论音乐作品编曲的可著作权性

张　耕，刘　超



论音乐作品编曲的可著作权性

张耕，刘超

摘要：音乐作品编曲是对音乐如何表现、以何种方式表达的创作，编曲过程基本上决定了音乐作品最终表现形式和表达效果。我国《著作权法》规定了对改编作品的保护，音乐编曲作为音乐改编的一个种类，只要满足改编作品的要求，即以原作品为基础的表达和达到作品独创性的要求，就应该认定为“编曲作品”，并承认编曲者的著作权人地位，使编曲者的权益得到保障。然而，我国司法实践中的一些判例，并未给予编曲以作品认定，这也凸显出改变编曲尴尬法律地位的紧迫性。认定音乐编曲的作品地位，是社会现实的需要，也是尊重著作权法制度的目标与价值的体现。

关键词：音乐作品；编曲；独创性；著作权

编曲对音乐作品来说起着最为重要的修饰作用，一首音乐作品，不同类型和风格的编曲，会给这首音乐作品带来不同的艺术效果，使听众获得不一样的艺术享受。由于我国《著作权法》对音乐作品编曲无明确规定，近年来音乐作品编曲的法律属性和编曲者的法律地位备受争议，因此有必要从理论上对编曲的法律性质予以厘清，给编曲者一个法律上的 “名分”。

一、编曲的界定

我国《著作权法实施条例》第4条第3款规定：“音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。”作品的基本表现手段为旋律和节奏；音乐作品可以乐谱形式出现，也可以不以乐谱形式出现。*李雨峰、王迁、刘有东：《著作权法》，厦门大学出版社2009年版，第45页。一首音乐作品，往往由歌词和曲谱两部分构成，曲谱可以单独用乐器演奏，歌词则可以通过文字作品的形式单独加以保护。生活中常见的音乐作品有两类，即供演唱者演唱的词曲作品和供演奏者用乐器演奏的曲作品。词曲作者享有音乐作品的著作权，演唱者或演奏者通过对音乐作品的表演行为享有表演者权，而编曲者作为音乐作品中重要的创作主体是否应该享有相应的权利?

编曲是一种全方位的音乐创作过程，具有技术性、艺术性和整体性的特点。它涉及多门学科的综合运用，包括和声、复调、配器、乐器法以及电脑音乐制作等相融合的综合技术和理论的运用。*刘转娣：《编曲新说》，载《黄河之声》2010年第12期。对于一首音乐作品来说，如果只有单一的词曲或曲调，虽然有主旋律和副歌，但是缺乏编曲的修饰，则难以呈现音乐的表现力。编曲对一首完整的音乐作品润色不少，它使作品表达的内容更加丰富，是在原有音乐作品的基本旋律基础之上的再创作。在当代，编曲已经成为了一种专门的学问*“编曲学”是20世纪以来在欧美音乐研究中从配器法等作曲理论中逐渐分离出来的一门交缘性新学科，作为与传统作曲技术理论相关的交缘性新学科，它与传统作曲技术理论之配器既存在一定的区别，也具有紧密的联系。。

著作权法上的改编是在原生作品的基础上，保留原作品的内容，改变原作品的表现形式和使用方法，创作出具有独创性的新作品。这里的“新作品”，即受著作权保护的作品，他与原作品具有相同的权利属性，著作权法对于原作品和新作品的保护力度没有差别。如果改编行为达到“作品”满足的条件，就享有完整的著作权。但无论如何，改编者都不能对原作品作颠覆性的改变，以致在改编的作品中很难觅到原作品的痕迹，这就破坏了原作品的完整性，其生成的不是改编作品，而是独立的新作品。从作品的分类上看，改编的对象可针对不同类型的作品，如文字、音乐、舞蹈、戏曲、美术、电影作品等。音乐作品的改编包括词曲的改编和编曲。在逻辑关系上，音乐作品编曲属于对作品的改编，是在原有音乐作品词曲的基础上，生成的改编作品。

