论国家担保责任：主要内涵、理论依据及类型化

杨彬权



论国家担保责任：主要内涵、理论依据及类型化

杨彬权

摘要：行政任务民营化导致国家责任发生了重大转变，国家不再承担公共任务的执行责任，转而承担国家担保责任。国家担保责任的主要内涵表现为国家对民间机构顺利进行公平竞争予以担保的义务，以及对公众持续获得高品质、便宜的产品和服务予以担保的义务。国家承担担保责任的理论依据是基本权保护义务理论、辅助性理论和国家与社会合作理论。作为一种新型的国家责任，国家担保责任可以类型化为国家管制责任、国家监督责任和国家接管责任。国家担保责任在未来的我国行政法学理论中必将占有理论基础的地位，未来的行政法也必将成为担保行政的法律。

关键词：行政任务民营化；担保国家；国家担保责任；担保行政法

尽管给付行政民营化被实行行政改革的大多数国家奉为圭臬，然而任何的行政改革措施都是一把“双刃剑”，民营化也不例外。民营化除了能够释放民间活力、提高行政效率，降低行政成本等积极性功能外，也存在许多问题和不足，例如容易导致私人主体的市场垄断、官商勾结、政府民主正当性的丧失以及给付产品和服务质量的降低等问题。故此，民营化后政府仍须承担责任，保障公众的合法利益能够得到充分的及时的兑现。但是民营化后的国家承担的既不是自由主义时期的极小化的国家责任，也不是给付国家时期的极大化的国家责任，而是介于其间的“小而美”的国家担保责任。所谓“国家担保责任”，是指国家或地方自治团体确保公共任务能够由私人机构顺利执行，或是特定公共福祉能够由私人机构顺利实现的公法义务。*Vgl. J. Ziekow, Verankerung verwaltungsrechtlicher Kooperationsverh ltnisse (Public Private Partnership) im Verwaltungsverfahrensgesetz, Wissenschaftliches Gutachten, erstattet für das Bunderministerium desInnern,2001, S. 179 ff; W. Hofmann-Riem,Das Recht des Gew hrleistungsstaates, in: Schuppert (Hrsg.), Der Gew hrleistungsstaat - Ein Leitbild auf dem Prüfstand, Baden-Baden2005，S.96.它是行政任务民营化后的担保国家*“担保国家”理念生根于20世纪90年代的德国。德国“担保国家”理论的代表性人物、柏林洪堡大学的舒珀特教授认为，作为一种富有前瞻性的先进理念，担保国家促成了新的历史时期国家与社会之间相互关系的重构。台湾学者林明锵教授认为，担保国家就是私人参与公共任务履行时，国家对该公共任务(非国家任务)的确实完成，所应负担的担保责任。Vgl.Gunnar Folke Schuppert,“Der Gew hrleistungsstaat——modische Label oder Leitbild sich wandelnder Staatlichkeit”inders (Hrsg.):Der Gew hrleistungsstaat- Ein Leitbild aufdem Prüfstand, Baden - Baden, 2005,S.13ff；参见林明锵：《担保国家与担保行政法——2008年金融风暴与毒奶粉事件谈国家的角色》，载《政治思潮与国家法学》(吴庚教授七秩华诞祝寿论文集)，元照出版有限公司2010年版，第580页。承担的一种新型的国家责任，其能否被积极地履行和担当，事关民营化的成败。就我国而言，行政任务民营化已经是大势所趋、势不可挡，*从我国近年公布的国家政策规定来看，给付行政任务民营化将是今后给付行政领域的改革的主旋律。例如，国务院2010年《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》、国务院办公厅2010年《关于鼓励和引导民间投资健康发展重点工作分工的通知》、住房和城乡建设部2012年《关于进一步鼓励和引导民间资本进人市政公用事业领域的实施意见》，特别是国务院《关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发[2014]43号)和《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》明确强调，“实行政府和社会资本合作模式”，这些政策文件表明了民营化或公私合作将是我国今后经济发展的主流趋势。基于此，研究民营化后的国家担保责任在我国显得既必要，又急迫。但其能否实现预期目标，主要取决于国家担保责任的切实履行和担当，而这自然离不开对国家担保责任理论的深入研究。然而我国法学界对此问题关注度不够，研究成果甚少，基本上尚处于无人问津的境地。*目前，在我国尚没有专门研究和论证国家担保责任的学术论文。在中国知网以“国家担保责任”为篇名搜索，尚无相关论文；以“国家担保责任”为关键词仅能搜到2篇；以主题词搜索仅搜索6篇相关论文，而且这些论文都只是直接借鉴了民营化后国家承担“担保责任”这个结论，把国家担保责任当做一个分析问题的视角，从来没有对国家担保责任的主要内涵、理论依据和类型化等基本理论问题进行深入研究，从而对国家担保责任难以形成一个系统的全面的认识，而这既不利于国家担保责任理论的发展和完善，又不利于民营化后的担保行政法律制度的构建。正是在这种情景的作用下，研究民营化后的国家担保责任理论在我国就显得颇有必要，且迫在眉睫。但由于国家担保责任理论的博大精深以及作者的研究旨趣和精力所限，本文仅就国家担保责任的主要内涵、理论依据及类型化等核心理论问题予以研究，以期裨益于理论和实践。

一、国家担保责任的主要内涵

国家担保责任的主要内涵，就是基于国家担保责任的要求，国家应该对哪些事项或具体内容进行担保，也即国家担保责任在内容上的具体化和精细化。国家担保责任的主要内涵从宏观的方面来讲，主要就是两个方面：第一个方面是国家担保私人主体及其它竞争者能够在一个公平的、开放的市场中进行有序竞争；第二个方面是担保公民能够获得普适的、便宜的给付产品和给付服务。具体来说，国家担保责任的主要内涵体现在以下七个方面：

