执法过程中的社会耗散问题研究<br/>——以联系紧密之群体理论为模型

执法过程中的社会耗散问题研究
——以联系紧密之群体理论为模型

2016-03-07蔡葵

东北农业大学学报(社会科学版) 2016年6期

关键词：执法者对象群体

蔡葵

（武汉大学，湖北武汉 430000）

执法过程中的社会耗散问题研究
——以联系紧密之群体理论为模型

蔡葵

（武汉大学，湖北武汉 430000）

社会耗散是指执法过程中社会力量抵抗执法力量，影响执法效果。学界对执法问题仍以规范性研究为主，更多关注如何执法等应然问题。探索此现象形成机制和破解之道，必须实证调查执法过程中力量对比、冲突博弈。通过创新性引入埃里克森的联系紧密之群体理论，将执法者和执法对象建构成联系紧密互有制约的理论模型，解释社会耗散形成，即为彼此福利制定规则规避法律，导致不能完全执法。只有改善内部科层制监督、加强和鼓励社会监督，使执法者和执法对象间难以形成联系紧密之群体，才能克服此现象，提高执法水平。

执法;社会耗散;联系紧密之群体

执法效果不佳原因始终是学界关注热点。2014年中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议审议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出要创新执法体制，完善执法程序，推进综合执法，严格执法责任，建立权威高效依法行政体制。因此，探讨如何改变执法现状更具现实意义。

目前我国学界对执法问题仍以规范性研究为主，此研究方法采用自上而下视角，停留在制度性建构上，将执法问题分解成行政强制、行政处罚、法律救济等概念体系，获得对执法制度的规范认知①王波：《执法过程的性质—法律在一个城市工商所的现实运作》，北京:法律出版社，2011年版，第12页。。此方法学术价值不容置疑，但作为执法问题主流研究方法主要以学科体系结构为基本导向，而非以问题为导向，主要回答何为执法的应然问题，而非执法实际的实然问题。在解决实际问题上，难以跳出完美执法和理想主义法律观限制，查找执法缺陷仅限于执行不力等表层现象，进而得出执行不力主要原因即执法人员素质低等结论。

不同于完美执法与理性执法对执法状态的想象，现实中执法过程是国家力量与社会民众在直两种力量相互接触、碰撞、妥协的过程和结果。学界在肯定规范性研究重要性时，也需深入执法过程实证调查，还原事物本质，探索规范性研究无法发现的问题。如执法人员素质问题，素质通常包括个人品行和工作能力两方面。首先，就个人品行而言，传统进路将执法效果不佳原因归咎于执法人员职业道德水平不高，抗诱惑力低，导致腐败滋生，进而徇私枉法或执法不力，因此须提高职业道德水平。执法要依靠占绝大多数的普通人，此部分人即使受到教育道德品质也并非完美，更不能完全不受任何利益诱惑影响[1]。执法人员在执法区域内各关系网中，过分强调个人道德品质进路不可行。因此对于普通人，更显制度重要性，即通过制度制约与管理人。制度并非由道德和智慧较突出者运作，德、才中等者可正常运作[2]，且须实证考查此制度。其次，就工作能力而言，亚里士多德曾经典分类知识，即将知识分成理论理性、实践理性和技艺[3]。仿效此分类方法，也可将执法能力分成理论理性（对法律知识的了解程度）、实践理性（对执法事实的了解）、技艺（如何与执法对象交涉实现执法目的）。若执法人员工作能力有问题，也需实证考查执法人员哪项工作能力有问题，因此从教义学法学转向社科法学[4]、强调关注初级事实胜于次级事实[5]的执法需实证性研究。

本文通过典型材料实证考查社会耗散现象原因，如苏力研究所得，现美国多数法学学者通过实践研究实际问题，探寻影响人的行为与制度运作的重要且相对稳定变量，这些变量间具有恒定性及普遍意义关系，研究由这些因果及人的行为建立的模型，产生具有解释、预测和控制人的社会活动理论[6]。本文在实证考查基础上，运用埃里克森紧密联系之群体理论解释此现象形成机理，在执法者和执法对象间建立互相制约联系紧密群体模型，并在日常事务管理上规避法律，使福利最大化，但执法效果不佳。现代社会执法特性导致现有监督机制监督效果不理想，只有完善监督机制，使之无法形成联系紧密群体，才能依法执法，提高执法水平。