音乐上的改编大致可分为两类：一类是对已有的音乐作品重新编排和配器(例如，把海顿的交响曲《小夜曲》改为几件乐曲的重奏曲；把传统的二胡曲《梁祝》改为小提琴协奏曲)，这种改编方式并没有改变原有音乐作品的曲式结构，只是配器等演奏方式的改变，很难达到音乐再创作的高度，难以体现出著作权法意义上的独创性要求。另一类改编，不仅是对原作品编排和配器上的改变，更是对和声、旋律、曲式甚至对原作品整体连贯性的创新，它是一种实践性的艺术创作。这种改编音乐的做法在当代音乐作品中司空见惯，如为了适应当代年轻人的音乐品味，将古典音乐、民族音乐改编成流行音乐，将京剧改编成交响乐。国内知名歌唱组合“玖月奇迹”所演唱的《我的祖国》、《九九艳阳天》、《映山红》等上个世纪脍炙人口的民歌，经过全新的编曲制作，使这些逐渐被人遗忘的老歌重焕生机；张学友将抒情的《吻别》改编成节奏感极强的摇滚乐，带给听众全新的体验。再如近年受观众追捧的电视歌唱节目《我是歌手》、《中国好声音》等，歌手们演唱的每首歌曲几乎都在原作的基础上进行了全新的编曲，让人耳目一新，达到了意想不到的舞台效果，这还得归功于编曲者魔法师般的指尖创作。2015年，多家媒体报道称韩磊在“《我是歌手》2015 巅峰会”中演唱的两首歌曲《雁南飞+呼伦贝尔大草原》借用了北京卫视综艺节目《音乐大师课》的编曲版权，涉嫌侵权，或将面临巨额赔偿。随之而来的编曲纠纷，使编曲的法律定性成为疑问。

在我国司法实践中，法院曾有关于音乐编曲的著名案例*见“李丽霞诉李刚、陈红、蔡国庆侵犯邻接权、录音制作合同纠纷案”一审民事判决书，北京市海淀区人民法院(2003)海民初字第9033号。认为：“本案所涉的歌曲编曲并无具体的编曲曲谱，它的劳动表现为配置乐器、与伴奏等人员交流、加诸电脑编程等，编曲劳动需借助于演奏、演唱并最终由录音及后期制作固定下来。但是离开了乐器的演奏(或者电脑编程)及其他因素的配合，编曲的劳动无法独立表达，因此一般并不存在一个独立的编曲权。”二审法院认为：“由于本案诉争伴奏带的编曲曲谱只是对原曲进行了乐器配置、声部分工、组合，并没有改变乐曲作品的基本旋律。该编曲过程仅是一种劳务性质的工作，编曲目的是为了将乐曲作品转化为录音制品，故其劳务成果之一即编曲曲谱并不具有著作权法意义上的独创性，不能成为受著作权法保护的作品。”从两次判决中可以看出，法院并不支持音乐编曲属于作品的主张，其主要理由有二：(1)编曲劳动无独立、具体表达；(2)编曲未达到独创性的要求，主要表现为体力劳动，而非智力劳动。

法院对于此案的判决理由和结果，值得商榷。编曲劳动无法独立、具体表达的说法难以成立：一方面，当音乐作品通过录音及后期制作固定下来之后，编曲作为某首特定音乐作品的一部分，需要依附于特定的曲谱才能产生表达效果，具有从属性。音乐的表现形式可以多种多样，如果按照“固定”的要求，只有当作品或者表达固定在有形的物质介质之上，才可以获得著作权法的保护。*李明德、管育鹰、唐广良：《〈著作权法〉专家建议稿说明》，法律出版社2012年版，第33页。在纸媒体时代，通过简谱的形式固定下来，也许是音乐作品重要的表现方式，但是随着多媒体技术的发展，利用计算机程序可以直接创作出音乐，以前认为无法通过曲谱表现出来的音乐编曲，现在可以通过数字技术直接“固定”。根据《伯尔尼公约》*保护文学和艺术作品伯尔尼公约，简称伯尔尼公约，是关于著作权保护的国际条约，1886年9月9日制定于瑞士伯尔尼，最近一次修订于1971年。我国于1992年10月15日成为该公约成员国。第二条规定：“2.本同盟各成员国得通过国内立法规定所有作品或任何特定种类的作品如果为以某种物质形式固定下来便不受保护”，公约将作品的固定形式留给了成员国国内法规定。如果作品固定在有形物上才能满足“作品”要求，那些没有固定形式的作品(如口述作品)，就无法受到著作权的保护。根据我国《著作权法实施条例》对作品的界定*在《著作权法》修改过程当中，专家、学者对现行《著作权法》和《著作权法实施条例》中作品的定义修改的呼声较大，如建议将“以某种有形形式复制”删去，将“智力成果”改为表达。(〈著作权法实施条例〉第2条：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。)，要求必须以某种有形形式复制，考虑到某些作品类型的特殊性，并未规定“以有形形式固定”的内容。另一方面，尽管编曲是为配合音乐作品所要达到的独特艺术效果而制作，但是脱离音乐作品后，编曲依然可以独立存在，编曲者针对演唱者的演唱可以制作单独的伴奏，供其演唱使用，还可以供不同的演唱者使用，其伴奏旋律有编曲者独立的思想表达。再者，伴奏还可以进行批量化的有形复制(构成作品的实际条件之一)。

