基于信度预期博弈的旅游企业劳动合同研究

● 谭秀丽 陈忠全 吴国华

基于信度预期博弈的旅游企业劳动合同研究

● 谭秀丽 陈忠全 吴国华

从旅游劳动合同签约双方围绕商业秘密保护产生的信度预期，构建了混合策略博弈模型，对缔约时签约双方为防止商业秘密泄露所采取的策略行为进行研究。给出了仅对旅游劳动合同签署一方具有约束的单边有效性对策、对旅游劳动合同签署双方同时具有约束的双边有效性策略、以及对旅游劳动合同签署双方具有此消彼长的双边策略性对策；并对三个策略进行了数值模拟。研究结论对一定条件下制定和签署防泄密旅游劳动合同具有应用价值，对各类企业主体签订商业秘密保护的劳动合同和执法机关审查防泄密劳动合同也具有借鉴意义。

旅游劳动合同 混合策略博弈 商业秘密 信度预期

一、文献综述

随着法治经济的不断发展，涉密合同扮演着越来越重要的角色。从中国文书裁判网查阅大量旅游劳动合同案件可知，旅游公司与劳动者之间的涉密劳动合同案件逐渐增多，特别是因旅游劳动者参与泄密项目而负有保密义务导致的泄密案件，旅游企业与劳动者因对保密协议履行不当引起的纠纷，以及旅游企业管理人员离职引发泄密而产生纠纷案件比较集中。目前，从知网、维普、北大法宝等网站查阅相关文献资料显示，国内外学者对于旅游劳动合同商业秘密保护问题主要从三个方面进行研究：一是从法理学视角对旅游劳动合同平衡商业秘密权与劳动者权益问题进行研究。汪传才（2008）通过对比分析《劳动合同法》颁布前后导游与旅行社 、导游服务公司之间的法律关系，认为导游与旅行社或导游服务公司之间成立劳动关系，导游权益得到劳动法律法规的维护，同时兼顾旅行社商业秘密的保护。刘焱（2013）等构建了不完全信息条件下上市公司内部控制一般缺陷披露问题的信号博弈模型，给出了自愿披露内部控制一般缺陷的混同均衡和分离均衡的博弈分析方法，使博弈双方利益得以平衡。Susan Street Whaley（1999）研究了旅游商业秘密保护的负面作用，认为竞业禁止协议的消极影响表现为限制雇员择业和流动自由，并严重削弱雇员择业竞争力。Krishna L. Carey（2001）也提出竞业禁止协议阻碍技术传播，减损区域整体旅游技术研究与开发能力，影响区域整体旅游技术水平的提高 。张妮(2011)提出旅游竞业限制关系中蕴含着由多元利益所构成的复杂利益结构，应当在利益衡量中谨慎地认定旅游竞业限制协议的效力。哈罗德·德姆塞茨（1999）认为竞业限制制度的设立，使旅游劳动权和用人单位的商业秘密利益产生冲突和联系，支持竞业限制制度的理由在于对旅游用人单位商业秘密的保护是对市场竞争秩序这一公共利益的维护。而竞争是揭示和交换关于各种生产要素的质量及可能的使用方式的知识和信息，这些知识和信息为特定主体所有并能带来经济利益，被赋予准物权的特征而为法律保护。但劳动权是宪法赋予劳动者的一项基本权利，其它任何具体竞争的财产权利与其发生冲突时，都应让位于劳动权。二是从实施路径角度对旅游劳动合同的商业秘密保护问题进行研究。如：Robert C. Van Arnam（2001）的研究指出，TRIP①确立了旅游商业秘密保护国际标准，承认了商业秘密权的独立地位，应当作为商业秘密保护的重要依据和标准。雷鑫（2012）认为我国《劳动合同法》关于商业秘密的规定过于原则，指出：科学界定商业秘密的权利主体及义务主体、侵犯商业秘密损害赔偿引入法定赔偿等是当前急需解决的问题。崔鸽（2014）也认为我国现行的《劳动法》等法律对于商业秘密的保护可操作性不强，指出外贸企业商业秘密保护存在的主要问题，并对如何构建防泄密风险防范法律体系进行了研究。杨显滨（2015）在对商业秘密保护的竞业限制研究中指出，要实现立法者预想的旅游用人单位和劳动者之间的理想平衡状态，就应当对离职竞业限制的主体、地域、期限、补偿标准、违约责任、合法商业利益范围等进行重构，切实维护劳动者的劳动权和自由择业权。Tiziano Treu(1998)提出旅游劳动合同“两分法”的思路对竞业限制进行规定，指出：劳动合同终止后竞业限制义务应做出划分，劳动合同终止后劳动者承担一定的保密义务，但是劳动合同期间忠实义务所强加的竞业禁止义务在劳动合同终止后，除非有符合法律规定的特殊情况，将自然终止。三是从诉讼视角对旅游劳动合同的商业秘密保护问题进行研究。姚建军（2013）从诉讼角度对多年积累的审判案例进行了研究，指出：实践中竞业限制纠纷不是单纯的旅游企业与劳动者之间的纠纷，更是旅游企业与竞争者之间的纠纷。因此，劳动合同视阈下商业秘密的保护在适用劳动争议解决法规的同时，不正当竞争法和知识产权法等给审理案件带来新思考。王林清（2013）通过对司法实务中涉及竞业限制的大量问题进行梳理，归纳出未经约定的竞业限制条款处理规则、劳动合同解除及承担违约责任后承担竞业限制义务规则，对审判者处理相关案件提供了值得借鉴的经验。Greet v Sketehley Ltd (1979)判例中对竞业限制的区域做出规范：从合理保护竞争的角度，对于旅游用人单位未进入的地域一般不得约定劳动者的竞业区域，并且用人单位未来可能进入该地区也不能视为合法区域。尽管许多学者从多角度对劳动合同的商业秘密保护问题进行了大量的有益探索，但对旅游劳动合同签约双方关于商业秘密保护的策略分析涉及较少，对旅游劳动合同签约双方的行为因素研究的不够深入。本文拟以旅游劳动合同为研究对象，通过建立旅游劳动合同签约双方的混合策略博弈模型，围绕提高防泄密合同信度这一核心问题，对旅游劳动合同签约双方的行为因素进行研究，在研究方法上具有一定创新性。