一、概述执法过程中社会耗散

执法中耗散一般分为两种②执法过程中存在科层耗散和社会耗散两种耗散，是否存在其他耗散尚需研究。，一种为法律传递过程中的科层耗散，一种为法律社会耗散。王波认为法律科层耗散是指最初执法标准，经国家选取重点目标执法，而各下级执法单位逐级削弱，匹配自身执法能力，执法边界就不是法律，而是法律重点及重中之重，因此导致法律传递中科层耗散。李和中等指出法律间自相矛盾[7]、难操作[8]而影响执法等法律本身问题也应归入法律科层耗散。法律在传递过程中科层耗散实际涉及执法单位人员、经费、配套措施以及受此制约的实际执法能力，及法律自身局限性问题③如公共选择理论认为，即使立法者客观上无私公正，立法程序完善，立法仍可能出问题。参见苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第37页关于法律多元的论述。，即制度性事实。短期内这些问题很难改变，在此不作论述。

执法过程中社会耗散是指由于执法对象具有不同社会资本，执法者在执法过程中须考虑人情关系、便利程度等因素，使得非行政强制化规则设置能解决的执法谈判产生，经执法者和执法对象“讨价还价”，导致执法原初目标受损，如多种违法行为只处罚一种违法行为、情节不轻却从轻处罚等，因此出现法律社会耗散。

此外，执法过程中科层耗散在一定程度上影响和刺激执法过程中社会耗散。因执法过程中的科层耗散，执法边界是法律法规的重点或重中之重，使得不在执法边界内的违法行为可能不被处罚，从而导致一定范围内违法过剩。执法对象服从和配合执法机关执法是应尽义务，但违法过剩现象使执法对象易产生侥幸心理，不服甚至反抗执法，造成执法过程中社会耗散。实际上，我国基层执法机关执法，不仅是法律的重点或重中之重，还是受损执行中的重点或重中之重，因此导致实际执法效果不佳。

执法过程中社会耗散问题与执法合理性问题不同。执法合理性是指由于行政事务多样性与复杂性，法律不可能事无巨细规定全部行政事务，因此法律赋予行政执法机关在执法过程中对执法行为方式、种类、幅度等一定范围选择权，即自由裁量权。简言之，执法合理性是指在法律允许范围内，根据违法行为轻重，适当行使自由裁量权。而执法过程中社会耗散超出法律限度，致使原本严格规范的执法行为不规范，二者间区别即是否超过法律边界。

执法过程中社会耗散问题也不同于美国执法制度中调解协商程序。美国调解协商程序指执法者发现执法对象违法时，先发出警告信或违法通知，执法对象同意，可进入协商调解阶段，若协商不成，执法机关再行政裁决[9]。协商，执法者与执法对象间会有权利让渡，即非完全执法，但与我国执法过程中社会耗散有区别：调解协商程序是执法者为节约执法成本与执法对象协商，为公共利益；社会耗散是执法者与执法对象博弈，一般为执法者自身利益。即使社会耗散为执法部门整体利益，同调解协商程序一样，但现阶段中国不可行。目前中国执法主要问题是消除违法过剩，且所处时代不同，美国处于后法治时代，中国处于前法治时代[10]。

二、相关理论回顾

执法首要原则是合法原则，明确规定依法执法，社会耗散现象为何会发生？社会耗散为何又仅发生在某些执法活动中，另一些执法活动中却不常发生？规范性执法研究很难解释这些问题，因此求助于相关社会学与经济学理论。

1.组织社会学理论。埃奇奥尼系统模式表明组织意志在组织体传递过程中会偏离正式目标，产生正式目标与其他功能共生关系[9]。所以执法在由执法机关通过执法者向社会传递过程中，除出现部分执法目标可欲结果外，还会有执法目标不可欲等其他结果，因此形成法律耗散。此理论可正确预知法律耗散，但未详细解释产生耗散原因。