二、编曲的独创性思考

在上述案例中原告主张的“编曲权”能否得到支持，主要取决于法官对作品独创性的认识及界定，即编曲是否达到我国《著作权法》对作品独创性的要求是法院能否接受“编曲权”主张的关键。*周述荣、刘练军：《在积极与消极之间：司法的权利保护—首起“编曲权”纠纷案的法理思考》，载《嘉兴学院学报》2006年第5期。笔者认为应该支持编曲具有独创性的说法。

(一)作品独创性的再思考

独创性也称原创性、初创性，要求作品由作者自己创作，是一种个性的表达，*张玉敏主编：《知识产权法学》，法律出版社2012年版，第85页。即作品来源于作者的独立创作，而不是通过抄袭、剽窃得来的。在国外，作品多高的独创性才达到著作权法保护的要求，也是一个很难回答的问题，因为没有法律上的明确标准，不像专利法中创造性判断那样，有专利审查人员来判定；同时对于不同的作品类型，在不同的国家和地区都可能有区别。*吴伟光：《著作权法研究—国际条约、中国立法与司法实践》，清华大学出版社2013年版，第58—60页。在独创性的标准上，世界上两大法系也各不相同。以法国与德国为代表的大陆法系国家，由于深受康德和黑格尔哲学思想的影响，认为作品反映作者的个性，只有对表现其人格并达到一定创作高度的作品才享有著作权。因此在德法等国司法实践中既要判断作品的创造性要求，又要判断作品与个人特征的联系，这对于独创性要求是比较高的。而在普通法系国家，受到洛克自然权利劳动理论思想的影响，认为作者对自己的劳动成果享有天然的权利，智力成果作为个人劳动的结果理应受到保护，所以以英国为代表的普通法系国家对作品独创性的要求比较低，它形成的是一个以“投入技巧、劳动或判断”的标准，即只要体现为个人劳动所得的智力成果，均受著作权法保护。

我国《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”著作权法将独创性作为构成作品的实际性要件之一，但是法律并没有针对独创性给出一个定义和判定的量化标准。而在《伯尔尼公约》中也没有出现“独创性”这一名词。立法者有基于实际情况的考虑，针对作品的独创性本来就是一个主观的价值判断问题，所以对其判断的标准具有很强的主观色彩。在司法实务中，对于独创性的认定也是各抒己见，这也赋予了法官较大的自由裁量权(如上案例)，导致对作品独创性认定的差异。根据我国《著作权法》的立法目的，作品的独创性要求不宜过高，也不宜过低。一方面，如果给创作者的创作设定太高的独创性标准，很大一部分创作者的创作成果就不能受到著作权法的保护，作者的利益无法得到保障，容易挫伤创作者们的创作热情，不利于文化市场的繁荣。在知识产权上，智力劳动具有连续性和传递性。无论是著作权还是专利权，后人的创作发明总是在前人的基础上进行，作品不会凭空产生，创作者的创作灵感需要有现实来源，这不可避免地会利用到前人的智慧结晶，所以设定太高的创作门槛是竭泽而渔。另一方面，如果设定的创作门槛太低，会导致大量近似作品出现，助长了竞争者免费使用他人智力成果的“搭便车”行为。并导致难以区分原创作品与剽窃作品，原作与剽窃作品判定界限的模糊会引起更多的著作权权属纠纷；而且当原创性要求变得很低或被完全排除时，各种事实和信息都可能被重新制作成著作权产品，*[澳]彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第216页。此时，著作权有助于构成消极共有*消极共有是指资源在起初不属于任何人，但任何人都可以利用的共有形式，共有物的拥有人是个人。彼得·德霍斯并不赞成这种知识产权的共有方式，认为其会导致“公地悲剧”。，致使大量作品侵入公有领域，这种对公共领域的掠夺，会影响公众对作品的正常利用。另外，根据最高法院司法解释*最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过法释[2002]31号)第15条规定。：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且具有独创性的，应当认定各自享有独立著作权。”此条是我国司法实践中对作品独创性的解释。以摄影作品为例，两幅基本相同的摄影作品，可能是两个摄影者在同一角度使用相同摄影技巧进行拍摄的，只要不是翻拍行为，可认为两个摄影作品都具有独创性，各自享有独立的著作权。

