我国行贿犯罪立法的反思与完善*

狄世深

（北京师范大学法学院，北京100875）

我国《刑法》中的行贿犯罪共有6个，具体包括第164条的对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，第389条和第390条的行贿罪、第390条之一的对有影响力的人行贿罪、第391条的对单位行贿罪和第393条的单位行贿罪。

鉴于行贿与受贿具有对合关系，可以说行贿犯罪是滋生受贿犯罪的温床和直接根源，其对国家工作人员等行贿对象人的腐蚀性之严重、对公平竞争秩序的破坏性之大，可想而知。近些年来，尽管我国司法机关对受贿犯罪进行了沉重打击，可其案发率仍然居高不下，这当然有体制上不够完善的原因，但多年来受“重受贿，轻行贿”司法观念和行贿犯罪立法缺陷影响所导致的对行贿犯罪的查处不力，无疑也是其中不容忽视的一个重要因素。因此，在改变传统观念的同时，深入研究行贿犯罪的立法完善问题，对有效打击该类犯罪，并进而遏制受贿犯罪的蔓延势头，推动党风廉政建设和反腐败斗争深入发展，具有十分重要的理论和现实意义。

一、行贿犯罪立法及其研究的现状

我国于2005年10月27日批准加入的《联合国反腐败公约》是全球首个指导国际反腐的法律文件。该《公约》详细规定了行贿犯罪的种类有“许诺给予、提议给予或者实际给予”三种行贿方式，且不要求行贿人有“谋取不正当利益”的主观目的，还规定贿赂的范围为“不正当好处”（其外延明显大于我国《刑法》中的“财物”“财产性利益”和“非财产性利益”，已都包括在内）。日本、德国、意大利、美国等世界主要国家的刑法对行贿犯罪的规定，虽各有不同、各有特色，但都与该《公约》基本上保持了一致，并且广泛使用了罚金刑。

近年来我国内地学者对行贿犯罪立法完善的研究，主要是围绕如何更好地与《公约》相衔接进行的，探讨了诸如完善监督制度、“为谋取不正当利益”要件的取舍和范围界定、扩大解释“给予”的范围、扩大“贿赂”的范围、增设罚金刑和资格刑等热点问题，但其中有些观点也有脱离中国实际国情之嫌。

我国相关司法解释对上述《刑法》中6个具体行贿犯罪的立案标准和某些构成要件作了较细的说明。最高人民检察院颁行了《关于行贿犯罪档案查询工作的规定》并实现了档案查询的全国联网，这对有效地遏制行贿犯罪起到了比较明显的作用。《刑法修正案（九）》对所有行贿犯罪都增加了“并处罚金”的必并处规定以使行贿人不但在经济上得不到好处还要遭受进一步的损失，严格了行贿罪的行贿人被追诉前自首“免除处罚”的条件，增设了与“利用影响力受贿罪”相对应的“对有影响力的人行贿罪”。

尽管我国行贿犯罪的立法有了以上诸多改进，但仍有一些需要反思和完善的地方，我们将在下面分别予以论述。

二、提升单位行贿罪和对有影响力的人行贿罪中单位直接责任人员的法定最高刑

我国《刑法》对行贿犯罪法定刑的规定有多处不协调的地方，立法者应及时予以调整。

根据我国《刑法》第164条第3款的规定，单位犯该条第1款对非国家工作人员（公司、企业或者其它单位的工作人员）行贿罪和该条第2款对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的，在判处单位罚金刑的同时，对单位“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”依照该条第1款①《刑法修正案（九）》修改后的我国《刑法》第164条第1款规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其它单位的工作人员以财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”之规定予以处罚，最高可以判处10年有期徒刑，并处罚金。而按照我国《刑法》第393条②《刑法修正案（九）》修改后的我国《刑法》第393条规定：“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”之规定，单位犯单位行贿罪向“国家工作人员”进行行贿的，在判处单位罚金刑的同时，对该单位“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”最高只可以判处5年有期徒刑，并处罚金。

