行政立法之重述

习剑平



行政立法之重述

习剑平

摘要：境外对行政立法有着各种命名，但大多认可行政立法的主体为有权的行政机关，制定的法律文件具有普遍的对外效力。我国学术界对行政立法曾出现过二分、三分、四分等不同的划分法。《立法法》(2000年)通过之后，国内行政法学界的通说将行政立法主要限定在行政法规与规章层面，对于行政规范性文件是否属于行政立法，则还存在一定分歧。为了规范行政立法权，保障公众的合法权益，对于具有外部普遍约束力、或者会实质上影响到公众权利义务的县级以上人民政府所制定的内外部行政规范性文件，也应纳入行政立法的范围。2015年新修订的《立法法》将地方政府规章的制定权下放到了“设区的市”一级人民政府，行政立法的主体随之扩充。在行政立法的内涵与外延尚存有分歧的情况下，有必要重新审视与界定其主体、内容与程序等问题。

关键词：行政立法；行政法规；规章；行政规范性文件；立法程序

二十世纪以来，随着社会关系的复杂化，政府需要提供越来越多的公共服务，这直接导致了行政权的膨胀，出现了所谓的“行政国家”(administrative state)，在立法方面也发生了巨大的变化，代议机构中的精英们无法以其知识来应对日新月异的社会需求以及日益专业化的立法要求，“而将所有执行与细节的规定交由行政机关处理。故委任立法是现代行政国家不可或缺之制度。”*陈新民：《公法学札记》，法律出版社2010年版，第26页。其后果是行政机关所制定的法规、规章等在数量上远远超过了法律，在行政国家与其说是法律的统治，不如说是规章的统治。*王锡锌、章永乐：《专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架》，载《中国社会科学》2003年第3期。那么，何谓“行政立法”？这看似简单明了的问题细究之下似乎并不那么清晰，尤其是党的十八届四中全会通过的《决议》提出要“依法赋予设区的市地方立法权”，以及2015年3月新修订的《立法法》随之所作的相应调整后，更有必要重新审视“行政立法”的内涵与外延了。

一、域外对行政立法的理解

西方各国使用了不同的名词来指代“行政立法”，如德国与日本称行政立法为“法规命令”(是指行政机关依据法律授权制定发布的法律规范)；*参见[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第333页。[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第60页。[荷]西尔登，弗里茨·斯特罗因克编：《欧美比较行政法》，伏创宇等译，中国人民大学出版社2013年版，第119页。我国台湾地区的“行政程序法”亦同样命名，可参见朱瓯：《两岸行政程序法制之比较研究》，中国人民大学出版社2008年版，第188页。法国可统称为“行政法规和行政规章”；*在法国，根据不同的制定主体，行政法规和行政规章又可分为命令、规定、条例以及法令等。由于法国的国体、传统上与我国较为相似，其行政立法的概念也与我国的最相近，或者应该准确的说是我国的行政立法概念与法国的最为类似。参见王扬名：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第108-109页。美国称之为“规章”(rule)，指的是具有普遍或特殊适用性和未来效果的行政机关全部或部分声明，可分为立法性规章(legislative rules)和解释性规章(interpretative rules)两类；而英国则称之为“授权立法”(Delegated Legislation)(也有译作“委任立法”的)或“次级立法”(Secondary Legislation)，*S.H.Bailey，Cases，Materials and Commentary on Administrative Law，4th edition，Sweet&Maxwell，2005，pp.205-211.主要包括了三种形式，即成文法律规范(Statutory instruments，由中央政府部门所制定)、附属立法(Bye-laws，由地方政府、公共或国有化机构所制定)以及枢密院令(Orders in Council，主要由政府在紧急状态下所制定)。*张越：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第555页。此外，美英等国家普遍使用的规制(Regulation)一词也与行政立法的概念在内涵与外延上存在诸多交集。所谓“规制”，根据OECD组织的界定是指：各级政府的规制机构用以对私部门的行为进行限制、施加义务或提出要求的法律文件的总称，其表现形式既包括正式也包括非正式的法律文件，规制可以大体分为行政性规制、经济性规制与社会性规制三大类。*郑宁：《行政立法评估制度研究》，中国政法大学出版社2013年版，第24-25页。这些国家对行政立法的命名虽异，但大体上还是存在着共通之处，如认为行政立法往往需要立法机关或者法律的授权方可实施，立法主体为行政机关，所制定的规则具有对外的普遍约束力等。

