监督管理过失成立范围的界定

2016-02-26王珏

学术交流 2016年11期

关键词：监督者信赖行为人

王珏

(黑龙江大学法学院，哈尔滨 150080)

法学研究

监督管理过失成立范围的界定

王珏

(黑龙江大学法学院，哈尔滨 150080)

监督过失和管理过失有别于一般过失，其存在介入因素的特点使得其在实行行为、因果关系、过失认定等方面存在特殊性。监督管理过失要解决的最大的问题就是在处罚直接实行者的同时，要在多大范围内追究监督者、管理者的责任。为此，僵化地提出任何标准或分割线在司法实践中都是没有可操作性的，而是需要借助不作为犯论、因果关系论、正犯性原理以及信赖原则等理论，明确监督管理过失型犯罪的构成要件，进而明确其成立范围。这对于我国风险社会下的大型事故案件的审理与防范具有重要意义。

监督管理过失；实行行为；注意义务；信赖原则

随着社会的发展，经济结构正由个体的、单一的形态向有组织、有纪律的模式转变。这种新兴的组织模式为传统的刑法理论带来了难题。传统刑法在个人责任的约束下，倾向于追究直接责任人的责任，而对于其监督者和组织内部的管理者似乎束手无策，导致许多事件得不到合理的解决。为此，日本在20世纪70年代提出了监督管理过失的概念。监督管理过失理论的核心内容在于，要通过什么理由追究幕后的监督者、管理者的责任以及在怎样的范围内追究其责任。

监督管理过失理论可以说是日本刑法学界为应对司法实务的需求而提出的独具特色的理论。从20世纪60年代的“森永牛奶中毒事件”到70年代多次发生的大规模火灾事件，再到80年代备受瞩目的“药害艾滋事件”，该理论已经趋于成熟。作为日本的比邻，我国在工业化的进程中同样面临着重大事故高发的问题。然而我国还没有系统地对监督管理过失理论进行移植，导致法官往往凭借个人的法感情判案，并极大地受到社会舆论的影响。因此，我国的司法实践同样对监督管理过失的理论存在需求，其一方面可以对单位的高层起到威慑作用，督促他们恪尽职守以防止事故的发生，另一方面可以对责任主体进行合理限定，防止不当扩大处罚范围，违反罪刑法定原则。

一、监督管理过失的概念与界定方法

监督过失概念虽然是近年来才提出的，但是早在古代就存在这样的问题，如师傅任凭学徒自己进行复杂危险的机械操作，只是当时由于刑法欠发达，人们认为没有单独研究这种现象的必要。而管理过失则是近代才出现的新型过失种类，与分工协调的社会化大生产有密切的联系。在管理过失的层面上，所谓的监督不仅涉及个人还涉及人员体制甚至是物的配备问题。也正因为如此，日本学界现在一般将二者分开来进行定义。如大塚仁教授认为“在对下位者的过失行为没有尽到其监督义务时就肯定上位者的过失，因此可以称为监督过失；在认为企业等的管理体制不完备本身直接是事故的原因时，要考虑责任者管理上的过失，因此被称为管理过失”[1]。

由上述概念可见，监督过失与管理过失的主要区别在于，前者必须通过被监督者的直接过失行为才能引起结果的发生，后者却不存在被监督者，而是由于管理缺陷直接引起结果。虽然在管理过失的案件中通常会存在介入因素，并且介入因素是结果发生的直接原因，但却不一定是被监督者的行为，介入因素也不一定非要表现为过失。当然，无论是介入被监督者的行为还是介入被害人、第三人的行为，监督过失和管理过失都存在介入因素这一现象是无可置疑的，因此现实中常常将二者放在一起研究。

在我国，有学者提出：在以直接行为人为起点向上追查监督管理过失犯罪主体时，究竟追查到哪一级，应当根据监督管理者违反义务的程度、危害结果的严重程度以及违反义务行为对结果的原因力大小等情况确定。[2]然而这种观点缺乏详细性和可操作性，容易将思路局限在过失犯固有的问题领域。

