论法律职业伦理的现代困境*

董静姝

（中国政法大学法学院，北京102249）

法律职业伦理，顾名思义，乃是法律职业人员（包括法官、检察官、律师、仲裁员、公证员，等等）在其执业活动中所应当具备或遵循的符合法律职业要求的心理意识、行为准则与规范的总和[1](尤其是客观的行为准则与规范的总和)。它被认为是在维持法律职业之专业性的同时，也抑制技术理性中的非道德成分，并维系法律职业的公共性，同时也平衡专业性、公共性与法律人自我谋生性之间的关系。不过，鉴于法律职业伦理自身的特性——它很大程度上是一种制度性伦理，即它依托于法律这一制度性背景，同时也是一种程序性伦理，即它通过将普通道德考量纳入程序轨道而实现伦理目的，它必然与其它种类和性质的规范存在冲突，尤其当法律职业伦理置身于现代世界（其理念逻辑截然有别于前现代世界）这一时空背景下，就更加无可避免地遭遇一系列困境。本文正是试图对此作出剖析。

一、角色分化的伦理困境与确定性的获得

在一个社会中，每个人都可能扮演多重角色，譬如，同一个男子，可能同时具备父亲、儿子、普通公民、律师等多重身份。而每一种角色背后都附随一定的义务或行为规范，但不同角色的行为规范又并不一定彼此契合，甚至可能是截然相反的。更确切言之，在对某一行为作出价值判断时，依托此角色的行为规范作出积极的价值判断，依托彼角色的行为规范却作出消极的价值判断，反之亦然。譬如，当上述职业身份为律师的男子在刑事诉讼中获悉其委托人的犯罪秘密①①这些秘密并不属于委托人正在或准备实施的侵犯国家安全、公共安全或严重侵犯人身安全的犯罪事实或信息。，作为律师，他应当为委托人保守秘密，然而作为普通公民，他至少有权利（或许还被认为有道德义务）揭露秘密，甚至“反戈一击”。又譬如，该男子被委托人请求实现一个在公众看来不道德的目标，但其中并不存在什么违法的事由，或者该男子以“合法而不合情理”的方式（假设完成委托事项只有这一种方式）完成委托事项，那么也会出现类似的问题：作为律师，该男子应当运用其法律知识和技能完成委托事项，然而作为普通公民，他却应当拒绝或放弃从事该委托事项。

这种与角色分化相生相长的规范冲突，自古及今皆不鲜见，因为角色分化与规范冲突也就意味着价值或伦理上的撕裂，而不可否认人类总是面临各种进退两难的伦理困境。就上述例子而言，律师保密行为涉及的即是具有程序伦理品格的法律职业伦理。而律师协助委托人实现的目的本身或实现目的的手段，尽管合法却有悖一般道德，其不仅涉及那个永恒的争论命题，即法律与一般道德的龃龉，也同样涉及法律职业伦理与公众道德的冲突：律师应当竭诚维护委托人的合法权益，而普通公民应当遵循一般道德准则。

尽管如上所述，在整个人类历史的长河中都不断遭遇角色分化的伦理困境，但相较前现代尤甚的是：一者，在现代世界中，具有更加复杂的社会分工和更加高速的生活节奏，人们在社会交往中扮演的角色数量与角色转换的频率也日趋提升；二者，神明逊位甚至殒身，而在失去一个绝对、至上的标杆之后，具有有限性的人类自己僭越立法者高地。在这种情境下，角色分化的伦理冲突就愈加屡见不鲜和莫衷一是。

其结果便是，曾经能够被清晰预设的善恶分界愈来愈模糊，道德选择所催生的困境也愈来愈多，人们的伦理负担也愈来愈沉重。就譬如上述律师在保密行为上的两难境地：假如他为委托人保守秘密，固然是履行了一名律师应当履行的义务，但作为普通公民的他就可能深受自己良心的谴责，乃至遭到社会舆论的口诛笔伐；假如他揭露委托人的秘密，甚至“反戈一击”，作为一名律师，他就是不合格的，会被自身所在的法律职业共同体予以抨击乃至摒弃。即使说，以审慎长远的目光看，律师保密义务有益于法律职业共同体形象和声誉的维护，乃至有益于法治的发展，但同时还存在律师保密义务与真实义务之间的摩擦。这又体现了律师既作为委托人合法权益维护者的角色、又作为应当忠诚于法律的法律工作者的角色的角色分化，以及与此相伴相随的法律自身内在的价值冲突——法律本来就承载着互相博弈而达到平衡的各种价值。于是，在这种情况下，无论律师做出何种选择，似乎都不是完全正确的。“好律师是一个好人吗？好人是一个好律师吗？”这一著名的设问，其尖锐性显而易见，甚至仅就单一的律师角色而言，自身也存在着如上所述的角色的“再分化”。