在此，须强调下日本法学界对行政立法的研究。一般认为，“行政立法”一词在二战前的日本公法学上尚未被使用，直到二战后，才由田中二郎博士开始使用，他认为行政立法是指行政权以法条的形式制定一般抽象性、假言式规定。日本法学家平冈久认为所谓行政立法是：“行政主体或行政机关制定的、规范行政组织或行政活动(成文的)规范，对外性地约束行政主体或行政机关，并可以成为裁判基准的规范。”*[日]平冈久：《行政立法与行政基准》，宇芳译，中国政法大学出版社2014年版，第9页。在其定义中，将地方公共团体所制定的条例排除在行政立法的范围之外，但将地方公共团体长官等行政机关的立法包涵其中；将“行政规则”排除在行政立法的范围之外，将“法规命令”包涵其中，主要是强调行政立法具有对外性地约束行政主体的功能。

在我国台湾地区，行政立法指的是行政机关制定、修正或废止行政法规的过程。因为行政立法的主体是行政机关，所以也称“机关造法”(agency-made law)，从而区别于国会立法以及由司法机关判决先例所形成的“法官造法”(judge-made law)。*朱瓯：《两岸行政程序法制之比较研究》，中国人民大学出版社2008年版，第188页。台湾地区的“行政程序法”将行政立法分为“法规命令”与“行政规则”两种，所谓的“法规命令”指的行政机关基于法律授权，对不特定多数人就一般事项所作的抽象的、对外会产生法律效果的规定。而所谓的“行政规则”是指行政机关基于行政组织权限以及业务上的指挥监督所发布之命令，其权限由行政权衍生而来，无须法律授权即可发布，一般而言，行政规则只能约束行政机关的内部人员，对外没有约束力。*同前引〔9〕，第188-189页。台湾“行政程序法”将行政立法分为“法规命令”与“行政规则”是受到德国的影响，在法规范、学说以及司法实务中对“行政命令”还存在着较大的争议。*翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第523-543页。综上所述，不论境外对行政立法在命名上存在何种差异，但就行政立法的主体为行政机关，所立之法具有对外的普遍约束力这两方面并无太大分歧。

二、国内对行政立法的界定与分类

在国内，“行政立法”是行政法理论中的一个重要学理概念，但学界对其之认识与界定仍然存在着不小的分歧，如对行政立法出现过二分法、三分法、四分法等不同的划分与理解。

(一)二分法。对行政立法进行“二分法”的观点主要有两种。第一种是从实质意义与形式意义两个不同角度来理解行政立法，该观点认为：就内容而言，不论是法律、法规或是规章，凡制定的是有关行政内容的规则通称之为行政立法，这是实质意义的行政立法；但行政法学通常从制定主体的角度来理解“行政”二字，将其理解为有立法权的行政机关，认为：“行政立法因此可以界定为有立法权的行政机关根据特定程序制定、修改和废止法的活动。此称为形式意义上的行政立法”。*应松年：《行政程序法》，法律出版社2009年版，第93页。另一种“二分法”是将“行政立法”作动态与静态之分，认为行政立法在不同的语境中，有着动态与静态这两种既相互关联又存在差异的意义，所谓“动态的意义是从行为或活动的角度来使用行政立法的概念；静态的意义则指体现动态行政立法行为结果的法律文件，具体来说，就是经过前述行政立法过程所产生出来的行政法规和行政规章。”*毕雁英：《宪政权力架构中的行政立法程序》，法律出版社2010年版，第5-6页。即行政立法包括动态与静态两种状态，其实这两种意义上的行政立法是一回事，行政立法作为一种行政活动是一个动态过程，但这种法律行为需要一个结果的载体，具体体现为行政法规与规章 。*刘莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第6页。此外，还有以行政立法的功能不同，将行政立法分为创制性行政立法与执行性行政立法；根据权力来源的不同，分为授权性与职权性行政立法；以行政立法机关的地位不同，分为中央与地方行政立法等。*皮纯协：《行政程序法比较研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第249-250页。