很显然，以上两个条文的规定是极不协调的，因为众所周知，“国家工作人员”身份比“公司、企业或者其它单位的工作人员”和“外国公职人员或者国际公共组织官员”这两种非国家工作人员身份体现的社会关系更为重要，“国家工作人员”承担着更大的社会责任。这也就是说，在同样是单位行贿的情况下，行贿对象为“国家工作人员”的，其社会危害性更大，应给予其行贿人更重的处罚，而不是相反，才是合适的。相比之下，《刑法》第390条将行贿对象为“国家工作人员”的行贿罪的法定最高刑规定为无期徒刑就比较可取；《刑法》第163条第1款规定非国家工作人员受贿罪的法定最高刑为15年有期徒刑，第386条规定受贿主体为“国家工作人员”的受贿罪的法定最高刑为死刑，也比较恰当。所以我们认为，将《刑法》第393条中单位直接责任人员的法定最高刑提升至“15年有期徒刑，并处罚金”方比较合理，其最低也应与第164条第3款持平。

同样的道理，根据《刑法修正案（九）》新增的《刑法》第390条之一③《刑法修正案（九）》新增的《刑法》第390条之一规定：“为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处7年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”第1款的规定，“对有影响力的人行贿罪”的法定最高刑为10年有期徒刑，这同对非国家工作人员行贿罪的法定最高刑相当。但根据该条第2款的规定，单位犯“对有影响力的人行贿罪”的，对其直接责任人员最高只处3年有期徒刑，这同该条第1款以及前述第164条第3款的规定相比，都明显不够协调。因此建议将《刑法》第390条之一第2款单位直接责任人员的法定最高刑提升为10年有期徒刑。

三、对所有行贿犯罪的罚金刑规定采用倍比罚金制

在《刑法修正案（九）》修订之前，我国《刑法》除了规定对所有单位行贿犯罪主体中的单位判处罚金之外，对所有行贿犯罪中的自然人主体，只有犯《刑法》第164条对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，数额巨大的，才“并处罚金”，其它情况下均未规定可适用罚金刑。现在的问题是，《刑法修正案（九）》虽然对所有行贿犯罪（包括新增的《刑法》第390条之一对有影响力的人行贿罪）的每一个量刑档次都增设或规定了罚金刑，并且是“必并处”，但仍然只是笼统地规定“并处罚金”。

实际上，“并处罚金”只有使行贿者受到失大于得的损失，方能发挥有效的震慑作用，使其不敢轻易犯险。针对这种立法的现状，我们设想，鉴于行贿者行贿财物的数额一般都不会太少，而其所获得的财产性利益更是数倍、十几倍于行贿的财物甚至更多①在行贿受贿钱权交易犯罪中，最大的受益者其实不是受贿人，而是行贿人。参见符向军《行贿受贿应该“同罪同罚》，检察日报，2015-05-11（6）。，为了不轻纵罪犯而体现我国《刑法》的罪责刑相适应原则，避免出现实践中罚金数额太小的情况，可参照对其它犯罪罚金刑的规定②例如，我国《刑法》第225条（非法经营罪）就规定：违反国家规定，实施扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。，对行贿犯罪采用倍比罚金刑，至少应判处行贿人获利的1倍以上的罚金，而对那些尚未获利的行贿者，则按其行贿数额的倍数判处罚金③有学者虽然也建议对行贿犯罪采用倍比罚金刑，但只认为应以行贿人给予的不正当好处的价值为基础来确定相应的倍数作为罚金的数额，是不足取的。参见刘仁文《贪污贿赂犯罪的刑法规制》，社会科学文献出版社，2015年，141-142页。。这样，行贿人不但用于行贿的财物无法收回，还必须缴出因行贿取得的违法所得④根据我国《刑法》第64条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。，更要承担巨额的罚金，其受到的打击无疑是非常沉重的，如果是企业的话，甚至有可能面临破产的结局。可以看出，这种倍比罚金的规定对那些潜在的行贿人也会形成更为有力的震慑，使其不敢轻易去行贿。

四、修改《刑法》第164条第4款特别自首的规定，使其与第390条第2款相一致

《刑法修正案（九）》对《刑法》第390条第2款⑤《刑法修正案（九）》修改后的《刑法》第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”原《刑法》第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”特别自首的规定作了修改，严格了行贿犯罪从宽处罚的条件，变得更为严厉，“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的”一般情况下不再“免除处罚”，但却未对《刑法》第164条第4款⑥我国《刑法》第164条第4款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”同样的规定也作出相应修改，这是一个明显的不合理、不协调之处。