二、基本模型与相关概念

在完全信息静态博弈中，参与人之间没有行动顺序和信息上的差别，局中人根据所了解的信息选择行动规则，因而策略与行动是等同的。为了模型化参与人的行为，仅需要局中人、策略、支付这三个要素。

用表示局中人的集合； 表示局中人i的策略集合， 表示一个策略组合，其中， 表示策略组合集合；局中人i的支付函数是定义在S上的实值映射 。

定义2.1（策略型博弈模型）当局中人集合N、每个局中人的策略集合 以及支付函数 都被确定时，称 为一个策略型博弈模型。如果

，都是有限集，称 为二人有限策略型博弈模型。

对二人有限策略型博弈 ，设

，，称上的一个概率分布为参与人 的一个混合策略。用符号

表示两个参与人的混合策略集合。 为参与人1的混合策略， 表示参与人1以概率xi随机选择纯策略； 为参与人2的混合策略， 表示参与人2以概率yi随机选择纯策略 。称为混合策略组合。和分别为参与人1和2的期望支付。称为G的混合扩充。记，分别称为

参与人1和2的支付矩阵；

分别为参与人1和2的期望支付，这里X表示参与人1的混合策略行向量，Y表示参与人2的混合策略列向量。

定义2.2 称混合策略组合 为 的纳什均衡或G的混合策略纳什均衡，如果且

三、模型假设与构建

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。根据当事人之间法律关系不同，商业秘密协议分为劳动合同性质的商业保密协议和一般民事合同性质的保密协议。本文仅分析具有劳动合同性质的旅游劳动合同的保密协议。

在一份旅游劳动合同中，约定签约双方当中的旅游服务行业用人单位一方为甲方，掌握商业秘密的劳动者一方为乙方。且甲乙双方没有签订竞业禁止合同。

假设1 甲乙双方在签订旅游劳动合同时，对双方的权利和义务是清楚的；双方签订合同后，双方就合同履行不存在讨价还价的过程。

假设2 甲方拥有一项商业秘密，在双方旅游劳动合同履行过程中，甲方必须向乙方显示并使乙方掌握此项秘密，乙方才能开展工作。如：旅游客户信息、自行设计独特的旅游产品等。