我国学者通常从与普通过失相比较的角度概括出监督管理过失的构成要件：其预见可能性的对象是自己的过失透过被监督者的过失行为引起结果发生，或者与第三人的行为、自然因素相结合共同作用导致结果发生；其结果回避义务的内容是防止直接行为人的过失或安全体制的确立；责任主体是具有管理监督权限的人；等等。将监督管理过失作为一种特殊的过失类型，人为规定其预见可能性、结果回避义务，划定该理论所要解决的问题，然后将具体案件套入其中，这作为一种研究方法也无不可。但其危险之处在于，容易将思路局限在过失犯固有的问题领域。监督管理过失问题处于过失犯、不作为犯、因果关系和正犯性的交集上，仅从过失理论出发恐怕难以认清监督管理过失的问题全貌。与其他类型的犯罪一样，监督管理过失型犯罪的认定也要考察构成要件符合性，只不过由于存在介入因素，使得该类犯罪的实行行为、因果关系以及过失的认定存在一定的难度，为此，需要借助不作为犯论、正犯性原理、结果回避可能性和信赖原则等理论。借助这些理论对构成要件要素进行依次的检验，监督管理过失的成立范围的全貌就可以基本勾勒清楚。监督管理过失类犯罪的违法性和责任的判断与一般犯罪相比，并没有什么特别之处，其特点集中在构成要件方面，故对违法性与责任不予赘述。

二、监督管理过失的实行行为性——以不作为角度为中心*需要注意的是,不作为理论是判断监督管理过失实行行为的关键而非充分条件,还应该判断正犯性,对此会在后文论述。

成立过失犯需要具有实行行为，监督管理过失也不例外。但是由于监督管理过失中存在介入因素，使得监督者和管理者的实行行为性更加难以把握，其实行行为究竟是作为还是不作为，这在日本的一系列大规模火灾事故中成为理论争议的焦点。虽然也有学者采取作为犯的构成，以“在安全体制存在缺陷的状态下还继续营业的作为”作为过失的实行行为，但多数学者以及判例的做法还是选择了不作为犯的构造，通过考虑“紧迫的危险”，以起火条件具备时怠于配备防火设备的状态作为实行行为的着手。

判例之所以采取不作为犯的构成，是考虑到火灾事故存在起火原因不可预测这一问题，也即管理者对第三人的故意放火或失火行为缺乏具体的预见，而采取不作为犯的构造，以怠于配置防火设施作为实行行为，就可以不必再执着于“起火”这一恼人的中间因素。[3]142也就是说，判例认为管理者只要存在不作为，因此引起结果，并且对安全体制不完备的情况下如果发生火灾就会致人死伤存在认识，就可以处罚。但是，对于同一事件，采取作为的构成与采取不作为的犯罪构成所得出的结论不应该有所不同。如果在作为模式下要求管理者对起火存在具体的预见可能性，那么不作为模式就没有理由跳过这一判断，否则不作为模式只不过是为了实现处罚目的的工具。

其实，之所以许多学者主张不作为的犯罪构成，是为了准确地确定监督管理过失中的责任主体。企业、工厂或医院这样的大型单位中出了问题，除了直接引起结果的行为人外，其他人从表面上看可能什么也没做，这为确认监督者、管理者的责任制造了难题。另外，如果将宾馆、商场整体的经营活动(作为)视为背后的经营者的个人行为，确定为作为犯的处罚对象，多少有一种团体责任的感觉，属于民法上的思维方式，与以个人责任为根本的刑法思考存在不相容的一面。为了将整体经营活动中个人的责任明确化，需要采取不作为的判断构造，考察“在整体中每个人都做了什么，哪些是他该做而没有做的”，以确定刑事责任的主体。当然，并非所有的监督管理过失的实行行为都是不作为，有些时候明显是由作为构成的，如医生强行命令护士给病人输入错误的药量，防火管理人将易燃物品放置在接近火源的地方。这类行为由于给公民的人身财产安全制造了实在的危险，并且责任主体的认定也不存在困难，因此将其认定为作为较为合理。若机械地将上述情况也作为不作为犯来处理，只会使简单的事情复杂化。总之，我们应当认为，监督管理过失的实行行为以不作为为常态，以作为为例外。作为义务的来源成为确定谁是监督者和管理者的关键。