我们认为，立法者未对《刑法》第164条第4款进行修改无非有两种可能：一是立法者的疏忽。如果是这样的话，我们建议立法者在下次刑法修改时及时补上这个漏缺。二是立法者认为对非国家工作人员行贿罪的社会危害性比行贿罪小很多，没有必要再给予更严厉的处罚。如果是后一种可能，立法者的理由还是很值得商榷的，因为从司法实践来看，对非国家工作人员行贿罪同样是一种常见多发的犯罪，有些对非国家工作人员行贿案件的涉案数额有时也会特别大，造成的社会危害也会特别严重。例如近些年来跨国企业在华商业行贿案件就屡屡发生，涉案数额非常巨大。

2013年7月爆出了葛兰素史克⑦葛兰素史克（GSK）是一家总部设在伦敦的以研发为基础的药品和保健品公司，是少数为世界卫生组织确定的三大全球性疾病——疟疾、艾滋病和结核病同时研制药物和疫苗的公司之一，主要研发生产哮喘、抗病毒、抗感染、精神卫生、糖尿病和消化系统药物，其药物遍布全球。（中国）在华行贿（包括对非国家工作人员行贿、单位行贿和对单位行贿等）案件，其为打开在中国的销路和扩大在华药品销量而投入的行贿费用占到药价的30%，每年的行贿总金额高达数亿元人民币，这其中有相当一部分都是以多种形式对在全国多地医疗机构从事医务工作的医生、医学专家等非国家工作人员行贿。该公司通过各种行贿大大抬高了其在华销售的药品价格，最高的如贺普丁的价格可达其它国家的7倍之多，从而使其非法获得的利润高达数十亿元人民币，这让中国的广大患者、企业和财政为此付出了高昂的代价（由于药品招标价格高，有的医生给病人开的还是不必要的高价药），社会危害性十分巨大[1]。其更大的危害性在于，由于事关国计民生的药品价格被推高，就使得许多传染病患者治不起病，从而会导致疾病进一步传播乃至失控。2014年9月19日，鉴于葛兰素史克（中国）的行贿行为造成了极其严重的危害后果和恶劣的社会影响，湖南省长沙市中级人民法院对其以对非国家工作人员行贿罪判处罚金30亿元人民币，这可以说是迄今为止我国开出的最大罚金罚单[2]。

由上可见，伴随着市场经济的快速发展，非国有单位及其工作人员在整个社会生活中扮演着越来越重要的角色，实践中有些对非国家工作人员行贿罪案件的涉案数额和危害性比对象为国家工作人员的行贿罪要大得多也就不足为怪了，这类行贿甚至会激化社会矛盾，损害政府形象和公信力，极不利于社会的稳定。因此，我们就没有理由不对《刑法》第164条第4款特别自首的规定进行修改，严格其从宽处罚的条件，使其与第390条第2款相一致。

五、完善行贿犯罪档案查询制度并增设相应的资格刑

行贿犯罪档案查询制度是我国检察机关在贿赂犯罪不断恶化和蔓延的形势下，运用信息网络技术预防行贿受贿犯罪、促进诚信建设、优化廉政环境的一个创新之举。前面提及的修订后的最高人民检察院《关于行贿犯罪档案查询工作的规定》于2013年2月6日颁行。行贿犯罪档案查询系统录入了自1997年10月1日以来经人民检察院立案侦查并由人民法院生效判决、裁定认定的行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪以及相关联的受贿罪等犯罪信息（这些信息将自判决裁定生效或刑罚执行完毕之日起，一直在系统内开放10年），互联共享、全国统一的行贿犯罪档案库早已建成。