我国著作权对于作品的保护，其基本要求就是要具有独创性。独创性不是要求创作的作品是史上绝无仅有的，独创性并不排斥雷同作品的出现，这与法律对商标和专利的保护有很大的不同。只要作品是自己的创作，是自己的情感表达，该作品就具有独创性。独立创作的形态是：创作者自由选取作品的架构和题材，依照自己的创作风格组织素材，表达出自己内心真实的体验和感受、真实的立场和观点、真实的思想和情感。*吴汉东：《知识产权法》，北京大学出版社2011年版，第50页。把内心的思想，通过表达的形式加以固定、形成作品，就应该认定其具有独创性，著作权法律制度的目的也正是为了保护这种富有“独创性”的表达形式。如李明德教授的观点，假使你看了一本书，通过自己的语言把书中的内容或观点表达出来就应该享有独创性。

(二)编曲的独创性分析

改编的音乐作品要达到改编作品的要求，需要满足两个基本要求，一是在原有音乐作品基础上的改编；二是改编形成的新作品达到独创性要求。音乐编曲是以原有音乐作品为基础，通过编曲者精心制作，对曲调的主旋律加以配乐、和声、电脑制作形成一种崭新的音乐形式。需要强调一点，不能把改编行为看作是复制行为，如果将改编行为视为一种复制行为，则原作品权利人有权禁止对改编作品予以利用的权利，所以要将编曲与某种形式上的复制行为区分开。新的编曲作品的音乐形式与原作品不同，他吸收了除歌词和曲谱之外各种不同的音乐元素，并将之加以整合、编排，形成符合音乐规律的新的表现形式。

对于编曲独创性要求，它不是和声、配器、复调等的简单相加，更不是在它们之间形成杂乱无章、彼此不协调的音响噪音，而是组成一首音乐作品内在和谐不可缺少的一部分。编曲体现的是编曲者自己对音乐知识熟练把握的基础上，运用各种音乐元素，表达自己内心情感。对于同一首曲调，不同的编曲者按照不同的和声配合、乐器编排和电子音效制作，其效果和艺术感染力是不可能相同的。技艺精湛的编曲者能够准确地理解音乐作品中曲作者所要表达的情感，并对音乐作品有独到的理解和判断。这种依靠自身知识积淀，在原曲基础上创作出来的编曲符合独创性的构成要素。传统观点认为只有作曲达到了创作的要求，而编曲并未达到创作的高度，所以音乐作品的编曲被排除在作品的范畴之外。随着数字技术的发展，电脑音乐被广泛应用，编曲不但要从乐器、音色搭配的角度对乐曲进行编配，而且要用电脑及软硬件实现音响效果的制作，编曲形成的每个音符都体现了编曲者的艺术灵感技术思索。因此，认为“编曲未达到独创性的要求、表现为体力劳动，而非智力劳动”是对编曲的误解。

从音乐编曲的作用来讲，它是对音乐如何表现、以何种方式表达的创作，编曲过程基本上决定了音乐作品最终表现形式和表达效果。编曲和作曲的关系更像是包装和被包装的关系。在现代社会，音乐作品如果仅包含词曲是无法被消费的，所以需要对其进行定制包装，制作出情感立体、风格多变的音乐作品。不同的编曲，会使同样的旋律具备不同的表达意境和艺术效果，它是以原有音乐作品为基础的再创作。综上分析，编曲是具有独创性的改编作品。