(一)公平竞争秩序的担保

公平竞争秩序的担保，是指国家有义务要担保承担行政任务的私人机构能够获得一个公平的充满竞争的民营化市场进行竞争，从而实现和伸张权利。给付行政任务民营化改革的目的是为了充分运用市场竞争法律制度，释放民间活力，促进竞争，提高经济运行效率。然而，给付行政任务民营化后，由于民营化市场的刚刚开放以及配套制度的不完善等因素的影响，原先的提供给付服务的市场主体，基于其拥有的“重要设施”*所谓重要设施，是指竞争者为提供服务所不可或缺的设施。其主要指若干对经济行为具有瓶颈或守护功能的基础设施，例如机场、航港、铁路、电信网络或水、电力、天然气输送网等等。参见陈雍之：《电信市场自由化及其管制之研究——以欧洲法与德国法为中心》，《当代公法新论》(中)，元照出版公司2002年版，第668、667页。“在开放初期仍将保有事实上之优势地位，例如可经由恶性削价竞争(Dumpingpreis)、拒绝或以歧视性条件提供网路互连等策略阻碍新业者进入市场。因此，相应之针对市场强势业者而设之积极性管制措施，对于创造机会平等之竞争及促进有效健全之竞争，实现宪法上明定之竞争原则，殊有必要。”*陈雍之：《电信市场自由化及其管制之研究——以欧洲法与德国法为中心》，载《当代公法新论》(中)，元照出版公司2002年版，第681页。因此，国家基于基本权利的保护义务功能，应该担保新进入市场的经营者不受原先的提供给付服务的市场主体的不公平侵害。国家应该采取各种措施和途径积极地创设并促进一个公平的竞争环境，以有效地落实和践行国家担保责任。除此之外，随着给付行政任务民营化的深入发展，提供给付服务的相关私人机构也有可能联合起来，集中起来，排斥竞争、滥用市场支配地位，损害消费者及其它经营者的合法权益的现象也屡见不鲜，层出不穷。因此，国家也应该加强对这些私人机构不正当竞争行为的监督和管控。

综上所述，为了促进竞争，保障民营化的通畅、稳健运行，巩固民营化成果，“保障一公平且运作正常之竞争条件的客观存在即成为国家在任务私人化后责无旁贷所应负起之责任。”*詹镇荣：《民营化法与管制革新》，元照出版公司2005年版，第131页。对此，国家可以采取“不对称管制、市场地位滥用管制、共享基础设施管制，以及网络接取与网络互连管制等，皆属此类促进公平竞争之管制手段。”*同前引〔7〕，第132页。

(二)竞争者合法权益的担保

竞争者合法权益的担保，在本文中主要是指对竞争者竞争权的保障。它主要包括竞争自由权及竞争平等权。公民所享有的经济上的“竞争自由”，虽然在我国《宪法》上并无明文规定，但从宪法基本权释义学的角度以观，竞争自由权可从宪法第42条或33条规定的劳动权或人权保障条款中加以导出，而做为劳动自由权的一种表现，其内涵在于人民有不受干扰，依照自己的意愿选择进入市场从事营业活动，并可以在市场中积极、且自由地参与竞争。“因此，竞争自由并非指人民有“免于竞争”之自由，而是保障人民有与其它私经济主体间公平的‘参与竞争’”之自由*Vgl. R. Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht,14. Aufl., 2004, S. 197.。具体到行政任务民营化领域，国家基于担保责任的要求，在选择合作的私经济主体时，要采取措施充分地保障每个申请人的竞争自由权，尤其是次优申请人的竞争自由权不受国家或其它私人主体的侵犯。竞争者的基本权除了竞争自由权以外，同时也包括竞争平等权。平等权是我国宪法规定的公民所享有的基本权利，其在竞争性的市场经济中的突出表现就是私经济主体的经济上的竞争平等权。“经济上的竞争平等权作为宪法所保障的人民基本权利，对任何类型的行政行为自有拘束之效力。无论是公权力行为或国库行政、干预行政或给付行政，以及实体行政行为或行政程序行为，皆然。”*詹镇荣：《竞争者“无歧视程序形成请求权”之保障——评最高行政法院九五年度判字第一一二九号判决》，《月旦法学杂志》2006年总第138期。尽管竞争平等权对行政行为具有拘束力，但是在实体平等权方面，行政机关享有很大的自由裁量权，但受法院审查限制，因此申请人程序性的“平等竞争机会之确保，在行政程序之面向则显得尤富意义。”为此，有学者提出竞争者的“无歧视程序形成请求权”*Vgl. Ruthig/Storr, Offentliches Wirtschaftsrecht,2005,§2 Rn. 118.。无歧视程序形成请求权是专门以“确保平等的程序权”为标的，而赋予竞争者的一种独立的程序基本权。*同前引〔10〕。因此，由于资源有限性或利益选择，在竞争结果将有排挤条件较差者或使竞争条件最佳者享有特殊权利之效果，只要符合法令所订标准，未参酌标准以外之因素时，尚难谓竞争自由遭受侵害。但只要竞争者在程序上有受到侵害或受到漠视，致使影响最终实体决定之正确性与公平性，且在客观上不能排除者，即足以认定侵害其“无歧视程序形成请求权”*同前引〔10〕。。因此，对于竞争者而言，其权益在于享有保障基于自我意志参与竞争的“竞争自由”及与其它竞争者受公平对待的“无歧视程序形成请求权”。在担保国家，当申请人认为其竞争平等权受到侵犯，可以依据“无歧视程序形成请求权”获得司法救济。同时国家也应该采取其它措施对申请人的竞争自由权与竞争平等权予以保护，这也是国家担保责任对国家的具体要求。

(三)企业内部员工基本权利的担保

当承担给付任务执行的企业或私人机构，一旦运行出现问题，不能继续进行运营，严重威胁到公众利益时，国家基于国家的接管责任，要对企业进行接管和整顿，甚至直接承担公共任务的执行责任。国家在对私人机构进行接管时，要妥善安排职工的就业和生活。对于被接管企业员工的合法权益的保护，不能因为所在的企业被政府接管或裁员，而影响到员工的生存和发展。政府要对被接管企业员工的基本的生存需求要特别予以保障，这既是个社会保障问题，也是一个政治问题。尤其要注意的是，企业员工的罢工权问题。虽然我国的宪法没有规定公民的罢工自由，但谁也不能否认在我国事实上的罢工权的存在。本文认为，公民的罢工权虽然在我国现行宪法并无明文规定，但这并不影响其作为公民的基本权利。宪法上规定的权利只不过是宪法上列举的权利，事实上还有很多公民的基本权利是宪法所没有列举的，但是人权高于宪法，宪法仅仅是对人权的确认，没有在宪法上确认的重要的人权也是人的基本权利，仍应受宪法保障。故此，我国公民应该是享有罢工权的，尽管我国现行宪法尚无明确规定。但是公民享有罢工权，与公民能否实际行使以及以法律对公民罢工权进行一定程度的限制，不应该是一回事。行政任务民营化后，关于提供给付服务的私人机构的员工能否行使罢工权，不同的学者有不同的见解，有学者认为，应该通过立法限制提供给付服务的企业员工的罢工权。*许宗力：《论行政任务的民营化》，载《当代公法新论》(中)，元照出版有限公司2002年版，第607页。相反意见认为，劳工的罢工权属于一种基本权，法律不应予以禁止。只有在考虑公众基本生活，在比例原则的支配下，将关系到公众基本生活供应的民间机构职员的罢工权的行使条件设定的比其它行业的职员罢工条件较高就行，但不得以此种条件禁止民间机构职员的罢工，甚至剥夺其罢工权。*张文郁：《行政机关及公营企业民营化之法律规制》，载《现代法学之回顾与展望——李钦贤教授六秩华诞祝寿论文集》，元照出版有限公司2008年版，第651-652页。作者认为，罢工权为公民基本权利之一，应受宪法保障，在没有正当理由时，任何国家机关和个人不得随意限制和剥夺。但是为了追求更高的公共利益时，可以依法律的实体规定和程序规定对其进行限制。在私人机构提供公共服务的场合，我们要针对不同的罢工理由、罢工对象和罢工情景进行不同的限制。如果员工罢工是因为劳资纠纷引起的，员工仅针对企业主，这时的罢工限制应该要缓和，如果员工的罢工行为是针对政府的接管措施，反对政府接管，那么应该严格限制提供给付行政任务的私人员工的罢工权的行使，否则将会损害民众的合法权益。