从2009年6月起，行贿犯罪档案查询的适用领域从最初的工程建设扩展到了所有行业，从而大大增加了各行各业行贿者的违法犯罪成本。但就目前来看，查询主要集中在项目招投标、政府采购、资质审核、信贷管理、人事管理等领域，其中，项目招投标环节所占比重达到了90%以上，且绝大多数查询来自单位[3]。据统计，自2012年行贿犯罪档案查询全国联网至2014年底，全国检察机关共受理查询461万余次，2015年上半年受理查询134万余次[4]。根据查询结果，有关行业主管部门和业主单位对有犯罪记录的单位和个人作出限制准入、取消投标资格、降低信誉分或资质等级、中止业务关系等处置，让其承担违法犯罪和失信的代价，使得行贿由曾经的“一本万利”变成了真正的“高风险作业”[5]。

为进一步方便查询，2015年5月15日，江苏省检察机关在全国率先推出互联网行贿档案查询，足不出户就可查询，这不但降低了查询成本，而且无形中也加大了对行贿犯罪的惩处力度[6]。受其影响，其它一些地方也开始施行行贿档案网络查询。如2015年7月14日，内蒙古自治区鄂尔多斯市检察机关行贿犯罪档案互联网查询平台正式开通运行，实现了查询质效的双提升，待其成熟稳定后，将会被推介在内蒙古全区范围内使用[7]。又如，湖南省检察机关行贿犯罪档案查询网上服务系统已于2015年11月1日正式开通运行，该系统将查询的时限由原先的3个工作日缩短至1个工作日，从而节约了招投标企业的时间[8]。

我们认为，将来条件具备时，最高人民检察院很有必要作出规定，建立一个全国统一的行贿犯罪档案互联网查询中心平台，并尽早启动职务犯罪记录库和查询系统的建设，以有效促进包括贿赂犯罪在内的整个职务犯罪的综合防治。建立起全国互联网查询平台，还能促进查询机制的进一步完善，避免实践中隐瞒行贿犯罪记录骗取检察机关出具无行贿犯罪记录告知函、变造伪造“查询行贿犯罪档案结果告知函”等现象的发生。

我们还认为，现今的行贿犯罪档案查询系统存在一定的局限性，如前所述，其收集数据的主要来源是相关的犯罪信息，虽然也录入了一部分不构成犯罪的一般行贿行为的信息，但目前尚不能提供全面公开查询，只是在某些地方有了试点。例如，早在2011年9月，江苏省张家港市检察院就会同该市组织部、人力资源和社会保障局联合出台《关于在干部提拔、使用的廉政考核中实行行贿档案查询的实施办法（试行）》，首次将行贿档案查询工作延伸到人事任命中并明确将一般行贿行为纳入查询范围[9]。2014年8月10日，江苏省常熟市检察院出台《组织人事领域行贿犯罪档案查询工作细则》，对干部提拔任用过程中的贿赂行为查询进行细化，除了规定对有无行贿犯罪记录进行查询外，也将一般行贿行为纳入查询范围[10]。从司法实践来看，一般行贿行为在数量上可能会超过行贿犯罪，我们应降低门槛，将其全部纳入查询系统，否则，该系统的震慑性就打了折扣。

另外，我们还应考虑将由公安机关管辖的商业行贿犯罪即对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的信息纳入当前的行贿犯罪档案查询系统，以使该系统对我国《刑法》中的所有行贿人都具有威慑力。就目前来看，有的部门和地方已经建立了商业贿赂黑名单，例如，修订后的国家卫生计生委《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》已于2014年3月1日起施行。该《规定》第7条规定：“对一次列入当地商业贿赂不良记录的医药生产经营企业及其代理人，本省级区域内公立医疗机构或接受财政资金的医疗卫生机构在不良记录名单公布后两年内不得购入其药品、医用设备和医用耗材，其它省级区域内公立医疗机构或接受财政资金的医疗卫生机构两年内在招标、采购评分时对该企业产品作减分处理。对5年内2次及以上列入商业贿赂不良记录的，全国所有公立医疗机构或接受财政资金的医疗卫生机构两年内不得购入其药品、医用设备和医用耗材。”又如，按照该《规定》第2条“各省级卫生计生行政部门应当制定本行政区域医药购销领域商业贿赂不良记录实施办法，建立商业贿赂不良记录”的规定，北京市卫生计生委于2014年4月22日出台了《北京市医药购销领域商业贿赂不良记录实施意见》，药企一旦进入这个黑名单，其产品将至少在两年内被公立医院一致“拒之门外”。