(二)三分法。“三分法”是将行政立法从广义、中义与狭义三个层面来进行划分的，这一划分方法较为典型，具体而言：

1.广义的行政立法，即“立行政之法”，该观点认为所有国家机关(既包括立法机关也包括政府机关)依法制定有关行政管理法规的行为均属于“行政立法”。此观点是从所立之法的内容这一实质意义上来界定行政立法的，这一意义上行政立法的主体十分广泛，包括全国人大及其常委会、国务院、地方各级人大及其常委会、中央和地方各级行政机关等；表现形式也非常宽泛，包括了法律、行政法规、规章以及行政规范性文件等。目前，已经很少有学者对行政立法持这种广义的理解。

2.中义的行政立法，即“行政机关之立法”，是指由行政机关制定与颁布行政法规、部门规章和地方政府规章等规范性文件的行为。据此，行政立法的主体只能是行政机关，这是以制定的主体为标准进行划分的，是一种形式意义上的界定。如，有学者认为行政立法是指“享有制定行政法规、规章权力的行政主体依法定职权和法定程序制定规范性文件的活动”。*应松年：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年版，第127页。这一划分主要是根据立法的主体来对行政立法予以界定的，只要是行政机关制定的具有普遍约束力的规范性法律文件的行为及其结果均属于行政立法的范畴。

3.狭义的行政立法，即“行政机关制定行政法规与规章”，此观点认为行政立法是指行政机关制定与颁布行政法规和规章的行为，不包括行政规范性文件。这一界定兼有形式与权限双重标准，将行政立法严格限定为有权的行政机关制定行政法规与规章的活动。持此观点的如：“行政立法是行政机关根据法定权限并按照法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动”。*姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第204页。类似的观点：“行政立法是行政机关依法制定行政法规和行政规章的一种法律行为。”*章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第458页。在该书的第二版中，章教授将行政立法定义为“行政机关依法行使立法性行政权的一种行政行为。”他仍然认为“行政机关制定行政规章以外的行政规定的行为不属于行政立法的范畴。”参见章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2014年版，第700页。由此可知，狭义的行政立法将立法的主体严格限定为“行政机关”，立法的对象严格限定为“行政法规”与“规章”。

(三)四分法。还有一种以“四分法”*刘莘：《行政法热点问题》，中国方正出版社2001年版，第99-100页。来界定行政立法的，这一划分方法与“三分法”有着诸多类似之处，在此不再赘述，值得一提的是“四分法”中有一个标准是以“行政”所指代的内容来进行划分的，认为立法可分为刑事立法、行政立法、民事立法以及经济立法等，也就是根据所制定的法的性质不同来进行划分，但现代许多法律在属性上的界限并非泾渭分明的，存在着诸多交集，因而，这一划分标准也值得商榷。

以上这些不同的划分方法从行政立法的主体、内容与性质等各个不同方面来理解行政立法。任何划分方法都难免会有挂一漏万之虞，如按较有代表性的“三分法”的广义上来理解“行政立法”，将国家权力机关制定有关行政管理方面的法律的行为也包涵在内，则未免过于宽泛，由权力机关制定的法律与由行政机关制定的行政法规、规章之间存在着本质差异：前者属于立法，乃人民主权之反映，而后者则是具有派生性与从属性的准立法，在民主正当性方面存在着先天的不足；此外，二者在法律效力、立法内容、制定程序等方面也存在着较大的差异，将二者杂糅一处，不利于研究的深入与细致化。“行政立法”应当指的是行政机关的行为，调整对象主要是行政管理及其相关事务，目的主要是执行和实施立法机关所制定的法律，实现行政机关管理、规范、协调等职能。自2000年《立法法》规定了行政法规与规章的制定程序之后，对于“行政立法”的具体所指大有尘埃落定之势，学界通说认为行政立法是指有权的行政机关依照法定的程序与权限制定行政法规与规章的法律行为，而至于行政规范性文件是否属于行政立法，仍不无商讨的空间。