综上所述，虽然私人机构的员工的罢工权应该受到一定程度的限制，但是其它的合法权利仍应受到宪法和法律的保障。国家应该积极采取措施加以确保，不使员工的基本权利受损，这也是行政任务民营化后的国家担保责任的应有之义，绝不能予以忽视。

(四)给付持续不中断的担保

给付持续不中断的担保，是指国家要担保私人主体在提供给付服务时，应该持续地、准时地、不间断地提供给付任务。狄骥说：“统治当局像公民一样，只有义务，没有权利。他们的活动应当严格限于执行一定的社会职责，而其中最重要的就是组织和维持公共事业。政府官员的义务是保护公共事业得以连续不断地发展”。*转引自[美]博登海默：《法理学一法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第193-194页。当国家将公共任务托付给私人办理时，私人是代替国家提供服务给人民，执行者的角色由私人担当，但给付的范围、项目、目的不因此而改变，国家应当担保给付的持续和不中断，不因由私人或者国家为之时，而有任何的差别情形。马克·阿伦森认为，像供水、垃圾处理、污水处理、供电、供天然气等行业因为对方欠债而中断服务——哪怕是一段时期——也是匪夷所思的。停止对负债不还者提供服务往往会连累他人——虽然也惩罚了债务人。即使在除债务人外不涉及别人的情况下，中断服务对于小额债务来说也太粗暴。*[新西]迈克尔·塔格特(Michael Taggart)编：《行政法的范围》，金自宁译，钟瑞华校，中国人民大学出版社2006年版，第79-80页。因此，国家应提供之给付，由私人进行时，如属于持续性服务，应保持其不中断；如属一次性的服务，应确保其能予以提供。

为履行此“给付不中断”的担保义务，国家必须有相关的配套措施，以因应当无法提供给付或者给付发生中断情形时所面临的危机。如涉及水、电、瓦斯、交通运输等基础生存照护的公共服务，当由私人予以执行者，如发生给付中断的危机，将立即造成人民生活的困顿及不便利，其管制及监督措施相形重要，可能的对策有透过立法限制劳工在此领域的罢工。*VgI.Rüfner,Daseinsvorsorge und soziale Sicherheit，HbStRⅢ，§80 Rnd.50.然而，此手段对于人民基本权中的集会结社权予以限制，恐造成基本权之侵害，必须通过符合比例原则及最小侵害性之宪法审查，始足当之。依据许宗力教授之见解，在某程度而言即便稍显严峻，还是能通过比例原则的审查。*同前引〔14〕，第607页。许教授更以高雄市实施垃圾清运民营化为例，市政府为防止业者发生劳资纠纷，而使收垃圾的作业停顿，决定实施民营化的行政区域不超过一半，以便政府得保持一定人力，随时支持青黄不接区域的垃圾清运，必要时并收回国家自己经营。民营公用事业监督条例第15条规定：“民营公用事业，如遇劳资争议时，应依法受强制仲裁。”均是给付不中断之担保义务的体现。*同前引〔14〕，第607页。现行台湾地区《促进民间参与公共建设法》第52、53条关于强制接管的规定，即为国家对于私人无法继续执行公共任务时，应负担的给付不中断之担保责任。2015年4月25日，国家发改委、财政部等六部门制定的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第47条、第48条和第52条之规定，就是国家对给付行政任务供给持续不中断的担保责任。

(五)给付质量和数量的担保

行政给付任务民营化后，国家和公众最大的担心就是私人提供的给付产品、服务的质量和数量是否达到《产品质量法》及其相关法律规定的安全、健康、无害、环保等标准。政府推动行政给付任务的民营化，其目的就是为了更好地满足公众的基本需求，让公众享受和接受到更高、更优质的服务和产品。如果行政给付任务民营化后，私人机构提供的产品和服务质量严重低下，服务不彰，问题重重，这将严重违背行政任务民营化的初衷。“民营化不应代表人民基本权利或公共福祉之倒退，也不应造成国会监督之贬抑；换言之，民营化是一个价值，但应在宪政体制与人权保障的宪法架构下予以思考。”*黄锦堂：《行政任务民营化之研究——德国法的观察与我国的省思》，《公法学与政治理论》(吴庚大法官荣退论文集)，元照出版有限公司2004年版，第514页。“民间所作之服务要能提供良好的品质，始有运作之必要，纵使无法追求更高品质，至少国家应担保一定的基本素质，其底线应限于最基本的国家所能提供之品质，如果连此也不能达到，则将公共任务交由私人来执行，不仅会拖累国家效能，而且产生不如自己接手来办理的负面情绪，亦即丧失引进民间力量的最初衷目标及利益。”*朱玮华：《从担保国家理论探讨我国促参案件监督管理之规范架构》，国立政治大学法律学研究所2011年硕士学位论文。

因此，发动给付行政任务的民营化，事先的效能评估显的尤为重要，如果评估无法达到给付品质之要求，则国家任务交由私人来执行，即欠缺执行的成效，在成本效益考虑下，仅为了节省国家少部分的支出，却无法达到最大的效益时，最终只是弊端的不断产生，所衍生出的问题更会层出不穷。此时，则没有必要，也不应当将国家任务交出，国家的担保形同为厂商背书，届时国家的信用及效能将荡然无存，人民更会对此引发诸多的不满及丧失信心。*同前引〔22〕。所以，国家在将行政给付任务交由私人承担以前，应该邀请私人机构、该产品或服务领域的专家学者、一般公众共同制定拟要实行民营化的给付服务和给付产品的质量评估标准，然后依据此标准进行科学的民营化评估。根据评估结果确定是否实行民营化，如果实行民营化，基于担保责任的要求，还应该加强后续的监督和管理。总之，给付服务和产品的品质的担保是国家担保责任最重要的内涵，也是人权保障的重要环节，国家必须将此作为重点予以贯彻实施。