假设3 在履行合同过程中，如果甲乙双方都遵守旅游劳动合同，则此项商业秘密得以保护；如果乙方泄漏甲方商业秘密，则甲方有权起诉乙方泄露商业秘密并获得经济赔偿。

在以下分析中，符号g代表乙方泄密使甲方遭受的经济损失；c代表乙方泄露甲方商业秘密获得的收益；a代表乙方泄露甲方商业秘密被甲方起诉败诉后承担的经济赔偿；e代表甲方起诉乙方甲方败诉所付出的经济赔偿； m1代表甲方起诉费用；m2代表乙方应诉费用；乙方泄露甲方商业秘密的概率为y，甲方起诉乙方的概率为x。E1代表甲方的最大预期收益，E2代表乙方的最大预期收益。

四、模型求解与分析

甲方的最优反应行为是对于固定的Y，选择X 使期望支付最大。由 ，

（2）乙方的最优反应行为是对于固定的X，选择Y使期望支付最大。

表1 甲乙双方博弈的四个均衡点

由此可得乙方的最优反应函数为：

五、旅游劳动合同条款制定对策

（一） 甲乙双方博弈的均衡结论

（二）旅游劳动合同条款制定对策

针对甲乙双方博弈的四个均衡给出旅游劳动合同条款制定的如下对策：

1.单边有效性对策

对策2.变量m1与乙方泄密正相关，而对甲方起诉概率没有影响，所以，减小甲方的起诉费用，对降低乙方泄密概率具有积极作用。比如，在具体旅游劳动合同制定中可以明确如下条款：乙方披露、使用或者允许他人使用甲方商业秘密未经甲方同意导致泄密，甲方起诉乙方侵犯商业秘密胜诉后，乙方承担甲方因诉讼而花费的起诉费、律师费、财产保全费用、甲方为进行诉讼活动而直接支出的交通费、通讯费、住宿费、餐饮费等部分或者全部。这样就通过合同条款，最大限度减小了甲方起诉费用，乙方可能会畏于甲方因诉讼成本低廉增加诉讼机会而放弃泄密。同时乙方也可能会因不愿承担甲方转移于他的高额诉讼成本而慎重选择保密决策。

对策3.变量g与乙方泄密概率负相关，对甲方起诉概率不产生影响，所以乙方泄密使得甲方经济损失越大，乙方越不敢轻易泄密。比如，在具体旅游劳动合同制定中可以明确如下条款：乙方披露、使用或着允许他人使用甲方商业秘密未经甲方同意导致泄密，给甲方造成的经济损失由乙方赔偿，秘密使用人（即第三人）承担连带责任。具体损失计算方法：甲方销售量减少的数量乘以每件产品合理利润的乘积；甲方销售减少的总数难以计算的，可以乙方及秘密使用人的产品在市场上销售的总数乘以每件产品的合理利润的乘积作为损失的赔偿额。这就加大了乙方泄密给甲方造成的经济损失，遏制乙方泄密的动机。

2.双边有效性对策

对策4.变量a对甲的起诉概率和乙方的泄密概率均产生影响，而且a与甲方起诉概率和乙方泄密概率均负相关，所以尽量增加乙方泄密败诉后的经济赔偿，不仅可以降低乙方泄密的概率，而且可以减小甲方起诉的概率（见图1）。比如，在具体签订旅游劳动合时，甲方可通过违约金条款或者损害赔偿条款来增加a的额度，使乙方不轻易做出泄密的决策，甲方也不随意诉讼的决定，从而增加旅游劳动合同的约束力，增加缔约双方的信度预期。

图1 变量 对甲乙双方行为的影响规律

3.双边策略性对策

对策5.变量e与甲方起诉概率负相关，而与乙方泄密概率正相关。因此，甲方起诉乙方败诉所付出的经济赔偿e越大，甲方越倾向于不起诉，乙方越倾向于泄密；相反，甲方起诉乙方败诉所付出的经济赔偿e越小，乙方越不会选择泄密，然而甲方却会增大起诉概率。因此e值需要兼顾双方利益（见图2）。比如，在具体旅游劳动合同制定中可以明确如下条款：乙方未披露、使用或着允许他人使用甲方商业秘密，甲方误认为乙方使用而导致泄密，甲方起诉乙方侵犯商业秘密败诉后，甲方承担乙方因应诉而花费的律师费、财产保全费用、乙方为进行诉讼活动而直接支出的交通费、通讯费、住宿费、餐饮费等部分或者全部。此时甲方和乙方均会慎重考虑自己的行为选择，做出理性决策，相互制约达到甲不起诉、乙不泄密的制衡效果。