对于作为义务的来源，刑法理论致力于从实质的角度进行讨论，主要提出了先行行为说、事实的接受说、排他的支配说等。先行行为说难以适应组织内部的高度分工化的现状，无法用来作为管理监督过失的作为义务根据。例如，在缺陷产品责任中，由于企业内部的职责分工、人事调动，在产品的危险性查明后决定不采取召回措施的人，往往并非当初决定生产、销售的人。决定不采取召回措施的人没有先行行为，也就无法处罚。新就职的人在接管前任的工作时，就应当背负起前任的相关义务，否则就会得出上面那样的荒唐结论。因此，在企业内部追究个人的不作为责任，先行行为说实际上无法发挥作用。[4]

事实的接受说主张只有当不作为者对法益保护存在事实上的承担，其与法益存在紧密联系时，才能肯定保证人地位。对于事实的接受行为的认定，该说提出了三个条件：(1)谋求法益的维持的行为的开始、存续；(2)法益维持、存续行为的反复继续性；(3)对法益保护的排他性。[5]但是，行为人即使没有救助法益的意思，单凭法益与行为人之间的密切关系也应肯定其保证人地位。另外，要求对法益维持、存续行为具有反复继续性会缩小不作为犯的成立范围。例如，在家中出生的新生儿出现呼吸困难等危及生命的情况时，站在旁边的父亲故意不采取应急措施的，按照该说就难以成立不作为的杀人，只能考虑遗弃罪的成否。

现在比较通行的排他的支配说着眼于不作为与作为的等价性要素，以对因果流程的排他性支配作为保证人地位的发生根据。排他的支配说着眼于因果关系的支配以达到对保证人的地位予以限定的目的，这是值得肯定的。但是此说是以单独正犯为构想提出的，当存在不止一个行为人时，对每个行为人论证其排他性都会非常困难。据此，山口厚教授认为，比起像排他的支配说那样将“因果经过的支配”作为问题，倒不如将有无引起结果的支配作为问题更合适，排他性并不是必需的要件，能够肯定不作为者对结果原因的支配，换言之，能够肯定不作为者对于不发生结果是有责任的就可以了。[6]排他性的要件的确不应当存在，例如在共同正犯的场合，对每一个不作为者而言，其他共犯的存在都意味着排他性的丧失。但是山口厚教授的观点也有缺陷。用 “支配”概念解释义务，是逻辑不能。支配是一个权力概念，从权力中应当引申出自由而非义务。如果告诉一个有支配力的人必须因为有权力而行使权力，那么这就不再是权力了。因此“因为你有权力(自由)，所以你有义务(不自由)”存在逻辑上的矛盾。而且，山口厚教授指出对结果防止有责任、有依存关系的人是保证人，但却没有交代什么样的人有责任和依存关系。“有责任”是一个规范概念，以此来认定保证人可能会存在循环论证。而“依存关系”如果从物理层面来理解的话，那么凡是可以阻止结果的人都是保证人，这又显然不合理。

对于保证人地位的实质根据，笔者认为法益保护的依存性设定说是较为合理的一种学说。该说由齐藤彰子教授提出，其认为法益保护对不作为者的依存性是不作为者承担义务的根据，但却没有必要像事实的承担说那样，一定要存在现实承担的事实才能肯定依存关系，也没有必要像排他的支配说那样，将事实上有可能实施结果阻止行为的主体限定为一人。[3]177但是齐藤教授在认定依存关系时肯定规范层面的依存，如认为基于不作为者与被害人之间存在的密切的身份关系，同样可以引起人们对其实施法益维持行为的信赖。这种观点与山口厚教授的观点存在同样的缺陷。对此，笔者认为，依存关系应当从事实层面来认定，只有在事实上能够防止结果发生的人才与被害法益存在依存关系。至于如何限定保证人地位，根据曹菲研究员的观点，应当以“自我创出”的观念来实现，也即“法益保护对不作为者存在依存状态，并且这种依存状态是不作为者自己形成的”。[3]181