2.代理经济学理论。代理经济学最大优点为打破无损耗传递假象，表明由于在传递过程中存在若干组委托——代理关系，若制度保障不足，就会耗散与偏离原初目标，传递效果不佳[9]。此理论说明过程中存在耗散，与上述理论相同，但未说明为何存在耗散。而且此理论解决办法——既然传递过程中持续耗散，那么最初设置较高标准，抵消过程中受限，此方法导致标准虚高，浪费资源。

3.社会分层理论和社会资本理论。社会分层理论主要关注宏观社会结构，将社会分成若干阶层，职业、身份不同者占据不同阶层。社会资本理论认为个人在一种组织结构中，有利用自身特殊位置获取利益的能力。社会资本是指亲戚、朋友、同学、老乡等关系，个人从这些关系中获取利益越高，社会资本也越高。用本土化社会资本理论解释法律社会耗散现象，梁漱溟认为中国社会实际是关系本位社会，在关系中强调彼此交换[10]。黄光国同样认为人情法是建立在“报之规范”基础上，因此中国人对他人“送人情”抱有等他人回报的预期[11]。此理论准确解释执法过程中为何存在争议与执法效果不佳（执法者希望得到执法对象回报），即法律社会耗散。但未说明为何仅日常性执法事务存在社会耗散，而其他紧迫、重要执法活动中，执法效果良好。

4.法律经济学理论。贝克尔和波斯纳等人均提出执法效用最大化问题，以较少执法成本获较大社会效益，此观点值得借鉴。但在解释执法社会耗散问题上，认为减少执法成本，选择性执法，同样会换取可观守法效应[9]，此观点明显是执法特例，与事实尤其是中国实际不符，无法解释法律社会耗散现象。

综上几种理论虽可预知执法社会耗散，但难以解释发生耗散和仅在某些事项上发生耗散的原因。因此，引用埃里克森紧密联系之群体理论，该理论不仅可定性，且可定量解释执法过程中社会耗散现象。

三、联系紧密之群体理论模型

法社会学著作《无需法律的秩序》（又名秩序无需法律）中美国学者埃里克森调查加州夏斯塔县乡村居民如何化解养殖纠纷发现，夏斯塔县人运用非正式与非法律规则解决纠纷，甚至多数情况下在解决纠纷时不知何为法律规则，因此提出“是规则，而不是法律规则，才是权利的根本来源。”[6]

苏力提出，就实质意义而言，埃里克森大致与许多前辈和同辈学者相同，强调重视民间法，重视民间规则，知识贡献可能不大[6]。其实，苏力未意识甚至忽略了埃里克森用意，因此本研究提出以下理论模型。

长期以来，美国法学界有法律中心论与法律边缘论争议，埃里克森分别指出法律中心论与法律边缘论不足，而且批判力图取代法律中心论的功能主义、冲突论以及互惠规则等法律与社会学派主张，为解决争议，提出假说：联系紧密之群体内成员制定并遵循一些规范，使成员在日常事务中总体福利最大化。该假说预言，联系紧密之社会群体成员会非正式鼓励相互间合作性行为[6]。埃里克森假说可建立理论模型：尽管法律在很大程度上规范人们行为，但某些生活领域似乎完全超出法律管辖，联系紧密之群体（一个变量），在管理日常事务中（另一个变量），一般会制定一些非正式规范，其内容是为使该群体成员客观福利（第三个变量）最大化。人们常选择非正式习惯而非法律，并非仅因习惯，管理成本更低，且这些习惯规则实体内容更可能使福利最大化。当变量发生变化，纠纷者间社会距离加大，所涉利益总量增加以及法律体系为纠纷者提供第三方承担费用机会时，纠纷者极可能转向法律规则。

此假说不仅是从夏斯塔县纠纷中归纳得出，而且经过博弈论演绎论证，用埃里克森理论解释即在高度数学化非合作博弈理论中“浸泡”一次，用博弈论理论解释即当社会条件联系紧密时，非正式规范将鼓励人们在非零情况下选择联合产出最大客观报酬。即规范鼓励人们困难时合作。故此假说由人文研究假说变成社会科学论证[6]。