三、行政规范性文件是否属于行政立法的范畴之辨析

我国目前学界对“行政规范性文件”有着不同的命名，如行政规则、行政规定、行政措施、一般规范性文件、其他规范性文件等。因1996年的《行政处罚法》中首次使用了“其他规范性文件”这一表述，从而使“其他规范性文件”成了一个法律概念，但在1999年的《行政复议法》中却并未沿用“其他规范性文件”这一概念，而使用了“规定”一词来概称“其他规范性文件”，因此有学者使用了“行政规定”这一概念来论述相关问题。*朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，载《中国法学》2003年第1期。本文采用较为通用的“行政规范性文件”来展开讨论。

(一)学界的争鸣

对于什么是行政规范性文件，学界也存在着不同理解，大体可以分为广义与狭义两种不同的观点。广义的观点认为，行政规范性文件包括了狭义上法律范畴的规范性文件以及由国家机关和其他团体、组织制定的具有普遍对外约束力的非立法性文件的总和。狭义的观点认为，行政规范性文件是指除行政法规和规章以外的、由行政机关所制定的具有普遍对外约束力的规范性文件。大多数学者都是在狭义上来理解行政规范性文件的，如有学者便认为：“所谓行政规范，是指各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等的总称。”*叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第33-34页。又如：“行政规范性文件是由行政机关制定的规章以外的行政管理行为规则。”*同前引〔9〕，第188页。本文所讨论的是狭义上的行政规范性文件。

我国学界目前对于行政规范性文件的法律地位还存在着一定的分歧，有抽象行政行为说、准行政立法行为说、行政法渊源说等不同的观点。具体而言，抽象行政行为说认为从性质和法律地位来看，行政规范性文件是政府机关针对不特定主体所做出的一种抽象行政行为；准行政立法行为说认为，行政规范性文件在实质上具有普遍的约束力和反复适用性，虽与严格意义上的行政立法有所差异，但该实质特征却正是行政立法的通常表现；行政法渊源说则认为行政规范性文件是行政法的一种表现形式，属于行政法法源的范畴。*关保英：《行政法学》，法律出版社2013年版，第443-444页。我们认为，这些观点均有可取之处，在事实上这几种观点也不存在根本性的矛盾，都在某一方面道出了行政规范性文件的法律特征。

那么，行政规范性文件是否应当纳入行政立法的范畴呢？学界对此又有不少的争议。有学者直截了当地指出：“国家行政机关制定规范性文件的行为都属于实质意义上的行政立法。”*陶广峰：《效率与正当性：我国行政立法制度的核心》，载《比较法研究》2013年第6期。有学者同样认为：“行政规定也应列入‘行政立法’之中加以讨论。”*章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2014年版，第145-146页。这一认识似乎与他在同一书中的另一处观点存在一定的冲突，参见前引〔18〕。学者王锡锌也持相同的观点，他认为行政立法是指“行政机关、行政管制性机构以及其他具有公共管理职能的组织或机构制定具有法定的或者实际的普遍约束力之规范的行为”，*王锡锌：《行政过程中公众参与的制度实践》，中国法制出版社2008年版，第1页。具体包括行政法规、规章、具有普遍约束力的决定、命令以及各种行政规范性文件的制定过程。在该定义中，他将行政规范性文件也归入行政立法的范畴，认为在中国现行的法律框架下，行政规范性文件具有“实际的”(practical)拘束力，实际上也构成了行政权力行使的规则依据。但有学者则认为最好不称无行政立法权的行政机关所制定的规范性文件为“行政立法”，这些机关虽然可以在其职权范围内依照法律等规定来制定规范性文件，但由于其在层级以及效力等方面相对较低，适用的范围也相对有限，故应排除在行政立法之外。*同前引〔19〕，第102页。