日本对不作为的监督管理过失的作为义务研究，至21世纪初的药害艾滋案件达到顶峰。其案情大致如下：20世纪80年代左右，日本医院普遍使用一种非加热制剂来治疗血友病患者。由于从美国进口的原料受到艾滋病毒感染，导致制造的非加热制剂中大部分都含有HIV病毒，造成多名病患感染。使用非加热制剂的帝京大学附属医院、制剂的生产销售企业绿十字公司和行政主管机关厚生省均被起诉。[7]159-160这当中，认定制药公司的负责人以及厚生省生物制剂课长的罪责都是通过不作为犯理论来完成的。尤其是对厚生省部分的判决，首次突破了企业组织自身，进一步追究了有关行政机关公务人员的监督管理责任。判决将生物制剂课长视为有权发布回收命令、终止销售命令并且防止已投入使用的危险制剂继续造成患者死亡的保证人并根据厚生省组织法否定了其他部门的责任，因为其他部门的职责与发布回收命令、中止销售命令等实务无关。[8]总之，国家为应对本案这样的危险设置了专门部门，赋予其强有力的介入权限，而且国民的健康利益也依赖于该部门的权限，这就是厚生省生物制剂课长的作为义务发生根据。

三、结果回避可能性与过失正犯性问题

结果回避可能性关注的问题是：如果行为人实施了合义务的行为，结果是否仍会发生。如果结论是肯定的，则否定行为的结果回避可能性，也就否定了行为与结果的因果关系。在不作为因果关系层面上，通说要求在假定行为人实施合义务行为时，只有在能够接近盖然性地防止结果发生时，才能肯定不作为与结果之间的因果关系。即实施的合义务行为对结果的阻止“以十拿九稳的把握”加以确定。[9]

要确定过失犯是否存在结果回避可能性，就要以事后查明的一切事实作为判断资料进行事后判断，具体包括物和人两个方面。物的方面主要是通过专家鉴定和科学实验来判断的，比如假若宾馆安置了防火卷帘门会阻隔大火多长时间，这类问题不是我们要讨论的重点。而在人的方面，由于监督管理过失大都采取不作为犯的构造，难以适用通常的条件关系判断因果，需要假定如果实施了合义务行为是否能回避结果。在数个过失不作为结合在一起造成结果的情况下，判断每个行为人的因果关系时，其他人就成了背景资料。如果在假定每个人实施合义务行为时，其他人的行为都原封不动地纳入到假想世界，那么行为人的结果回避可能性很容易被否定；反之，若假定其他人会跟随行为人一样实施合法行为，则所有人的因果关系都容易成立。对此应如何把握需要具体情况具体分析。

如果各个行为人的义务履行没有关联性，一方不会对其他方产生实质影响，则在对行为人的合义务行为进行假定时，其他人的行为应原封不动。例如酒店发生大火，由于执勤人员没有及时通告火灾并且防火管理人没有设置防火通道和足够的灭火器，导致多名客人伤亡。这里，执勤人员是否通报火灾与防火管理人是否设置防火设施没有任何关联，在假定执勤人员通报火灾这一事实时，仍要以没有防火设施作为判断背景。如果行为人具有实质的监督管理权限，那么一般认为其实施了监督管理职责的话，被监督人就会相应地采取合义务行为。例如如果饭店的总经理要求服务人员进行正规的防火逃生训练，那么就可以认为火灾发生时服务员会采取有效的措施。存在疑问的情况是，虽然各行为人之间存在义务关联，但即使行为人实施合义务行为，也不一定会当然地影响他人，这主要是指下对上的谏言场合。比如工厂的制造课长没有注意到产品的瑕疵而造成产品责任事故，但即使他向厂长报告也不一定能使厂长发布召回命令，如何处理取决于厂长的意思。对此，有学者认为，当行为人的义务是推动他人履行时，无论其有无监督管理权限，原则上都应当假定推动的对象也具有向结果回避的规范心理，除非存在会采取违反规范的行动的事实征兆。[3]235也就是说，上级根本没有实施的违规行为是不应当假定的，因为那样会为下级不履行义务提供借口，更重要的是，若可以进行这样的假设，就表明在假定的世界中，不履行义务的行为是允许的。总之，在不作为因果关系的判断过程中，必须合理地设定假定事实以准确地把握每一个行为人的结果回避可能性。