(六)给付价格的担保

给付产品和服务的价格高低不仅直接决定着消费者的购买能力，而且也决定着消费者的宪法基本权能否实现，以及实现的程度如何。在基础设施民营化以前，由于国家对基础设施领域实行不同程度的补贴及税收优惠，使得基础设施的价格没有完全反映市场规律，从而带有一定程度的价格福利性。福利价格的采行，使得普通的消费者基本上都能够得以使用政府提供的基础设施。行政任务民营化后，由于民营化市场上公共服务和产品的供不应求及不可替代性、不同程度的价格垄断、原先的业者的价格控制以及市场的失灵等因素的存在，使得给付产品和服务的价格有可能远远超出消费者的购买能力，影响到消费者的宪法基本权和基本生活。故此，仍需要政府采取各种措施，保障消费者能够获得一个比较合理的给付价格。给付行政任务民营化后，政府虽不再承担履行责任，但其仍要承担担保责任。给付行政任务的民营化，并非没有政府的足迹，政府并没有就此隐去，而是作为公共利益“担保者”的角色俨然矗立在民营化阵营中。既然，政府在民营化领域依旧发挥着重要的担保作用，那么政府的价格担保就是少不了的，政府的价格担保就成了保障公众合法利益的不二法门。

总之，政府对给付服务和产品的价格担保，应该在维护消费者权益、私人机构以及促进给付私人机构健全发展等不同的目标中寻求平衡，追求消费者或公民的长远利益，而不应将眼光放在消费者的短期利益和眼前利益。如果民营化市场能够蓬勃发展，各种先进的网路与服务能够普遍存在，公共服务和产品的价格、服务质量与种类之间竞争更加剧烈，消费者才能受惠。方有如此，政府才能够担保公民获得质量高、价格低、服务好的给付产品和服务，也才能提供经济诱因，促进企业及市场健康发展，尽到自己的担保职责。

(七)给付服务普及化和均等化的担保

给付的普及化，是指必须使所有的使用者或消费者都能够自主的在其住所、居住区域或营业场所可以轻易负担的价格获得具备特定品质和安全的最低下限的给付产品或服务。公民获得最低要求的给付产品和服务是其宪法上的人性尊严和生存权的体现和要求。给付行政任务民营化前，给付的普及服务是由国家亲自去承担和予以满足，给付的大众性、质量和安全性倒是有所保障。但是国家将给付行政任务转由民间机构提供时，由于私人的趋利性和市场法律制度的不完善，难免出现“撇奶皮”现象，使得部分民众或群体有可能连最基本的需求也无法达到或满足。因此，为了保障公众获得最低限度的给付服务，保障给付行政的产品质量，国家必须采取多种控管措施对此予以担保。给付的普及化只是保障了所有人能够获得最低限度的需求，但并不能保障给付行政民营化后的每个公民获得均等的给付服务。为此，国家还应该担保每个公民获得均等的服务和产品，也即给付的均等化。

给付均等化是指，“向全体公民提供使用价值形态的大体相同水平的公共服务。对每个公民来讲，公共服务的均等化要求公共服务的机会、过程、结果大体平等或相等。”*徐宗威：《公权市场》，机械工业出版社2009年版，第123页。公民有权要求国家为其提供无差别的、均等的基本公共物品和公共服务。它是宪法上公民平等权在给付行政任务领域的具体要求和体现，也是正义原则在公民日常社会生活领域中的体现。“正义的社会生活秩序和日益增长的社会价值生产，乃是人类组建社会并选择以社会的方式生存和发展的两个最基本也最根本的目标。”*万俊人：《论正义之为社会制度的第一美德》，载《哲学研究》2009年第2期。由此可见，给付产品和给付服务的均等化对人类的生存和发展的重要性。我国政府非常重视给付行政服务的均等化，2005 年10月召开的中共十六届五中全会上，在《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》中首次提出了党和政府要按照公共服务均等化原则办事。2007年10月，党中央在十七大报告中明确指出，“缩小区域发展差距，必须注重实现基本公共服务均等化，引导生产要素跨区域合理流动”。特别是2015年12月，中共中央、国务院在《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》中明确提出，要优化公共服务，实现基本公共服务标准化、均等化和法定化。行政任务民营化虽然能够降低行政成本、提高效率，满足公众多元化的增长需求，但也有可能导致和加剧给付服务的非均等化。国家将给付行政任务交由私人承担，私人之所以愿意承担行政任务，其目的首先是冲着给付行政任务的可盈利性来的，如果没有盈利，私人是不会投资原属行政任务领域的相关事务。既然私人是奔着盈利目的从事给付行政任务的，那么其将会选择利润丰厚的地区、人群、阶层来提供服务，而不愿意到那些利润率微薄，甚至亏损的地区或阶层去投资，去提供给付服务。另一方面，由于边远地区的网路基础设施尚未建好或者几乎没有，而这些基础设施的建设投资较大，沉没成本巨大，也是私人不愿意或无力承担的。故此，行政任务民营化后，给付行政供给的均等化将是政府不可推卸的职责，政府仍应基于国家担保责任采取多种担保措施和途径确保给付行政服务均等化的实现。例如，“为保障市民(第三人)对于公共设施的利用权益，确保其公物之公共用途，避免垄断由特定人专属使用。委托经营的合约中应约定确保其开放供公众使用，且市民有公平使用委托经营设施的权利，非有正当理由，不得差别待遇。”*陈清秀：《委托经营法制及实务问题之探讨》，载《当代公法新论》(中)，元照出版有限公司2002年版，第651页。

以上所述内容就是国家担保责任的主要内涵，也是担保国家理论下的政府应尽的担保义务和责任。当然，国家担保责任的内涵并非是封闭的，而是开放的，随着担保行政实践的发展以及行政任务民营化领域的不同，其内涵将会有或多或少的变化。但无论如何，国家担保责任的上述内容是担保国家或合作国家最低程度的和最终的保障内容，国家不得无故推卸。正如有学者言：“国家担保责任之确保作为公私协力法律制度之制动轴，实为吾人形塑现代合作国家以及减肥国家理念时，在宪法框架下不可退缩之最后一道防线。”*同前引〔10〕。

二、国家担保责任的理论依据

国家担保责任的理论依据，就是关于国家担保责任如何得以产生、存在以及合理性、正当性的理论问题。本文认为，国家担保责任的理论依据除担保国家理念外，主要有基本权保护义务理论、辅助性理论和合作理论，以下予以分别详述：

