽象行政性垄断在颁布实施前，即被责令改正，则无需承担赔偿责任；如该行为在生效后被责令改正，说明该行为属于行政侵权行为。将抽象行政性垄断与赔偿责任衔接，不仅有利于保障公民、法人及其他组织合法权益，而且可监督和促进行政机关依法行使职权。

3.将抽象行政性垄断与刑事责任衔接。《反垄断法》第37条仅规定行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定，却未规定实施该违法行为的法律后果。对于政府具体行政垄断行为，如限制跨地区招投标等具体行政垄断行为，依据《招投标法》第20、62条规定，可能被追究刑事责任。而抽象行政性垄断却未纳入刑事处罚范畴。将抽象行政性垄断与刑事责任衔接，必要时追究违法行为主要机关负责人责任，有利于行政机关严格依法行政，防止抽象行政性垄断发生。

抽象行政性垄断是具体行政垄断产生依据，对于不特定行政相对人具有绝对强制力。本文以出租车行业特许经营制度为例，提出抽象行政性垄断规制途径与方法。完善抽象行政行为制定程序，落实抽象行政行为反垄断审查，健全抽象行政性垄断救济途径，是规制抽象行政性垄断客观要求。如何将救济途径与立法更好衔接，还需进一步探讨。

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