埃里克森关系紧密之群体理论模型意义在于为法律中心论和法律边缘论划定边界，指出法律和习惯适用范围。如此理论模型适用于执法类别中，会发现此理论模型解释力较高。

（一）联系紧密之群体构成

埃里克森界定联系紧密之群体，提出当非正式权力在群体成员中广泛分布（一个变量）并且与非正式控制贴切信息极易在群体间流通时（另一个变量），此群体即联系紧密。影响“联系紧密”变量——即互惠权力、未来权力行使容易以及信息网络——均为可测度，简言之在某些特定场合下原本联系不紧密群体可变成联系紧密，原本联系紧密群体可联系不紧密。如三位黑人与三位白人消防队员，乘座一艘有足够储备的救生船漂流在太平洋上，客观上，六人社会环境变得联系紧密，并可预见其合作。那么，执法者与执法对象是否符合这三个可测度的变量？

上述问题可用一典型案例说明。此案例为一次清理“黑车”执法行动中对“黑车”司机的调查（在网约车政策之前），据“黑车”司机讲述，交管部门检查，一般隔几月查一次。因“黑车”较多，只能轮流检查。此外黑车司机曾恐吓执法者，虽依法执法，但为息事宁人，只得不规范执法。

上述案例是社会耗散现象典型事例，也是执法者和执法对象间力量对比。传统观点认为我国政府力量强大，执法者代表国家行使权力，理应强大。上述案例背景为权力相对密集的大城市（我国中部一副省级城市，即中部中心城市），因学界公认城乡差别关键因素是政治权力疏密程度。而作为执法对象的“黑车”司机，群体力量弱小，而且从其对执法干预手段可知无任何社会资本理论中的社会资源，若其陈述内容包含曾通过“关系”与交管部门打过招呼，所以不常被查（当然也可能黑车司机托过“关系”但未讲实话，此可能性不大）较合理。貌似执法者与执法对象间力量差距极大，但仍存在互惠权力，即执法者可制约执法对象，执法对象也可制约执法者。

究其原因，正如苏力研究认为，基层法官努力追求物质和非物质性收益[3]，执法者同样有此追求，并受其制约，即执法者尽量避免执法过程中产生不必要影响与麻烦，如执法对象故意阻碍执法增加执法成本，或诉求于执法者上级单位，包括提起行政诉讼，甚至骚扰执法者及其家人正常生活，看似强大并受国家权力保护的执法者实际上面临诸多执法困境。

对于有一定社会资本的执法对象而言，这种互惠权力更明显。执法与司法不同，法院不论级别，直接面对诉讼双方审判，而在执法体系中，仅基层执法者才是严格意义上的执法主体，即与执法对象直接接触，而执法者上级单位只是行政立法者和监督者。正如王波所言，此点很重要，反映执法体貌特征，并将在很大程度上决定执法运行基本逻辑[1]。作为直接与执法对象接触并有限掌握社会资本的基层执法者，面对掌握其他社会资源的执法对象时，难免会有求于人或受制于人或即使无实际需求也会产生回报预期。

美国法院因陪审团制度分担法官决策风险，而中国法院有审判委员会制度，可分担法官责任（关于审判委员会的功能，学界有不同看法，反对意见认为其影响司法独立），而执法问题在于执法部门和社会间无保持执法不受各种干扰的隔离带。法庭上有法警维持秩序，法官不必每日面对当事人，身份信息可获得保护，而执法人员需直接面对执法对象，在公正、透明执法环境下，个人信息查寻便利，因此面对威胁时更显无助，无奈选择不完全执法。

既然执法者与执法对象间存在互惠权力，二者能否满足第二个变量即未来权力是否易行使？大多数执法均非一次性执法，执法者与执法对象需多次接触，因此互惠关系可充分发挥。在某些非严格意义的一次性执法中，即根据格兰诺维特的镶嵌理论，桥梁体现网络系统间关联，导致人与人之间信息联通[9]，即使是一次性执法，但执法桥梁联系上其他关联尚存，存在互惠关联发挥可能。即可解释为执法过程中法律社会耗散多数发生在熟人执法和熟人参与执法间，而严格意义上的一次性执法如风景区内管理人员对游客执法，则发生可能不大。