过失正犯性的考察重点在于，当行为人在犯罪过程中介入了他人行为，由他人的行为直接引起了构成要件结果，那么还能不能将行为人认定为正犯。如果是他人的行为在犯罪过程中起主导作用、支配着因果流程，就不能再将行为人认定为正犯。又因为多数国家规定过失共犯是不处罚的，所以此种情况下，对行为人应按无罪处理。有学者指出，在被监督者故意犯罪的场合，监督者的过失行为实际上对结果已失去原因力，一般可以免于归责[10]，这其实就是运用了过失正犯性原理。介入故意行为还是过失行为都可能涉及对正犯性的考察，所以对监督管理过失案件同样也可根据正犯性原理限定处罚范围。

过失正犯性因1927年德意志帝国法院对阁楼火灾案的判决而引起学界关注。*本案案情大致如下:被告人在自己的仓库内建造了一间阁楼，供工人及家属居住。阁楼楼梯极其狭窄，其建造没有得到建筑行政许可,并且楼下仓库中还有汽油等易燃物质，一层的仓库处于半开放状态。一天仓库发生原因不明的火灾,造成8名员工及家属因来不及逃生而死亡。一审二审判决都认定被告人成立过失致人死亡罪。参见吕英杰.客观归责下的监督、管理过失[M].北京:法律出版社,2013年版, 第222页。对于法院的判决，一些学者认为，在本案被告人明知有第三人放火而安排员工住进有危险的阁楼的情况下，不过是成立杀人罪或放火罪的片面帮助犯；而客观方面相同，主观上只存在过失的情况下成立正犯，是不合理的。

上述判决认为，只要过失行为与结果之间存在因果关系就肯定正犯的成立。这种立场本身就存在问题。成立过失正犯不仅要肯定因果关系，还需要行为对具体的因果经过存在支配可能性。罗克辛教授主张的犯罪事实支配理论，在区分正犯与共犯的问题上已经成为德国刑法理论的通说。该说认为，正犯是具体犯罪事实的核心角色，其支配犯罪实施的过程，共犯虽然也对犯罪事实存在影响，但却不能对结果起决定性的作用。张明楷教授在论述不作为的共犯时也指出：保证人的不作为是正犯还是帮助犯取决于该不作为在共同犯罪中所起的实质作用，只要履行义务就“确实”能够避免结果发生的场合应认定为正犯，而违反义务只是使正犯更容易实施行为时，宜认定为帮助犯。[11]所以，如果认为上述被告人在故意的场合只成立帮助犯，就说明其行为不足以支配犯罪的因果经过，无法确实地防止结果的发生，因而在过失的场合就只能认为是过失帮助行为，不可罚。认为在故意场合成立帮助犯、在过失场合成立正犯的观点其实是在客观方面设定了不同的条件。

一般而言，故意犯由于是基于特定的目的实施犯罪，相比过失犯对结果设定的原因力更加强大。但是这只是抽象的一般的结论，在判断具体的案件时，应当实际考察究竟是谁的行为主导了因果流程，支配着结果的发生。在故意行为的原因力不如过失行为时，就不能否定过失行为的正犯性。在过失介入他人过失行为的场合，也要判断哪个过失行为对引起结果的原因力更大，当然如果两个行为的作用力相同，有成立过失共同正犯或过失同时正犯的余地。总而言之，在监督管理过失这样的过失竞合案件中，仅仅通过相当因果关系来限定处罚，作用是非常有限的，还应当判断各过失行为人的正犯性。