自2000年《立法法》通过之后，这个问题在学界的争论似乎有尘埃落定之势，即多数学者将行政立法限定为行政法规及规章之制定，而将行政规范性文件排斥在外，理由是：首先，我国《立法法》仅规定了规章以上的法律规范，因而规章以下的行政规范性文件就不应成为我国的法律渊源；其次，行政规范性文件的制定程序没有规章及其以上的法律规范那么严格；最后，《行政诉讼法》规定，法院必须引用法规以上的法律规范，可以参考规章，而未对行政规范性文件做出规定，故其没有法律约束力。*同前引〔21〕，第35页。那么，应该如何来认识行政规范性文件呢？

(二)本文的辨析

从严格的法规范意义上而言，行政立法的范畴只包括行政法规与规章，而从法的渊源角度而言，则不宜将所有的行政规范性文件均排除在行政立法的范畴之外。在我国，除了行政法规与行政规章外还存在着大量的行政规范性文件，这是一个不争的事实。对于这些行政规范性文件的性质在我国学界虽然还存在着诸多争议，但基本上都认同其中许多行政规范性文件具有普遍的对外约束力，有着法的一般特征，尤其是国务院所制定的行政规范性文件更是几乎与行政法规具有同等之效力，如《立法法》(2015年)第80条第2款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”据此，国务院所发布的决定、命令等的法律效力要高于部门规章，但以学者们的一般理解，国务院的决定与命令显然不属于正式的行政立法范畴。《立法法》中这一规定明显是根据制定主体的职权与在行政机构体系中的等级高低来决定行政规范性文件的法律位阶的。在现实中，行政规范性文件广泛存在，而且还具有普遍的约束力：“不仅对行政相对人具有拘束力，可以成为行政主体作出具体行政行为的依据，而且可以在行政复议和行政诉讼中适用，其实际上具有法的特征。因此，应对其予以如同对行政立法一样的实体上和程序上的规则。”*同前引〔17〕，第71页。有学者通过分析法律规范的形式判断标准和实质判断标准，以及这两种标准所依存的国家与社会关系，指出行政规范性文件虽然不具有行政法规或规章等有名规范的外形，但事实上有许多行政规范性文件在功能上与行政法规及规章等行政规范无异。*朱芒：《功能视角中的行政法》，北京大学出版社2004年版，第2页。现实中，行政规范性文件的制定主体之广、数量之巨，均远远超出行政法规与规章。法的渊源可以分为正式渊源与非正式渊源，不能以《立法法》中是否有明确规定作为唯一的判定标准，而要看在实际生活中，行政规范性文件是否具有法的普遍约束力的功能，从这个意义上而言，行政规范性文件在当前应属于我国的非正式的法的渊源。因而，对于这些具有普遍约束力的行政规范性文件应当纳入行政立法的范畴，当然，这一点还需要进一步细化。

从调整对象来看，应根据对公众权利义务的实质影响对行政规范性文件作具体细化。行政规范性文件所针对的对象大体上可以分为两大类，一类是对内的，即对行政机关内部机构、人员、事物等具有效力；另一类是对外的，即对行政机关之外的不特定公民、法人或其他社会组织具有效力。在大陆法系国家，前者一般称为行政规则，后者一般称为法规命令。在德国，“实质意义上的法律”指的是那些具有外部效力的法律规范，即可以设立、变更或撤销公民等法律主体权利义务的具有普遍约束力的规则，外部法属性是其典型特征。在我国存在着大量具有对外效力的决定、命令等行政规范性文件，此外，还存在不少属于行政机关的内部规则但也会产生外部效果的规范性文件，这些文件也会对相关利害关系人产生权利义务关系，是一种“准法律规范”，*同前引〔20〕。如目前许多地方出现了裁量基准、解释基准等形式的行政规范性文件，对一般公众的权利义务也会产生直接影响。因而，不论在名义上是对外还是对内的行政规范性文件，只要会对行政机关外部的一般公众的权利义务产生普遍性、拘束性与实质性的影响，均应属于行政立法的范畴，当然，那些仅仅在行政机关内部具有效力，不影响公众权利义务的行政规范性文件则可以排除在行政立法的范畴之外。