(一)基本权保护义务理论

所谓基本权保护义务，依判例及学说之见解，系指国家负有保护其国民之法益及宪法上所承认之制度的义务，特别是指国家负有保护国民之生命和健康、自由及财产等之义务。*Christian—Starck：《基本权利之保护义务》，李建良译，载《宪法理论与实践》(一)，台北学林文化有限公司2003年版，第103页。也即，“人民可以根据基本权向国家请求保护其基本权利所保障的法益，以免受到其他人民的侵害。”*H. H. Klein, Die grundrechtliche Schutzpflicht, in: DVBI 1994, S. 490.基本权保护义务是基本权客观法内涵*本文的基本法客观性内涵是指基本权保护义务。基本法客观性内涵主要是指基本权新发展出来的功能。其概念和内涵争议较大，一般认为，基本权客观法内涵有三项：(1)基本权对第三人的效力与放射效力；(2)基本权作为组织与程序保障；(3)基本权保护义务。参见张嘉尹：《基本权理论、基本权功能与基本权客观面向》，《当代公法新论》(上)，元照出版公司2002年版，第48-52页。的发展，是法释义学上的一大发现。传统以来，受英国大思想家洛克的国家理论的影响，古典的“基本权是被理解为个人用以对抗国家对受宪法所保障之法益与自由领域之干预的防卫权。”*Prof. Dr. Dr. h. c. mult Klaus Stern：《基本权保护义务之功能——法学上的一大发现》，蔡宗珍译，《月旦法学杂志》2009年第12期。将基本权理解为防卫权，在刚摆脱封建君主压制，追求人身自由的夜警国家是无可厚非的。然而不顾事实及社会发展变化，一味地固守这一金科玉律就是不正确的。“因为将基本权理解为仅限缩在防御功能的话，这样的理解方式无法胜任基本权具有客观法功能之价值决定的当代意义，当代人们比以前要更依赖国家保护。”*同前引〔31〕。因此，随着社会的发展，国家也逐渐被赋予了保护人民安全、防止威胁的任务。特别是二战以后，由于德国宪法法院的努力，尤其是lüth案的判决，*德国1958年lüth案的判决的意义是，如果基本权利不仅是对抗国家的主观防御权，同时还是指引法律规范的客观原则，那么，基本权利对国家就不仅仅是限制，同时还有积极的要求。基本权利突破其只针对国家的单一维度之后，就自然不再限于单方面的防御，而是针对基本权利保障的自由为国家设定了保护义务，以防止这些自由受到第三方的侵害，或者在缺乏国家提供的前提条件下，就难以切实实现。参见[德]迪特尔·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第137页。对于基本权的发展十分重要。此判决为古典基本权的扩展带来了突破，并推开了基本权的新功能大门。此后，联邦宪法法院，一方面承认基本权主要是人民对抗国家的防卫权，另一方面也承认基本权树立了一个客观的价值秩序，基本权具有客观法的内涵。“基本权此等双重性格，乃‘基本权知识的基本库存’”。*同前引〔31〕。从此以后，基本权保护义务逐渐广为接受，并被国际条约或国内宪法所吸收，逐渐成为实定法的内容。例如，欧洲基本人权宪章第五十一条规定，机关、组织或其它联盟单位负有不仅尊重基本权，且还必须“促进”基本权的义务。再例如，前苏联1977年宪法第五十七条规定，对人民人格的尊重、自由及权利的保障为所有国家机关、社会组织及成员的义务。苏维埃联邦共和国人民，对其名誉与尊严、生命与健康、个人自由与财产有请求法院保护的权利。德国基本法也规定，保护公民的基本权是所有国家机关的义务。我国现行宪法自然也不例外，2004年宪法修正案规定，国家既要尊重人权，又要保障人权。宪法上的这些保障条款的规定，表明了基本权不仅仅是对国家的防御权，同时也是要求国家积极作为的权利。基本权的保护义务功能带来了国家角色的转变：“国家从潜在的基本权反对者，摇身一变成为基本权保护者，甚至是从‘基本权之敌’转变成‘基本权之友’。”*同前引〔31〕。

行政任务民营化后，国家虽然委托私人从事公共服务，不再运用公权力直接提供公共服务，但是私人提供的公共产品有可能存在质量不过关、价格偏高等问题，也可能存在侵犯公民合法权益的情形。对此，如果运用古典的基本权的“防御功能”是不能保护公民合法权益的，因为国家没有积极的作为。这时，如果公民要获得国家的积极保护，必须运用基本权的“保护义务功能”。正是基于基本权的保护义务功能，行政任务民营化后，针对私人履行行政任务存在着侵犯公民合法权益的情形，国家并不能全身而退，仍须承担国家的担保责任，借以确保公民的宪法权益，乃至合法权益不受侵害。因为国家将给付行政任务移转民间机构提供时，“权利宪章”要求的保护义务功能并没有改变。“权利宪章”只是从某种给付服务的直接提供证明，变成了某种给付服务的质量担保证明。故此可以看出，国家的保护义务功能，是行政任务民营化后国家承担担保责任的理论基础。

(二)辅助性理论

辅助性理论(the theory of subsidiarity)，也称补充性原理。由于补充性原理牵涉到个人、团体、公共权力之间的关系，所以其哲学来源非常久远，可以追溯至亚里士多德和其他的哲学家。然而更为接近和明确的哲学来源，则存在于天主教理论中，由于害怕国家对教会的过度入侵而由天主教学者提出的。该原理被包括在不同的教皇通谕中，其中对此有较清楚阐述的是1931年保罗11世所作的《四十年通谕》。《四十年通谕》指出：如果一个个人能通过其自己的力量和勤奋来完成的任务，将其从个人身上剥离并赋予给共同体就是非法的；同样，如果能在一个较小和较低层级的共同体中完成的任务，但将其赋予较大和较高级别的组织，这也是不正确的。*参见〔意〕罗西(Rossi,G. )：《行政法原理》，李修琼译，法律出版社2013年版，第67页。1959年德国著名行政法学家福斯多夫在其《服务行政的法律问题》一文中，对其原先提出的生存照顾之概念作出重大修正，正式提出生存照顾的“辅助性理论”。福斯多夫指出：现代社会和三十年代的社会已经有了较大的不同。除过发生战争及各种灾难等非常事件外，在和平期间，应该依靠社会力量来解决公民的生存照顾问题，而不是依赖公部门的力量。如今国家已经不再和社会组织处于对立状态，国家和社会之间已产生许多调和性的中间团体一如工会、政党——可以调和社会各阶层的利益，进而形成国家政策。所以这些由社会之力而来的、可解决人民生存照顾的服务，因为不具有公法色彩，故不具有本来的生存照顾特征。也就是说，生存照顾只有在消费者的力量不足以对抗强大的工业生产者时，为了保障消费者的基本权利，国家才作为一种补充力量伸出援手。*参见陈新民：《公法学札记》，法律出版社2010年版，第75-76页。德国著名宪法学者彼得斯大力倡导“辅助性理论”。他指出，公共利益虽然是国家责无旁贷的绝对任务，但是国家必须在公民凭自己的努力无法获得利益时，方才可以为之，国家追求公益的行为是一种次要性的补助性质的辅助行为。*参见陈新民：《德国公法学基础理论》(上卷)，法律出版社2010年版，第238页。也即，“对幸福的输送和传递是国家达成其固有的、法定的目标的辅助性功能。”*转引自[德]齐佩利乌斯：《德国国家学》，赵宏译，法律出版社2011年版，第346页。随后，经过学界的大力推崇，辅助性原理成为行政法学中的一项重要原理。以至于有学者认为，“这一原理有可能上升为未来经济和社会秩序的一个基石。”*[德]罗尔夫·施托贝尔：《经济宪法与经济行政法》，谢立斌译，商务印书馆2008年版，第342页。