再有，我们还应该把档案查询提升为限制行贿人行业准入、投标资格、职务晋升等的一个必不可少的步骤，并对不进行查询的相关责任人员规定严格的法律制裁措施，以避免出现有些单位对行贿犯罪记录视而不见的情况①根据2015年5月8日最高人民检察院、国家发展改革委《关于在招标投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询的通知》的规定，查询行贿犯罪档案将是依法必须进行招标的工程建设项目各方主体参与招标投标活动的必经环节，但该《通知》却未对不进行查询的有关行政主管部门和参与主体的责任予以明确规定。。并在完善档案查询制度的基础上，对行贿犯罪增设资格刑，剥夺行贿人从事特定职业的资格，从而加大威慑力度。

六、设立行贿犯罪举报奖励制度

以往为了更有力地打击受贿犯罪，很多情况下都需要行贿人配合，因此，对主动如实交代行贿事实的行贿人，一般都作较轻的处理，或者定罪后从宽或免除处罚，或者干脆不追究刑事责任。也正是由于多年来我国司法机关这种“重受贿，轻行贿”的一贯做法，再加上近年来主动和长期“围猎”干部的行贿不断增多，导致受贿犯罪的数量一直居高不下。如前所述，面对这种状况，《刑法修正案（九）》加重了对行贿犯罪的处罚，特别是对在被追诉前主动交待行贿行为的行贿人一般情况下不再免除处罚，这必然会导致主动交代行贿事实并配合打击受贿犯罪的行贿人数量有所下降。

在这种情况下，有关部门应通过各种媒体宣传行贿的形式和危害，充分发动广大群众积极主动地举报发生在其身边的行贿犯罪，并实行举报奖励制度。这种奖励既包括精神上的也包括物质上的，对有重大贡献的举报人还要实行重奖，以激励群众积极投身于反行贿斗争。党的十八大报告指出：“依靠群众的支持和参与，坚决遏制腐败现象。”有人进一步认为，鉴于广大群众对反腐起着重要作用，有关部门要打破现实中群众参与反腐的诸多障碍[11]。同时，我们应通过调查研究，作出相关法律规定，进一步做好举报人信息的保密工作，完善保护举报人和证人的制度，注重行贿网络举报平台的创新完善，为群众提供更加便利快捷、顺畅无阻的监督渠道，形成无处不在的监督网，并逐渐培养我国社会抵制行贿、受贿的文化氛围。

七、余 论

尽管以上谈了许多，但仍有不少行贿犯罪立法中存在的问题值得我们进一步研究。例如，“为谋取不正当利益”是我国所有6个行贿犯罪在《刑法》条文中明确规定的主观构成要件之一，学界对其存废一直存有争议，《刑法修正案（九）》仍然保留了这一要件，包括新增的对有影响力的人行贿罪。关于何为“谋取不正当利益”，尽管已有多个司法解释，但仍存在诸多不同观点。我们的研究思路是：立法保留这一要件是必要的，这才能更好地体现刑法的谦抑性，尽量缩小打击面。现在要解决的关键问题是，如何在解释中对“谋取不正当利益”给予更为合理、详细且便于实际操作的说明，并探讨如何在解释中规定对行贿人已经获得的不正当利益（包括财产性利益和非财产性利益）进行追缴或剥夺。

又如，我们还设想：（1）同样是基于刑法谦抑性的思量，再虑及我国体制等方面的实际国情，现阶段还不宜扩大解释行贿犯罪规定中的“给予”，亦即不应将《联合国反腐败公约》中所言的“许诺给予”和“提议给予”也包括在其中；（2）循序渐进地扩大行贿犯罪中“贿赂”的范围，当前阶段可考虑将现有的“财物”规定扩为“财产性利益”，而不宜扩至范围更大的包括“非财产性利益”的“不正当好处”，否则会扩大打击面，实践中也不好操作；（3）针对行贿犯罪取证困难的情况，应以立法的形式来完善行贿案件审理中证明责任的分配，明确规定行贿人需要承担哪些证明责任，对有利于行贿人的事实主张，应由行贿人一方提出足够的证据。