四、对行政立法的重新阐述

(一)行政立法的主体

如上所析，行政立法的主体主要为各级行政机关，根据我国目前的《宪法》与《立法法》等法律来看，主要是设区的市及其以上的各级行政机关，在特定条件下，还可以包括法律、法规授权的组织。在我国，应当将人大排除在行政立法的主体范围之外，哪怕其制定了规范行政权及其行使的法律，也不应视其为行政立法的主体。根据我国《立法法》的有关规定，行政立法的主体应指拥有行政法规或规章制定权的各级行政机关，具体包括了国务院及国务院各部、委，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市人民政府，全国人大常委会授权的经济特区市的人民政府，以及经国务院批准的较大的市的人民政府等。在2015年《立法法》修订后，还应包括设区的市、自治州人民政府。此外，《立法法》中未对法律、法规授权的组织的立法权作明确规定，但在实践中，国务院的部分事业单位，如中国保险监督委员会、中国证券监督委员会等，经法律授权也可以制定部门规章，因而，这类法律、法规授权的组织也应当是行政立法的主体。还需要强调的是，对于那些对外具有普遍约束力的外部性行政规范性文件、或者会直接影响到公众权利义务的内部性行政规范性文件，本文认为也应当纳入到行政立法的范畴，因而，行政立法的主体最好还应当包括县、自治县、不设区的市、旗等县级人民政府，但不包括县级人民政府的职能部门以及乡镇人民政府，之所以将这些主体排除在外，主要考虑到这些级别的政府或者职能部门所制定行政规范性文件相对较少，程序较为简单，而行政立法应当具有一定的严谨性与权威性。

(二)行政立法的内容

行政立法的内容指的是行政立法涵盖了哪些法律性文件，在我国目前，主要表现为国务院所制定的行政法规、国务院各部委及法律授权的组织所制定的部门规章、地方各级政府所制定的地方政府规章以及部分行政规范性文件(县级以上)。如果将行政立法的范围仅仅局限于行政法规与规章，而将广泛存在并在现实中发挥着重要作用的行政规范性文件完全排除在外，其范围就过于狭窄。地方政府规章制定的主体，根据目前我国《立法法》(2015年)的规定，包括省级人民政府，以及“设区的市”人民政府等。尤其需要注意一下“设区的市”行政立法的范围，2015年3月15日新修订的《立法法》第82条第1款已将地方政府规章的制定权下放到了“设区的市”，在此之前，有地方政府规章制定权的主体除了省级人民政府之外，还包括省级人民政府所在地的市、经济特区所在地的市以及国务院批准的较大的市等，现在则将地方政府规章制定权的主体扩大到“设区的市”以及与之大体同级的自治州。同时，新《立法法》第82条第3款中将“设区的市、自治州”人民政府制定规章的权限作了一定的限制，仅限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。除此之外，行政立法的内容还应包括县级以上人民政府所制定的具有对外普遍约束力的外部性行政规范性文件，以及会影响到公众实质性权利义务的内部性行政规范性文件。当然，根据行政立法具体内容不同，还可以作不同的划分，如可分为创设性、执行性以及解释性等行政规范性文件。

(三)行政立法的程序

行政立法应当遵循相对严格的程序，这也是上文将县级以下的行政规范性文件排除在行政立法的范畴之外的一个原因。本文并非是硬要给行政规范性文件套上一个“行政立法”的头衔，争此“虚名”，而是欲通过较为严格的制定程序来保障相关利害关系人得以参与到立法程序中，保证行政立法的严谨性，同时可以让行政机关更加重视与规范行政立法程序，切实公众的合法权益，使行政立法不至于沦为部门利益或者地方利益法制化的工具，从这个意义上来看，将县级以上人民政府所制定的某些具有对外普遍约束力行政规范性文件也纳入行政立法的范畴，是有一定的现实必要性的。