从上面学者关于辅助性原理的阐述可以看出，辅助性原理的内涵可以从两方面来看，从积极方面来看，当公民靠一己之力无法满足基本生存需求时，国家必须提供帮助；从消极方面，当公民靠个人力量能够解决基本生存需求时，国家不得介入社会生活领域。辅助性原理的正反两方面的涵义表明，其“一方面针对国家集体主义与极权主义，另一方面——经常被忽视——对抗形式的自由主义，在此自由主义下国家仅扮演夜警监视的角色。”*[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第241页。也就是说，辅助性原理是在克服和摒弃自由主义、集体主义与极权主义的缺点和不足的基础上发展而来的，是两者衡平的完美结晶。总之，“补充性原则并非反对国家负有实现社会正义的责任。但补充性原则将国家此项责任打散，并将之置于一特定架构下，在此架构下，民间自我组织参与社会正义之实现，搭配国家不同程度的直接履行，并由国家负整体的责任。”*[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第120页。

行政任务民营化后，国家将公共任务交由私人履行，自己仅承担担保责任。其原理正是基于辅助性理论。辅助性理论，“是社会正义之一部分，公益的一部分。因为一方面是涉及人民发展自由之法律上的衡平与另一方面涉及国家对此自由之保障与支持。”*同前引〔41〕，第241页。行政任务民营化后，国家将行政任务交由私人履行，其目的就是发挥私人的积极主动性和创造性，赋予人民发展之自由。而在私人不能很好地完成公共任务的情况下，国家基于辅助人的地位，才采取各种管制措施以确保公益能够顺利达成，此时体现的是国家的保障与支持的义务和责任，担保责任。由此可以看出，正是依据辅助性理论，才使得国家承担的责任不是别的，只能是国家担保责任。这样，国家的辅助性理论就成为国家担保责任的直接理论依据。

(三)合作理论

在西方政治思想史上，近代以来，对于市民社会与国家的关系一直有两种对立的观点。一种观点认为市民社会与国家是对立的；另一种观点认为市民社会与国家并非对立的，而是合作的。大多数学者都认为国家与市民社会是对立的，例如托马斯·潘恩(Thomas Paine)。他在《人权论》中明确区分了市民社会和国家。他认为市民社会是从属于自然状态的社会，从而缩小了这一概念；同时他又扩大了这一概念的基础。因为他的市民社会成员包括不分性别和财产差别的所有个人在内。在他看来，市民社会是一种社会经济联合。这些基于人的自然本性的联合体现了自由平等和互利的竞争关系。因此，市民社会本身无需经过国家就可以实现自决和协调，国家是必要的以恶治恶。因此，市民社会越发展，越完善，就要尽最大努力限制国家的活动范围。总之，潘恩不但主张国家与市民社会的区分，而且主张国家与社会的对立。国家与社会的区分与对立，不仅是公民基本权确立的基础，也是近代宪法建立的根基。*吴惕安、俞可平主编：《当代西方国家理论评析》，陕西人民出版社1994年版，第367页。再例如，托克维尔认为，国家代表了社会公共利益，其对于市民社会来说是必要的，但是由于国家的存在，既能带来社会福利，又能剥夺市民社会的自由，因此必须发展独立于国家的市民社会。*[法]托克维尔：《论美国的民主》，陈玮译，九州出版社 2013年版，第378-385页。从托克维尔的论述可以看出，其主张国家与社会的对立。然而并非所有学者都认为，国家与社会之间的关系是对立的，黑格尔就不把国家与社会视为对立的命题，而是将两者看成是相互依存的关系。黑格尔认为作为历史产物的市民社会，它是以私人利益为基础，充满着利益冲突和争斗。市民社会的这种缺陷和不足，只有代表公共利益的国家才能克服，国家并没有取消市民社会，只是克服市民社会产生的不足之处。*[德]黑格尔：《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1982年版，第309-322页。

从上述论述可以看出，潘恩和托克维尔主张国家与社会对立，主张自由至上，其目的就是通过民主建立有限政府，防止公权力恣意侵犯公民权益。黑格尔主张国家与社会依存，主张国家利益至上，其目的就是要建立一个“普遍国家”， 把市民社会带入了一个更高的协调的整体之中。黑格尔虽然看到了国家与社会的相互依存关系，但是“普遍国家”有走向“集权国家或极权国家”的趋向，因此必须予以警惕。但是潘恩、托克维尔将国家与社会看成对立的也不完全正确。其实，无论学者如何看待国家与社会，都是他们对两者关系的一种理解而已。但是无论他们如何理解，他们都承认全部社会分为公、私两部分。随着国家利益越来越多元化和复杂化，只要政府公权力还没有消失，国家与社会区分的二元论就不会过时，仍旧有效。*葛克昌教授认为在多元国家中国家与社会区分仍有必要，同时葛教授就多元国家中国家与社会区分存在的必要性，从利益冲突、市场经济、政治决策等角度进行了观察论证，具体参见葛克昌：《国家学与国家法》，元照出版有限公司1996年版，第31-32页。在承认国家与社会二元论的基础上，我们认为，国家与社会之关系并非恒定不变，要随着时代的变化和社会的发展，适时地进行调整与变化，防止走向极端。故此国家与社会的关系是既对立，又合作，而且国家与社会的合作，也即公私合作将是未来的一项长期性任务。

行政任务民营化其实也是公私合作的一种典型表现，即在国家与私人之间通过公私合作的方式完成行政任务。公私部门之间共同合作完成公共事务将导致国家与社会之间的区分处于模糊状态。“权力与自由”已经不再必然的和“国家与社会”相对应，而是互有渗透。一方面，国家执行公共任务时普遍采纳自由权行使的手段和方法；另一方面，实现公共利益的任务逐渐转由宪法基本权主体来予以承担。*同前引〔7〕，第30页。如果国家与社会处于两元对立，那么，行政任务的达成只能通过国家所设立的行政机关来予以独自完成。在国家独自完成行政任务的情况下，国家应负全权责任，也无担保责任可谈。在这种情况下，谈论国家担保责任也没有什么意义。行政任务民营化后，行政任务被分配给私人来承担，私人由此而承担的责任就是行政任务的履行责任。但是行政任务的良好完成并不能仅靠私人一家，还必须依靠国家的责任担当。在私人承担了公共任务的履行责任后，基于国家与社会的合作理论，国家必须承担一定的责任，这一责任的承担既要遵循国家与社会的对立或分立理论，不使国家介入私人领域太深，同时又要恪守国家与社会的合作，共同实现公共利益。符合这样一种要求的责任，就是国家在行政任务民营化后的担保责任。由此可以看出，没有国家与社会的对立合作理论也不会有国家担保责任理论。