三、编曲作品的域外立法例

对于音乐作品的编曲该提供何种保护，在法律中应该如何规定，国外一些立法中对音乐作品编曲的法律地位已经予以明确。如《伯尔尼公约》第2条第3款规定：“文学或艺术作品的翻译、改编、编曲和其他变更物，应同原作一样受到保护，但原作的著作权不受影响。”从公约中可以看出，在对演绎作品的界定中，明确提到对文学艺术作品的编曲应同原作一样受到保护，但新的编曲作品不能阻碍原作品的权利行使，这是由于演绎作品的派生性所决定的。另如，第12条“改编权”规定：“文学和艺术作品的作者，享有授权对其作品进行改编、编曲和其他变更的专有权。”即作者享有对作品重新编曲的权利，同时也可以许可他人对自己的作品进行编曲，生成的编曲作品属于编曲者。在公约中，判断是否成为著作权保护对象的问题上，创作的过程和创作工具的使用不是能否构成作品的影响因素，编曲者在原有乐曲的基础上的艺术创作使编曲已然超越了体力劳动的范畴，如果我国在司法实践中，考虑了构成作品不必要的因素，实际上是提高了著作权的保护门槛，违反了公约的规定，我国作为公约的成员国不应突破公约对作品的最低保护水平。

《德国著作权法》不仅保护各种原创作品，还保护比如具有独创性的翻译作品、改编的剧本、改编的电影、更改后的新版本、对音乐作品的重新配器、对其他艺术形式进行复制等等。*[德]M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第159页。根据《德国著作权法》*《德国著作权法》全称为《关于著作权与有关的保护权的法律》，于1965年9月9日制定，2009年10月27日最近一次修订。第24条第2款，法律禁止在新的音乐作品中明显使用他人音乐旋律的行为，并成为新著作基础的利用。其中的音乐旋律不仅是指音乐的曲调，应该包括音乐的编曲、配曲等。原著作人对编曲、配曲享有权利，他人利用该编曲、配曲，要经过原著作人许可。可见在德国音乐作品编曲者的权利是受到重视的。

在西班牙著作权的理论中，演绎作品是指在以前存在的一部作品的基础上创作的作品，其独创性可体现在内容安排和表现形式上两个方面(如改编)，或只体现在内容安排上(如选集和文选)，或表现形式上(如译作)。*[西]德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，联合国译，中国对外翻译出版公司、联合国教科文组织2000年版，第80页。在音乐创作中，乐曲的改编和配器是十分常见的事，只要融入了编曲者自己的创造性贡献，都应受到著作权法的保护。例如，莫里斯拉威尔把莫杰斯特彼得罗维奇的钢琴组曲《展览会中的图画》改写成交响乐曲，其堪称音乐编曲作品的典范，这样有名的编曲就应受到著作权的保护。

《美国版权法》第101条关于演绎作品的定义：演绎作品是基于一件或者更多的已有作品而形成的作品，诸如翻译，音乐编排，改编为戏曲、小说、电影，制作录音，艺术复制，节录、压缩，或以其他方式重制、改造或改编一部作品。*李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第277页。按照尼莫的理解，美国的“改编权”(即演绎权)包括以下四种最常见的情形：翻译(Translations)、编曲(Music Arrangements)、戏剧化(Dramatizations)、小说化(Fictionalizations)。通常，录音艺人在录制一首歌时，他会改变音乐的编排以符合自己的表演风格。这种编排能否成为演绎作品而受到版权法的保护取决于编排者新增了多少原创表达。*[美]大卫·J·莫泽：《音乐版权》，权彦敏、曹毅搏译，西安交通大学出版社2013年版，第84页。根据美国司法实践和理论，音乐编排形成的演绎作品，要具有原创性的要求，编曲者必须做出实际性的改变才能成为演绎作品而受到著作权的保护。根据此规定，演绎作品是在原有作品的基础之上进行的再创作，美国把原创性作为判定是否构成演绎作品的标准。原创性(独创性)的要求在上文中已有界定，音乐创作中原创性的要求，只要基于自己独立创作，原创性并不难达到。而美国版权法中的音乐编排就包括了对音乐的编曲，它是对音乐旋律、曲谱、曲式、配器等音乐元素的重新整合，故其构成新的作品。另外，针对衍生作品的侵权问题，美国国会认为，侵权性的衍生作品必须以某种形式吸收了一部分的受保护作品，像对作品的详细评论或受到小说启发的音乐编曲通常都不认为是侵犯版权的，*李响：《美国版权法：原则、案例及材料》，中国政法大学出版社2004年版，第302页。不构成对原作品的临摹、抄袭、剽窃，这种作品评论或音乐编曲只要符合原创性要求，即可归入衍生作品的范畴。