我国目前已经通过《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等法律、法规来规范行政法规及规章的制定程序。然而，令人遗憾的是，在我国目前还缺乏有关行政规范性文件的制定程序的专门立法，只是在《规章制定程序条例》第36条中原则性地规定了行政规范性文件的制定程序参照规章制定程序执行而已。2000年，国务院曾发布《国家行政机关公文处理办法》，*在《国家行政机关公文处理办法》中，将公文种类主要分为：命令(令)、决定、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议纪要等13种类型。但该《办法》在2012年已被废止，取而代之的是由中共中央办公厅与国务院办公厅办联合颁发的《党政机关公文处理工作条例》，*在《党政机关公文处理工作条例》中，将公文种类主要分为：决议、决定、命令(令)、公报、公告、通告、意见、通知、通报、报告、请示、批复、议案、函、纪要等15种类型。该《条例》第五章“公文拟制”对公文的拟制程序有所规定，但还不够完善与严谨，仅仅将拟制程序当作政府机关的内部程序，完全排斥了公众的知悉及参与。诚如有学者指出，我国目前的行政立法程序制度主要是调整行政法规与规章这些所谓正式意义上的“法”的制定过程的，而对于同样在实质上具有外部效力的行政规范性文件则不能适用，在行政立法程序已经成为一种裁量过程的情况下，行政立法程序制度应当将行政规范性文件也纳入其调整的范围。*同前引〔20〕。

狭义的行政立法程序是行政立法过程的核心内容，主要包括组织起草、调查、听取意见、协商、审议、表决、公布等环节。有学者认为，行政立法程序的启动始于法规规章的组织起草，编制行政立法规划是行政立法程序的前奏与基础性阶段，对法规规章的备案审查是行政立法程序的后续性阶段，二者是同行政立法程序紧密相联的两个重要环节，但不属于行政立法程序。*湛中乐：《论完善我国的行政立法程序》，载《中国法学》1994年第3期。对此，本文持不同的观点，不论是行政立法规划还是对法规规章的备案审查均是行政立法程序的重要组成部分。从静态角度来看，行政立法程序始于立法动议(而非组织起草法规规章)，止于法案公布；但从动态角度而言，行政立法程序是一个呈动态发展的立、改、废的过程，并不是止于法案的公布，当法案不能适应社会需求之时，又需要通过修改或者废止的程序来对其进行修正或者废止。因而，本文所理解的行政立法程序是个广义上的程序，是有权的行政主体在行使行政立法权过程中所应遵循的一系列方式、步骤、时限的总称，是一个连续而动态的过程，包涵了从立法动议、立法规划、立法计划、立法预告等前期程序，到立法听证、审议、决定以及公布等正式制定程序，直到立法后的评估、修改以及废止等完善程序，这是一个由诸多子程序所组成的一个连续且完整的行政立法程序。在此过程中，应当保障公众能够有效参与，以克服行政立法民主性不足的弊端。

此外，从严格意义上而言，行政立法不仅包括了行政法规、行政规章及行政规范性文件的制定，还应该包括对其之修改与废止，行政立法不仅仅包括“立”，还应包括“改”与“废”，而有关修改与废止程序往往未被纳入行政立法的视野，甚至国务院的《行政法规制定程序条例》中也只规定了“修改”行政法规的程序，而有关废止程序却未提及。这不可谓不是立法上的一个失误。对此，有学者认为：“作为一种产生、变更、消灭成文法的活动，立法主要有制定、修改、解释、废止几种情况。”*苗连营：《立法程序论》，中国检察出版社2000年版，第2页。这应该是对立法程序所包涵内容一个比较周延的认识。

综上所析，本文认为，行政立法是指有权的行政机关或者经法律法规授权的组织和机构，依照法定的权限与程序制定、认可、颁布、修改、解释与废止行政法规、规章和由县级以上人民政府所制定的具有普遍约束力或实质外部影响力的行政规范性文件的法律行为。

基金项目：吉安市社会科学“十二五”(2015年)规划项目《吉安市人民政府行政立法中公众参与问题研究》(项目编号：15GH052)之阶段性研究成果。

作者简介：习剑平，井冈山大学政法学院讲师，同济大学博士研究生。