上述三大理论从不同的角度论证和证成了行政任务民营化后国家应该承担的担保责任。国家与社会的合作是国家承担担保责任的前提和基础；基本权保护义务论证了不论行政任务是否民营化以及民营化的程度如何，国家都要对公共任务的实现承担责任；辅助性理论论证了行政任务民营化后政府承担的责任不是别的，只能是相对于执行责任的担保责任。这三大理论相得益彰、相互促进、相辅相成，共同构成了国家担保责任的理论基石。

三、国家担保责任的类型化

“类型是指具有共同特征的事物所形成的种类。”*《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第787页。“由于其兼具抽象化及具体化的作用，可以分别运用在具体的事务与抽象的价值。因此在法学研究及实务之说明上，其应用特别普遍。可以说是法律资料之体系化以及法律体系之应用最为常见而且有效的方法。”*黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第577页。划分类型的目的主要是用来弥补法律概念抽象化的缺陷与不足。由于国家担保责任的概念比较抽象、晦涩难懂，故为了理解和认识它，也是为了行政法制度的构建，需将其予以分类。关于国家担保责任具有哪些责任类型，学界尚未达成一致。德国学者舒伯特(Schuppert)教授在将国家责任分为履行责任、担保责任及网络责任(也即补充责任或承接责任)后，再进一步将国家担保责任又分为监督责任和管制责任两种。*Gunnar FolkeSchuppert, Die ffentliche Verwaltung im Kooperationsspektrum staatlicher und privaterAufgabenerfüllung: Zum Denken in Verantwortungsstufen, in: Die Verwaltung 31/1998, S. 425-426.许登科教授认为，国家担保责任的两种主要次类型分别是管制责任与监督责任。*许登科：《释字第七○九号解释释放之讯息与延伸思考》，载《月旦裁判时报》2013年第23期。上述学者对国家担保责任的分类，本文不完全赞同。本文不赞同舒伯特教授将接管责任或网络责任与担保责任放在同一位阶之上，并将其看做一个国家责任类别。接管责任其实就是担保责任内容的重要一环*持同样观点者如Andreas Vo kule教授。他认为,当私人主体无法履行行政任务时，行政部门可以通过解除合同或合同中的解除款项，将私人主体的经营权予以回收，是属于担保责任的一环，参见 Andreas Vo?kule, Beteilgung Privater an offentlichen Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL 62 (2003), S. 326.，在担保责任体系内，排除掉接管或补充责任将使担保责任的保障性明显降低，将威胁到公众的人权保障，有失担保责任之称谓。另外，从逻辑上来看，补充或接管本来就是对国家监管不力，造成的被动局面进行的一种担保。国家接管的内容也恰是政府所要担保的内容，所以，既然已经有了担保责任，再规定补充或接管责任就显得有点叠床架屋。此外，舒伯特教授的履行责任、担保责任和接管责任三段式的划分也并非界限分明。承接责任与担保责任实际上的区分，通常情况下还要依据法律的具体规定来予以界定。本文认为，国家担保责任的类型可以分为国家管制责任、国家监督责任和国家接管责任。这样的一种分类主要考虑到行政任务民营化后，国家担保的内容和手段的不同，以及担保责任法制建构的便宜性，同时也借鉴了舒伯特教授和许登科教授对国家担保责任的分类。以下将对国家担保责任的这三种次类型予以分别阐述：

(一)国家管制责任

“管制”，泛指国家以各种手段或措施，对一定范围的人民活动，进行规制及管控的过程，它一般分为经济管制和社会管制。本文主要指经济管制，“经济管制”一词在学理上具有多样性，不同学科领域各有其关怀取向与论究重点。在法律学的领域，“经济管制”的理解通常比较广义，指国家以行政权干预、指导、规整或限制国民的私经济活动之公法行为，其目的在于使国民经济活动具有一定的指标，防止经济资源的过分集中，或避免国家资源的不当分配，以符合国家政策的需要，使国民经济获得健全的发展。*林纪东：《行政法各论》，三民书局1961年版，第87页。此种意义的“经济管制”，亦有称之为“经济之指导与管理”或“经济导引”(Wirtschaftslenkung)，以总括国家为达成特定经济政策之目的，对经济活动加以管制、变更、调整、形成或影响的一切措施与法制*廖义男：《企业与经济法》，三民书局1980年版，第37页。，构成经济(行政)法体系的重要环节之一。 经济管制的目的无非就是，“国家对人民经济活动的形成、规制、调整及干预，籍以达到特定的经济目标，诸如维持竞争性的市场法律制度、管制监控产业的活动、建立良好的劳资关系及维系健全的经济秩序。”*李建良：《人权思维的承与变——宪法理论与实践》(四)，新学林出版公司2010年版，第67页。

市场并不是万灵丹，行政任务的民营化也不是解决政府提供公共任务的“万灵丹”。不论是为减轻国家的财政负担，还是积极达到促成社会发展或问题解决的共识与可接受性的任务，发展民营化原则上都伴随着国家的管制。*Hoffmann-Riem ,Tendenzen in der Verwaltungsentwicklung , D V 1997,S.436；中文文献参见前引〔52〕。行政任务民营化后，由于市场的垄断、市场的不公平、信息的分布不均匀和量上的不充分以及经济周期等失灵现象的存在，以及私人主体追求高利润的趋向，导致市场竞争法律制度不能充分发挥作用、私人主体提供的行政给付产品质量下滑，损害公众的利益。故此，国家和政府需要对私人主体的进入资格、私人投资、产品的价格、质量以及市场的自然垄断等方面担负起管制责任。“担保国家”意义上的管制责任主要包涵了两个方面：一方面，国家要制定由私人提供的公共产品和服务的质量标准，以保护公共利益不受损；另一方面，还要限制在公共领域内的行业垄断，杜绝相关部门攫取垄断利润。*李以所：《德国“担保国家”理念评介》，载《国外理论动态》2012年第7期。为了实现管制责任，国家所采用的管制手段已经不同于以往，其更多地采用自我管制、不对称管制、评估等手段。“不采取全面管制而仅进行部分管制，不再制定持续有效的法律而是制定能快速变化的暂时性法律。不采取下命令方式而改采取说明寻求相互理解的方式。”*同前引〔42〕，第166页。管制的内容主要在对承担民营化的私人机构的选择、民营化前的效益评估以及服务产品的价格管制等方面。由此可见，行政任务民营化后的担保国家，国家和政府对市场和私人主体的管制方式和管制内容已经与以前有了很大的不同，已经是一种新式的管制模式。