构成联系紧密之群体的第三个变量是信息畅通。在某些严重不完全执法中，执法者可能要求执法对象保密。但因社会耗散均发生长时间接触，易使执法者与执法对象以及执法对象间逐渐熟悉，增加彼此间经验交流与总结。导致感觉权力让渡少的执法对象，会要求执法者在下次执法中加大让渡力度，而执法者为公平起见会考虑，由此造成破窗效应，产生劣币驱逐良币现象，社会耗散程度高者代替低者，而此现象也是在信息透明情况下发生。

（二）日常管理事务

联系紧密之群体理论模型的第二个变量是在日常管理事务上。埃里克森在文中举例包括邻居间看管畜牧费用、边界栏杆制作费用等，而涉及到大额费用的纠纷则不在此类（即使双方仍处于联系紧密中），因此将日常管理事务用经济学语言规定为虽有外在性但内化交易成本不高的事项，内化交易成本过高而阻止内化的事项不在此类。

综上，执法活动是否属于执法者与执法对象构成的联系紧密之群体的日常管理事务？当然非所有执法活动均是，也非均不是，关键是内化成本问题，简言之执法者能否妥善处理。

执法活动在现代社会存在内化成本不大的可能。孙笑侠指出现阶段执法出现两个特点，一是授权立法日益增多，二是行政规章日益模糊化，即随着现代社会生活日益复杂，大量弹性标准显现[12]。徐亚文也指出：现代国家职能多元化极大增加自由裁量机会，通过权力活动全过程涉及一切法律领域[13]，因此均主张用程序取代实体规则控制行政权力。国外七十年代兴起的街头官僚理论也显示，上级执法单位对基层执法者监督时遇到挑战，原因是上级单位无法充分掌握基层社会真实信息。因此为实现上级单位对基层执法者有效控制，指标成为关键性工具。因执法指标是执法工作中最易被认知和量化的标准，通过此标准极易衡量执法人员业绩，而无需上级单位投入大量监督成本[14]。执法指标划定是上下级间博弈过程，并伴随基层对上级隐瞒信息，以及上下级间谈判④王波：《执法过程的性质—法律在一个城市工商所的现实运作》，北京:法律出版社，2011年版，第26页。。如此得出的执法指标通常是基层执法者极易达到且远低于其实际执法能力标准。因此在执法过程中，执法者可能对很多执法活动存在内化性，即某非完全执法不会影响其他执法指标完成，且极易遮掩，形式上为正当执法过程⑤同上，王波的文中也证明这一点，即把一个有多重违法行为的无照经营饭店处罚日期定在其拿到执照后，由此可不处罚其无照经营行为而符合规定。。而对于一些内化成本过高的执法活动，如特别重大违法活动、严打时期的违法活动等，则不属于此类。

（三）开发非正式规范

研究此问题首先需完善联系紧密之群体理论模型。此理论模型论证在紧密联系情况下，人们会制定一些规则，这些规则对其共同福利有利。可分为两种情况，一是这些规则仅涉及此联系紧密之群体，不涉及他人即无外在性，此规则适用。二是规则涉及他人，如执法过程中除执法者与执法对象外，还有执法者代表的国家，此时规则极可能仅对上述二者有利，而损害第三方利益。

执法过程社会耗散属于第二种情况。在符合前两个变量情况下，此联系紧密之群体制定一些非正式规则，为使该群体成员之客观福利（第三个变量）最大化，人们选择此规则而非法律。在执法者与执法对象间构成的联系紧密群体中，通过一些执法活动，权力互惠，仅国家受损，此乃社会执法现状。

四、克服执法过程中社会耗散——完善层级监督

运用联系紧密理论模型建构执法者与执法对象，不仅可解释执法过程中社会耗散原因，还可理论联系实践，解决执法中社会耗散问题。

本文进路是制定一种制度，使执法者与执法对象在执法活动中无法产生互惠权力，即使产生互惠权力也难以实现，使之无法构成联系紧密群体，进而无法产生法律社会耗散，此制度为监督制度。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中特别强调要加强执法监督，严禁干预执法活动。加强制约政府内部权力，是强化行政权力制约重点。完善政府内部层级监督与专门监督，以及上级机关对下级机关监督，建立常态化监督制度。此思路正确，但效果未必理想，理由是目前层级监督与专门监督存在以下问题。