《日本著作权法》*《日本著作权法》于1971年1月1日实施，实施过程中经过多次修改，最近一次修改于2009年。中没有使用“演绎作品”这个概念表述，而是使用了“第二次作品”，日本著作权法第2条第1款规定：“第二次作品”是指通过翻译、编曲、改变形式、改编成剧本、拍摄成电影或者其他改变方法创作的作品；第27条规定：“作者享有通过翻译、编曲、改变形式、改成剧本、制作成电影或者其他改编形式改编其作品的专有权利。”第二次作品享有独立的著作权，如果原作者要使用第二次作品，需要经过第二次作品作者的同意。虽然日本著作权法未直接赋予编曲者独立的权利类型，但在第二次作品类型中，明确列出以编曲方式形成的作品。因此在日本著作权法中，存在“编曲作品”。

我国台湾地区“著作权法”*台湾地区“著作权法”是由台湾当局于2001年11月12日颁布并实施。第3条第1款第11项：“改作是指以翻译、编曲、改写、拍摄影片或其他方法就原著作另为创作。”编曲与翻译、改写等创作方法是并列关系，以原著作为基础的改作行为，形成的改作作品(大陆称为改编作品)受著作权法的保护。我国《著作权法》第12条规定了对演绎作品的著作权保护，包括了改编、翻译、注释、整理已有作品的行为。在我国《著作权法》及相关法律中，并没有明确规定音乐编曲者享有作者权利的条款，法律对演绎作品的规定更具概括性和模糊性，但作为改编作品类型之一的音乐编曲作品，不应受到是否排除在法律保护之外的困扰。长期以来，司法实践中编曲者的权益并未受到重视，其著作权法上的地位也未被承认，这些域外立法对编曲作品的规定和理论经验值得我国借鉴。

四、编曲作品保护的立法完善评析

尽管编曲作品没有在我国《著作权法》中明确规定，但是根据著作权理论，著作权法应该为达到独创性要求的作品提供法律保护。我国《著作权法》第1条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励……根据宪法制定本法。”根据著作权法立法精神，它的任务是保护人类的智力创作成果，只有创作者的权益得到保障才能调动广大社会成员创作的积极性，促进作品创新，为社会提供更多优秀作品。随着计算机技术的发展，借助电脑制作而成的音乐伴奏被赋予了全新的创作理念，它反映的是编曲者的智力劳动成果，这种富有创造性的智力成果，不能不被社会所承认。

(一)著作权扩张理论对编曲可著作权性的支持

世界上最早的著作权法——1710年英国议会颁布的《安娜法》，至今著作权法已经经历了三百多年的历史，在法律演变过程中，随着科学技术的发展和文化的传播，著作权法的调整范围呈现出不断扩张的趋势。著作权扩张表现在：受著作权保护的客体不断增加，如从最初的文字作品扩展至音乐作品、摄影作品、节目与杂技、建筑作品、计算机程序等；著作权保护范围不断扩大，如从最初的保护狭义上的著作权扩展至对邻接权的保护；使用方式不断增多，如从最初的许可使用扩展至转让、出资、继承、质押等形式；著作权保护期限不断延长，如从最初的作品出版之日起14年延长至如今很多国家规定的从作者有生之年到作者死后70年。著作权扩张，就著作财产权的内容而言，发轫于英国的版权制度从最初的只是对复制权和重印权的保护扩大到现代高科技条件下各种利用作品方式的多种权利，如广播权和信息网络传播权等，并且还呈现出著作权人权利继续扩大的趋势。事实上发展至今的著作权制度已经定期地随着技术的发展和社会环境的改变而变迁了。不能把著作权制度当作不可变通的僵化存在，对于著作权制度来说，在一定条件和状况下，为了与新技术和社会环境的变化相吻合，定期地进行自我调整也是必需的。*[日]田村善之：《田村善之论知识产权》，李扬等译，中国人民大学出版社2013年版，第131页。按照著作权法的发展轨迹，音乐作品的编曲纳入著作权的保护对象也是各国法律发展的趋势。根据著作权扩张理论，把编曲纳入著作权保护范畴，也能得到支持。我们应该看到，在音乐领域经过重新编曲演绎的音乐版本不仅赋予原作更多元的生命力和更具时代特色的内容，也使更多优秀的音乐作品获得了新的著作权价值，传播了音乐的正能量。这正是著作权法赋予精神财富创造者正当法律地位、并实现相应价值的社会意义。