图2 变量 对甲乙双方行为的影响规律

图2 变量 对甲乙双方行为的影响规律

六、结果与讨论

从诉讼角度，在博弈分析基础上得出的防泄密旅游劳动合同条款制定的“5个对策”，旨在减少甲方诉讼和乙方泄密的可能性，维持旅游劳动合同效力，以实现旅游劳动合同签订的预期信度，从而节约签约履约成本，提高社会效率。然而，除这“5个对策”，涉密旅游劳动关系的稳定还需要满足以下条件：

1.提高泄密行为和诉讼行为的认知程度

这是运用“5个对策”有效签署防泄密旅游劳动合同的重要基础。很多企业并不知自己的商业秘密是什么，有的将已经处于公共领域的信息当作商业秘密加以保护，有的将真正有价值的商业秘密公知于众。不少企业对商业秘密缺乏系统有效的保护，也有一些企业过于谨慎，与每位员工都签订了保密协议。一方面，旅行社和旅游辅助人对商业秘密的认知不清，对劳动者的涉密行为认知不清，对法院的诉讼规则认知不足，造成涉密诉讼最终败诉的后果，致使旅游劳动合同双方当事人伤了财气，也伤了和气，直接影响到签署的防泄密旅游劳动合同条款的预期信度。另一方面，旅行企业和旅游辅助人虽然对泄密行为和诉讼行为认知不清，但是在律师的协助下打赢官司，惩罚了泄密劳动者及第三人，然而之后仍然对自己的商业秘密保护不力。因此，鉴于以上情形，加强旅游服务行业用人单位和掌握商业秘密的劳动者学习和领会《中华人民共和国旅游法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国知识产权法》《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国民事诉讼法》，认知和识别泄密行为和诉讼行为，正确运用博弈的思想，灵活使用“5个对策”，即增强了双方当事人签署防泄密旅游劳动合同的信度预期，也有助于防泄密旅游劳动合同的全面有效履行。

2.加重旅游劳动合同的泄密行为的违法成本

这是运用“5个对策”有效签署防泄密旅游劳动合同的关键环节。重典治乱，与和谐社会不相违背。当违法成本低于利润时，掌握商业秘密的劳动者就易铤而走险。低额赔偿给泄密者带来的只是一瞬间的麻木感，抵不过巨大的利益的诱惑，泄密者会一而再，再而三的反复泄密。猛药去疴、重典治乱。如果旅游劳动合同或者相关法律设置一道不容触碰的高压线（高额赔偿），任何投机的贪念一触就非死即伤，那就会促进旅游劳动合同的准确签署和履行。这也是我们增加a值， 转移c值，精确计算g的原因所在。因此，《中华人民共和国旅游法》《中华人民共和国知识产权法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国劳动合同法》的未来的修订版及其司法解释中应当始终贯彻这一思想。在重典营造的法治环境中，合同双方当事人在重罚压力和博弈方法的指引下，运用“5个对策”在诚信基础上正常签署防泄密旅游劳动合同，同时也增强防泄密旅游劳动合同签订的信度预期。

3.减少防泄密旅游劳动合同诉讼成本

这是运用“5个对策”有效签署防泄密旅游劳动合同的必要措施。诉讼成本包括起诉费用和应诉费用，就是m1和m2所代表的值。诉讼成本包括诉讼主体在参与诉讼活动过程中所付出的人力、物力和财力的总和，有起诉费、律师费、财产保全费用、当事人为进行诉讼活动而直接支出的交通费、通讯费、住宿费、餐饮费等。还包括当事人因参加诉讼活动所耗费的精力与时间。从广义上讲，它还包括诉讼的伦理成本,冲突发生本身以及为解决矛盾而进行诉讼所承受的心里压力、社会负面评价和由此导致的自身名誉毁损等。诉讼成本的高低取决于诉讼周期的长短、诉讼程序的简繁、诉讼费用的高低和诉讼参与人的心里承受能力等。减少防泄密旅游劳动合同起诉成本，能降低乙方泄密的概率，减少防泄密旅游劳动合同的应诉成本，也能降低乙方泄密的可能性，从而使旅游劳动合同得以正常履行和社会关系得以稳定存在。而只有缩短诉讼周期、简化诉讼程序、降低诉讼费用才能减少合同的诉讼成本，因此要使“5个对策”在签署防泄密旅游劳动合同条款中有效发挥作用，就要对司法机关的诉讼收费和诉讼程序进行改革，可喜的是这种改革一直在不间断的进行着，并且取得一定的社会效益。可以预见这种改革也将为实现防泄密旅游劳动合同当事人的信度预期起到积极的促进作用。