(二)国家监督责任

监督虽是传统的国家控制手段，但在行政任务民营化后，公私共同实现行政任务的情况下，监督仍是政府贯彻实施担保责任的一种重要方式。然而，行政任务民营化后的国家监督责任已经不同于传统行政法上的监督措施。传统行政法上主要追求危险防御及预防为目的的(经济)监督措施，并无法完全显现以确保公共利益为依归的影响措施。因此，除既有的高权监督方式外，还应发展出能够符合“分工完成公共任务”的特殊的监督方式，担保行政任务能够顺利履行。这些特殊的监督方式除了能够防止私人机构逃脱法律的监督和拘束，同时又要给予私人机构发展的灵活性与弹性。除了通过法律规定的具体标准、条件予以规范外，在肯定私人主体自主性的基础上，应该给予私人主体自我活动、监督的空间，除了国家和政府依法要求的定期监督、定期评估、定期认证等的监督方式外，还应更多的将私人自我监督法律制度的利益纳入监督体制中，再配以国家监督作为预防和对付私人自我监督不力的后盾。国家在履行监督责任时，必须要认识到私人主体本身的特性与其合理、合法的私人活动空间，在具体的监督方式和监督行为上，国家必须在担保公共任务的公益性方面嵌入私人主体的自主性、能动性因素。这些新的监督方法主要有强制私人机构披露产品质量信息，建立并行的私人监督机制；设置具有独立性及专业能力的特别管制单位；向企业派驻义务监督员；企业的自愿申报义务等。*萧文生：《国家、地方自治、行政秩序》，元照出版公司2009年版，第193页。行政任务民营化后，国家承担的监督责任除了监督手段不同于以往外，监督的内容和重点也应发生变化。其主要监督内容是：监督私人机构使用国家补贴费用的合法性和合目的性；监督私人机构按时、充分且准确地披露影响消费者利益的各种信息；对民营化的私人机构的效益进行评估和监督私人机构的不正当竞争行为。国家通过运用新的监督方式对私人机构的运营过程进行监督和评估，能够更好地保障公众的利益。

总之，行政任务民营化后的担保国家，基于担保责任的要求，公部门仍须负起监督责任，只是其在监督的内容、重点和手段等方面都已经不同于传统行政法的监督，是一种以私人机构的自我监督优先，国家监督为后盾的、有重点监督对象和内容的新的公私协力监督模式。

(三)国家接管责任

接管责任也即承接责任，*德国(Hoffmann-Riem)教授则将该责任称为“替代责任”。Vgl.Wolfgang Hoffmann - Riem “Tendenzen in der Verwaltungsrechtsentwicklung”, in Die ffentliche Verwaltung, Jg.1997 , S. 433ff；中文文献参见前引〔42〕，第162页。所谓“承接责任”，是指在由私人机构达成行政任务的过程中，国家原则上并不参与、介入和干预私人机构日常的经营运作，但是一旦私人机构执行行政任务存在各种缺陷和障碍，不能持续、稳定地执行行政任务时，国家此时应该予以接手，以担保该项行政任务能够被继续履行。接管责任的目的，主要是为了避免任务履行偏差，而要求国家担负起‘补破网’”*陆敏清：《国家担保责任与长期照顾之实现》，国立台北大学2010年博士学位论文，第50页。的责任。当私人主体履行公共任务出现重大经营不善或其它严重危机，难以或不能提供适格公共产品和服务，威胁到或者已经损害到公众的合法权益时，国家或政府应该采取积极的措施进行补救和接管。至于如何进行补救和接管，应由相关法律、法规针对具体情况采取不同的对策。无论如何，强制接管措施都是必不可少的。强制接管责任虽是一个处于备位的担保责任类型，但它的存在，一方面可以给予私人主体一定的精神压力，促进私人主体自律的达到公益目标；*林家旸：《担保国家概念下的电信普及服务》，国立台北大学法律学系2010年硕士学位论文；也可参见前引〔62〕。另一方面，在真正出现行政任务的供给不能时，国家也可以动用公权力及时地收拾残局，稳定社会局面，保障公共服务能得以继续维持。

以上所述三种国家担保责任类型担保的内容与重点分别有所不同，国家管制责任重在对私人机构行为的引导和预防；国家监督责任重在对私人机构不良行为的监督和控制；国家接管责任重在对管制和监督失灵时的补充或补缺。但无论如何，作为三种子类型的国家担保责任的最终目的都是为了担保竞争秩序的达成和给付产品和服务的良好获得。

四、结语与展望

行政任务民营化后，国家虽然不再承担行政任务的执行责任，但是仍必须承担担保责任。国家担保责任是行政任务民营化顺利实施的保障，也是公众合法权益保障的门神。因此，国家担保责任作为一种新颖的独立的责任类型是民营化后的担保国家不可放弃的最低限度的国家责任。国家担保责任研究的重点，就是建构一套使国家不可以民营化为借口，完全置身事外的国家责任理论，并加以具体化担保责任的内容。同时，国家将市民社会中的大量的人力、物力和财力纳入行政任务的履行之中，采用各种制度防止弊端发生。国家担保责任研究的最终目的，就是要以国家担保责任为理论依据和基础，从国家承担担保责任的角度出发，构建适合给付行政任务民营化后，能够保障私人机构的自由竞争和公众的利益，以及促进行政效能提升的担保责任法或担保行政法，即，建构“行政作为担保主体”的担保行政法。我们所要建构的担保行政法，“既非传统国家针对危险防御所建立的秩序行政法体系，亦非现代社会福利国家承担对人民生存照顾任务所建立的给付行政法制度，更非行政私法理论所得解决，而是国家着眼于长期性的公共任务和私人利益之间的共同整合，以担保公益的实现，所发展出来的行政法观点和法制度。简而言之，担保行政法乃是除了秩序行政法与给付行政法以外，行政法发展的第三支柱。*Andreas Vo kule, Beteilgung Privater an offentlichen Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL 62 (2003), S. 304-305.“未来行政法会成为管制性、给付性、调控性与计划性的行政法。而它也必须成为担保行政的法律。”*同前引〔42〕，第164页。尽管如此，未来的担保行政法究竟如何建构？究竟会生成一个什么样子？究竟有什么表征等问题？还值得行政法学界同仁进一步的研究和探讨。

基金项目：本文系中国法学会2015年度部级科研项目《后民营化时代的国家担保责任研究》(项目编号：CLS(2015)D040)的部分研究成果。

作者简介：杨彬权，法学博士，河南科技大学法学院讲师。