现代社会每个人都是富有个性的自由主体，人们文化生活趋向多元化，每个人都有着自己对音乐的不同理解，所以一首音乐作品，可以有不同类型的编曲，以适应不同的听众。正是这些风格迥异的编曲，给人们的文化生活增添了色彩，同时更加激发人们对各种风格编曲的尝试。在现实中，一首歌曲的署名往往只有曲作者和词作者，而鲜有编曲者署名。音乐作品许可使用而获得的经济利益，编曲者不能参与分配，其报酬仅仅是完成编曲后支付的“劳务费”，编曲者只是被当作体力劳动者。而在音乐著作权侵权纠纷中，编曲者往往无请求权，当音乐词曲作者权利获得救济时，编曲者则被置身事外。事实上，编曲者有理由为自己主张权利。

(二)音乐作品编曲的立法保护路径

一方面，著作权范围随着社会技术发展的不断扩张；另一方面，立法的滞后性和模糊性会导致司法上的困境，今后有关音乐作品编曲的著作权纠纷案例还会不断出现，在法律未明确规定的情况下需要法官更新法律思维。社会生活是个动态发展的过程，立法应该具有前瞻性。相比商标权、专利权的静态稳定的权能体系，著作权是一个开放动态的权能体系，其权项随着科技的发展不断增加，除目前我国著作财产权列举了12项权利，还包括其他财产权利。我国著作财产权立法属于分散式立法模式。分散式立法模式存在的问题主要有权项不具有技术中立性、权项之间易产生重叠和漏洞。*吕炳斌：《试论我国〈著作权法〉中传播权的类型化整合》，载《中国出版》2013年第21期。目前我国正在进行的著作权第三次修改，趋向于整合庞杂的著作财产权体系，以避免权项的重叠和漏洞，如建议将著作财产权整合为：有物质载体的复制权、无物质载体的公开传播权和演绎权，*国家新闻出版广电总局(国家版权局)政策法制司司长王自强，在西南政法大学中国知识产权名家讲坛第五讲，讲述关于著作权法第三次修改中的热点问题中，提到此观点。这种整合方式具有内在的合理性，也很好的概括了著作财产权的基本类型，而具体的权能类型可以总分的结构规定在上述概括的三项权利之下，著作权的权项减少，权能不减。著作权法在这种修改趋势之下，音乐编曲作品的“编曲权”可以归类到演绎权之下，作为演绎权的子权利之一。除了将编曲权归入演绎权，目前还有一种观点将编曲者权利归入邻接权的范畴，即“编曲者权”。这种保护方式有欠妥之处，其理由有三：其一，邻接权保护的主体是作品的传播者，我国《著作权法》中规定了表演者、录音录像制作者、广播组织(广播电台和电视台)和出版者四类主体。而著作权主体是作者，编曲作品的作者为编曲者而非传播者；其二，通过上文对音乐作品编曲的论述，编曲满足独创性要求，属于作品范畴，而且也在许多国家和地区通过法律的形式确立，我国没必要标新立异，在邻接权中增加一项“编曲者权”；其三，将“编曲权”解释为一种作品演绎权只需要法律解释，无需增加著作权权项。而将“编曲者权”纳入邻接权范畴则需要修改和扩充邻接权体系，不利于著作权法律体系结构的稳定。通过法律解释和案例确认“编曲权”无疑能够节省大量的立法成本并最大程度保持立法的稳定和统一。*袁博：《不可忽视的“编曲权”和“编曲者权”》，载《电子知识产权》2015年第4期。

作者简介：张耕，西南政法大学知识产权学院教授、博士生导师；刘超，西南政法大学法学硕士研究生。