四、预见可能性的相关问题

监督过失的注意义务内容与一般过失不同，监督者要预见到自己的行为将引起被监督者的过失行为，进而预见到结果的发生，为了避免结果而采取相应措施。故监督过失预见的对象不是结果本身而是被监督者的过失行为，只要预见到被监督者的过失行为，就能够预见到最终的结果。采取这种中间项理论在认定监督过失的预见可能性时不存在什么问题。问题出在管理过失中。在管理过失中，管理者与介入因素不存在监督与被监督的关系，对被害人尤其是第三人的故意或过失行为很难存在预见可能性。在上文提到的日本大规模火灾案件中，法院的判决在结果预见可能性方面大都采取“一旦定式”的方法，不要求对起火本身存在具体的预见可能性。*参见最决平成2·11·16刑集44卷8号、最决平成5·11·25刑集47卷9号。详言之，先以宾馆酒店每天有大量人员出入的业务性质，推导出其对可能发生火灾的一般性认识，又由于管理者对自己酒店的防火设备和人员体制的缺陷存在认识，故能够肯定一旦火灾发生就可能造成人员伤亡的认识。理论界通说的观点与判例相一致，认为“起火”并不是因果关系的本质部分，防火体制的不完备与死伤结果之间的因果关系才是因果经过的基本部分，才是预见的对象。[12]也就是说判例和通说允许对预见的对象进行一定的抽象。然而，对于过失犯要求达到高度的、具体的预见可能性在日本也是有力的学说，其认为通说对因果经过进行抽象化而肯定预见可能性的做法与危惧感说只有一线之隔。[13]对“起火”这一介入因素没有具体的预见，就无法预见到结果的发生，就难以形成反对动机。

如果以结果和具体的因果经过作为预见可能性的对象，那么对于大多数的管理过失案件来说，预见可能性都会被否定。而之所以会有人坚持主张这种具体的高度的预见可能性，可能是出于这样的理由：(1)持新过失论的学者可能为酒店的管理者设定了高度的结果回避义务(如必须保证每个进出酒店的人都不会纵火或失火)，根据预见可能性的结果回避关联性，就需要管理者具备高度的预见可能性(预见到究竟是谁会在什么时间在哪里放火)。但是新过失论在行为基准的设定方面存在与生俱来的恣意性。(2)持修正的旧过失论的学者可能认为，没有具体的预见可能性就没有反对动机。但这无疑是将故意与过失的构造同等看待了，受到故意过失平行的传统旧过失论的影响，认为要是肯定了管理者的预见可能性，其就有义务采取措施使结果消灭于无。

笔者认为，新过失论所主张的“预见可能性的结果回避义务关联性”这一观点具有一定的合理之处。预见可能性不是有或者没有这样抽象地谈论，而必须与所应采取的结果回避措施结合起来确定。即使结果发生的可能性极低，但如果与之相对应，需要行为人采取的也只不过是极其基础的结果回避措施，就不存在任何问题。[7]150-151但是新过失论颠倒了预见可能性和结果回避义务这二者之间谁决定谁的关系。事实上，行为人对构成要件事实的认识是要求其采取结果回避措施的前提，而不能相反地用采取结果回避措施的容易性、基础性去缓和结果预见义务的内容。故此，在过失的构造中，结果回避义务的内容与程度要根据预见可能性的程度来确定，低度的预见可能性要求低度的结果回避义务(只能预见到不知什么时候可能会发生火灾，那么只要完善防火设施和人员配置即可，无须去阻止第三人放火)。野村稔教授认为在加害者与被害者之间存在压倒的力量对比关系，被害者对于结果的发生没有办法而加害者为了消除危惧感可以很容易地采取必要措施时，对危惧感说可以例外地认可。[14]这其实就是表达了预见程度决定回避义务程度的观点。另外，类比航空事故，发生空难的概率微乎其微，但是如果因氧气面罩和救生衣配备不齐或空服人员在迫降时疏导不力而造成伤亡时，当然要追究航空公司的刑事责任。因此，判例和通说的做法不仅是刑事政策的需要，在理论上也是说得通的。