由于本文对防泄密旅游劳动合同签署双方的对策研究是在一定假设条件下进行的，需要相应的法律背景和社会基础，因而相关研究结论必然有一定局限性，有待于在实际工作中进行检验和修正，这也是作者今后打算继续研究的方向。

注 释

①TRIPs（ Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights作为世界贸易组织（WTO）的与贸易有关的知识产权协议，是当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约。

1.崔鸽：《论外贸企业商业秘密泄露的风险防范制度》，载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》，2014年第1期，第95-97页。

2.[美]哈罗德·德姆塞茨，段毅才等（译）：《所有权、控制与企业：论经济活动的组织》，法律出版社，1999年版。

3.雷鑫：《劳动合同法视域下的商业秘密保护》，载《湖南师范大学社会科学学报》，2012年第41卷第6期，第61-65页。

4.刘焱 、姚海鑫、姚舜怀：《基于信号博弈的内部控制一般缺陷披露研究》，载《东北大学学报：社会科学版》，2013年第15卷第4期，第361-366页。

5.汪传才：《〈劳动合同法〉对导游用工涉及的法律关系的影响》，载《旅游科学》，2008年第22卷第5期，第74-78页。

6.王林清：《竞业限制若干法律适用问题研究》，载《法律适用》，2013年第6期，第54-59页。

7.杨显滨、侯立伟：《论劳动法视域下的离职竞业限制制度》，载《江苏社会科学》，2015年第4期，第170-177页。

8.姚建军：《竞业限制不正当竞争诉讼研究以竞业限制与商业秘密的关系为视角》，载《法律适用》，2013年第2期，第81-86页。

9.张妮：《离职竞业限制协议的效力问题探讨——兼论商业秘密法律保护手段选择》，载《法学杂志》，2011年第32卷第10期，第132-135页。

10.Krishna L,Carey.Beyond the Raxt 128 Paradign Emerging Legal Alternatives to the Non-compete Agreement and Their Potential Effect on Developing High-technology Markets.Journal of Small and Emerging Business Law,Spring 2001,13(3):137-138.

11.Robert C,Van Arnam.Economic Espionage in the United States and the European Union and the Need for Greater Trade Secret Protection. N. C. J. Int'l L. &Com.Reg.，2001, 20(fall):27-95.

12.See Greet v Sketehley Ltd [1979] LRLR 445,Court of Appeal．

13.See Professor Tiziano Treu.Labor Law ＆Industrial Relations in Italy.Kluwer Law International，1998,12lff.

14.Susan Street Whaley.The Inevitable Disaster of Inevitable Disclosure. University of Cincinnati Law Review, Spring 1999,11(2):PP842-844.

■ 责编/ 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

Research on Strategy of Tourism Labor Contract Based on Reliability Expectations Game

Tan Xiuli, Chen Zhongquan and Wu Guohua
(School of Business,Yantai Nanshan University;Shandong Nanshan Health Wellness Tourism Research Center)

Based on the reliability expectations of the protection of business secrets from both sides of the contracting tourism labor contract, constructed the mixed strategy game model, the paper carries out analysis on strategic actions taken by the signing parties to prevent business secrets leakage. The strategies include the effectiveness of unilateral strategy which has constraints on only one signing party,the bilateral validity strategy which has constraints on both signing sides at the same time and the bilateral strategic countermeasures which have constraints of trading off and taking turns on both signing parties. The three strategies are simulated and empirical analyzed. The research conclusion has application value on making and signing the anti -disclosure tourism labor contract on certain conditions and also has reference signifcance to making and signing the anti -disclosure labor contract to all kinds of commercial subject and law enforcement agencies.

Tourism Labor Contract; Mixed Strategy Game; Business Secret; Reliability Expectations

谭秀丽，烟台南山学院商学院，山东南山康养旅游研究中心, 副教授、法学硕士。电子邮箱：1102819122@ qq.com。

陈忠全，烟台南山学院商学院，山东南山康养旅游研究中心,教授、管理学博士。

吴国华，烟台南山学院商学院，教授、博士生导师。

本文受本文受国家社会科学基金项目“节能环保产业评价及推进策略研究”（14BJY209）、山东省软科学研究计划项目供“给侧改革背景下山东省供应链金融生态环境优化研究”（2016RKA06016）

和山东省高校科研发展计划-人文社科研究计划项目“个人信息保护的法律基础及其制度研究”（J15WE30）资助。