（一）层级与专门监督主要是形式监督，而不涉及实质监督

如前所述，由于现代社会执法特点，上级单位无法充分掌握基层部门执法真实信息，执法者对很多执法活动存在内化可能，内化交易成本不高，即执法者极易遮掩，形式上是正当执法过程，而上级部门监督，因时间与精力限制，基本依靠也仅能依靠形式审查，除非举报，否则很难了解实际执法情况。因此这类监督投入大，效益不高，流于形式。

（二）基层执法部门和上级监察部门可形成新的联系紧密群体

在科层系统中可能构成最直接和最有效监督的应是上一级部门监督而非越级部门监督，而作为上一级单位的监督人员，与下一级执法人员，存在若干关系网络，极易形成新的互惠权力，其中大多数人更换岗位可能性不大。因此有机会长期实现互惠权力，极易导致监督效果不佳。鉴此，提出以下建议：

①层级监督以形式审查为主，抽样展开实质审查。因时间和人力有限，可采取抽样实质审查形式。

②监督人员定期轮岗。据统计，我国公务人员轮岗率远低于美国，存在监督人员与被监督人形成联系紧密群体机会，必须改变此状况，普遍实施轮岗制。

五、克服执法过程中社会耗散——鼓励社会监督

同时，解决执法耗散现象的另一途径是加强和鼓励社会监督。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中强调要加强党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督制度建设，努力形成科学有效的权力运行制约和监督体系，增强监督合力和实效。社会监督，指社会上不特定部门、人员和机构监督执法活动，其益处在于：

①相比于不知情的上级监察部门，总有知情群众存在。此处涉及信息不对称问题，执法机关易欺上瞒下，执法过程中社会耗散虽仅发生在执法者与执法对象间，但群众监督力量更大，易发现执法不规范现象。

②不特定社会监督作为一种制度存在使执法者和执法对象在互惠权力交易时产生阻碍。首先，执法者与执法对象间可明确彼此互惠关系，因不特定社会监督者加入，三方三角关系不易确定互惠权力。其次，因不特定监督者存在，使执法者与执法对象实现互惠权力风险加大，即内化交易成本增加，可防止交易发生[15]，执法者与执法对象互惠交易受限，从而避免社会耗散。

③建立社会监督制度可增加执法者与执法对象交易成本，执法对象在执法中违法风险增大（一旦被举报查处，原执法行为将撤销而重新执法），换言之，执法对象在执法活动中严格守法利益将增大，进而降低贿赂执法人员可能性，使执法人员严格执法，在制度上保护执法人员。

但正如马克思所言，事物的逻辑不等于逻辑的事物⑥马克思《政治经济学的形而上学》，北京:人民出版社，1972年版，第104-116页。，落实执法过程社会监督制度，应做好两方面工作。

第一是如何监督。法律社会学认为：人们不能离开社会的其他方面而孤立分析法律，如果孤立研究法律，不可能理解法律是社会生活一部分[16]。福柯也认为，法治作为话语机制依靠一系列非话语机制，即有了一系列非话语机制，法治作为话语机制才能运转和活跃[2]。随着科技发展，拍照、录像设备成本很低且操作便利，不特定监督建立在社会监督简便可行基础之上。知情群众可利用照片和录像等形式记录执法者和执法对象间不正当交易，将这些记录作为证据，报送给监督机构或新闻媒体，查处结果可根据需要公布。

第二是如何鼓励监督。有时知情群众较多，易产生心理学中的旁观者效应[17]。众多群众知情时，个人责任感相对弱化，反而难以实现社会监督。或应建立监督奖励制度，给予监督者适当物质非物质奖励，鼓励监督，让社会对不法行为零容忍，对不当交易形成威慑，从而减少执法过程社会耗散。

参考文献:

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