根据修正的旧过失论的构造，预见可能性程度决定着结果回避义务的程度，而信赖原则是预见可能性的判断工具。所谓信赖原则，指在有关多数人的事件中，与该事件有关的人信赖他人遵守规则采取适当的行动并且该信赖相当的场合，如果其他人无视规则采取不适当的行动，导致构成要件的结果发生，不能就该结果追究其过失责任。[15]在监督过失场合，监督者合理信赖被监督者会采取适当行为，就应当认为其不能预见被监督者会实施过失行为。因此，信赖原则就成为判断有无预见可能性的基准，其意义也在于限定过失的处罚范围。在监督关系中可以适用信赖原则，这在理论上大致已达成了共识。但是在管理过失中，虽然管理者可以抽象地信赖被害人或第三人不实施违法行为，可这不能免除其管理过失的责任，因为信赖原则的适用前提是不存在作为事故原因的规范违反。另外，在管理过失中，也会存在管理者对自己公司的体制存在“信赖”的情况，但这不是信赖原则的问题，因为对自己公司体制的信任无法否定对被害人、第三人实施不法行为的预见可能性。在管理者“信赖”其按照行业标准配置的安全管理体制但危险还是发生了的情况下，可以通过否定结果回避可能性排除过失；在管理者“信赖”其人员配置而发生结果时，如果人员配置没有问题且人员事前没有怠于履行各自义务的征兆，那么对管理者可以适用信赖原则，因为管理者此时的义务已经转变成了对部下的监督义务。

由于信赖原则的适用会将过多的压力转移到业务的直接承担者身上，故适用信赖原则要具有严格的条件。首先，适用信赖原则以存在明确的分工为前提。各监督者与被监督者之间，对各自的职责分工要存在明确的认识，并且这种分工应融入日常的业务活动中。如果一项业务没有安排具体的负责人进而发生事故的话，对谁都无法适用信赖原则，因为不存在直接负责的人员，自然也就不存在监督者。其次，被监督者对相应的业务应具有专门的能力，应从实质的角度考察，以其能否反复地独立完成现实中的任务为判断标准，而不应仅从是否具有相关的国家认证资格等形式方面确认。最后，信赖必须具有相当性，即从当时的具体情况来看，监督者通常可以信赖被监督者实施适当的行为。如果存在被监督者实施违法行为的征兆等情况，信赖关系就会发生动摇，监督者的预见可能性就会因为信赖的消失而恢复。

另外，有学者认为单位外部的监督关系不适用信赖原则。因为这种监督是发生在监管机构与被监管单位之间，这种监督管理的有效实施，完全依靠国家强制力作为后盾，相互之间没有共同的利益，没有相互信赖的基础。[16]这种观点在理论层面就否定外部的监督的信赖原则适用，显得过于绝对。能否适用信赖原则还是得考察具体情况下信赖是否是相当的。在前述药害艾滋案件中，之所以没有对生物制剂课长适用信赖原则，是因为非加热制剂在事前是由国家批准销售的，如果课长不提请厚生省长官发布紧急命令停止药物的销售，其就不能信赖制药公司自己停止销售，也就是说当时情况下，课长对制药公司的信赖不具有相当性。如果在规范层面否定所有外部监督的信赖原则适用，无疑是假定被监督部门总是会采取违法措施，忽视相关行业法规的作用，在假定的世界中承认违法行为是允许的。

五、实证层面的批判——我国司法实践对监督管理过失的界定问题

我国理论界虽然已经对监督管理过失进行了多年的研究，但是对司法实务的影响效果并不显著，主要表现在司法实践对重大事故案件判决的恣意性上。一方面，在对大多数事故的判决中，法院只追究直接责任人的刑事责任，而对于作为监督者、管理者的上级领导只进行行政处罚或党内处分。例如在2003年重庆开县井喷事故中，判决追究了钻井队长、技术负责人、抢险负责人等现场作业人员的刑事责任，而对于承包业务的川东钻探公司的党委副书记(公司安全生产的第一责任人)却只认定其领导责任，撤销其公司职务。*参见开县井喷事故主要责任人被撤职，中国网http://www.china.com.cn/txt/2004-05/14/content_5564389.htm，访问时间:2015年8月12日。另一方面，对于少数的极重大案件，可能是迫于外界的压力，法院会扩大处罚范围。例如，2009年发生的央视大火案中，不仅决定燃放烟花的央视新址办主任、具体实施超标燃放计划的烟花商、不予阻止的施工方负责人被追究刑事责任，连临时雇用的运输人员和存放烟花的仓库管理人也被处罚。*参见央视大火案一审宣判，财经网http://www.caijing.com.cn/2010-05-10/110436591.html，访问时间:2015年8月12日。

之所以会出现像央视大火案这样的判决，主要是没有对过失正犯性进行考察。我国不承认过失共同犯罪，刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”但在分别处罚时，我国司法实践好像犯了和上述阁楼火灾案中同样的错误，对所有过失行为不分原因力的大小，一概认定为过失犯罪。无论从刑法理论角度还是从限制处罚范围的角度，这种做法都应当及时纠正。

而之所以司法实践对大多数监督管理过失处罚不力，主要是受到了刑法分则相关条文的影响。我国刑法分则规定的业务过失犯罪，如重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪等，大都规定仅对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”处罚，又如在重大责任事故罪中，规定必须是在“生产、作业”中违反有关安全管理规定，因而发生重大伤亡事故的才处罚。也许这些规定的文字表述给司法工作人员带来了误导，使他们以为只能追究形式上的、现场的业务人员。而且，刑法分则将业务上的过失罪与公务人员职务上的过失犯罪分开规定，也不免会使人认为二者不存在融合的可能，从而对业务人员和公务人员在同一事件中分开来评价。

但是，即使机械地理解分则条文，认为监督者、管理者不属于“直接责任人”、没有身处“生产、作业”当中，但是只要对监督管理过失作为一种过失形态具有明确的认识，通过不作为犯原理和过失注意义务等的判断，就不难得出对其可能认定过失致人死亡罪的结论。另外，即使公务人员的行为完全符合玩忽职守罪的犯罪构成，也并不会当然地否定其行为构成过失致人死亡罪的可能。笔者认为：在国家公务人员的过失行为支配着因果流程，对死亡结果的发生起到主导作用时(如上述药害艾滋事件的生物制剂课长)，宜认定为过失致人死亡罪；而对死亡结果仅起到帮助作用时(如消防局的相关人员怠于监督管辖酒店的防火设施，以致发生火灾)，宜认定为玩忽职守罪。

六、结论

监督管理过失理论是日本在近代新兴的企业事故、公害事故频发的背景下，为回应司法实务的需求而提出的，体现了刑法理论的时代性特征。作为过失犯的一种特殊形态，其最大的特点就是存在介入因素。介入因素是引起监督管理过失一切理论难题的根源，导致对管理监督者的结果预见可能性、结果回避可能性等构成要件要素的判断都较之一般的过失更加复杂，进而导致学者们对监督管理过失的处罚范围存在争议。在笔者看来，应当从犯罪构成的角度来确定监督管理过失的成立与否。首先，在实行行为方面，应结合保证人的原理确认可能成立监督管理过失的责任主体范围。其次，判断这些潜在的主体对结果的发生是否具有结果回避可能性，是否支配着因果流程。最后，结合行为人的预见可能性的程度考察其是否履行了相应的结果回避义务，并在监督过失场合判断信赖原则适用的可能性。

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