在这种因为高度角色分化而充满不确定性的道德生活中，人们陷入愈来愈严重的迷惘、焦虑与痛苦。最糟糕的结果，就是某些学者深刻洞见的那般，由于生活其中的现代世界充满上述彼此抵牾且无最终价值准绳的行为规范，又由于现代世界具有完全不同于前现代的线性时间观，人们就干脆自我放弃选择是非善恶的道德责任，在变动不居的历史中，道德空间逐渐被压缩甚至最终消逝①这种观点直指现代性最痛彻的道德困境，不可谓见地不深刻。参见列奥·施特劳斯《自然权利与历史》，彭刚译，生活·新书·新知三联书店2006年版。。而假如人们既不想放弃自己生而为人的道德尊严，又试图摆脱这种不堪重负的境地，那么就会自觉不自觉地希冀和追求行为规范上的确定性。因此，过一种由明确的标准——明确的意思是，不仅每个标准自身内容很明确，标准之间的优劣位阶、不同标准发生冲突时如何作出抉择也很明确，或行动指南所引导和规范的“合规则性”的生活就是一个没有什么悬念的结果。而这尤其表现在职业伦理行为规范上，其不仅以成文形式展现，而且规定愈来愈细致化和体系化②何况，正如涂尔干在《职业伦理与公民道德》一书中所说，职业伦理就其自身而言本来就比大众伦理更加具体。，乃至较之公众道德，职业伦理还具有它律性——这种它律性，不仅表现在职业群体内部的规范，甚至国家也会以立法方式介入来进行各种规制。而法律职业伦理，就更是个中翘楚：法律在现代社会控制和国家治理上发挥着举足轻重的作用，而法律的操作和实施也日趋复杂化、精细化，因而由一个熟谙法律知识与技能的职业群体所垄断（尽管并不排除——甚至一个健康的法治社会或公民社会需要，普通民众“知法守法”，但相较法律职业者而言，普通民众对法律的认知和把握仍然是碎片化的或生涩的），而“规则化”“制度化”本来就是法律职业者的拿手好戏。于是，依托于法律这一制度性背景并扎根于法律职业的法律职业伦理，其具体化、系统化与可操作化之程度就更加发达，在此意义上，法律职业伦理被一些学者恰当地称作“制度性伦理”，乃至被认为相较于道德规范而言更类似法律规范，也不可谓不确切。

这种“合规则性”，这种制度化伦理，毫无疑问降低了不确定性，使法律职业者在从事执业行为时不致频繁陷入无所适从的境遇。当然，不可避免的是，由于法律职业伦理与公众道德的某种距离——尤其是，前者高度的理性色彩和浓厚的程序性色彩，与后者截然有别，二者在对同一行为作出价值判断时存在彼此抵牾的可能性。而此时，又存在“职业伦理与公众道德彼此冲突时，作为职业者，职业伦理优先被考虑”的准则，即，职业伦理在相当程度上排除公众意识[2]。如此，不确定性再一次被压制了。

上述“合规则性”、制度化伦理、“伦理冲突的处理原则”，的确产生了提升确定性的积极效果。但是另一方面，其消极效果也是不容忽视的，即，法律职业伦理本着上述“不放弃道德尊严，而又摆脱道德选择的重负”的初衷，却正如一些学者所说，发生了一种奇妙的“去道德化”[3]26-38的“化学反应”，乃至法律职业伦理竟然成为法律职业者的“免罪符”或“职业特权的遮羞布”。

二、去道德化的法律职业伦理：免罪符与职业特权遮羞布

如上所述，法律职业伦理由于为法律职业者提供了周详的行为规范，并且在这种行为规范与其它类型的行为规范存在龃龉时，还将作为具有相当程度排它性的行动理由，就使得法律职业者在执业活动中的确定性感受增强。然而，也恰恰因为如此，这种行为规范似乎发生了“变质”——与其说它是一种伦理法则，毋宁说它是一种“技术性规范”。换言之，法律职业伦理规范本身的价值被中立化了，更确切而言，法律职业者个人的道德考量与斟酌被回避或曰被“消化”了：“（道德上）应当成为怎样一个人？”这一根本的伦理问题不再被关注，转而关注“应当如何行为？”这样的技术性问题。如果说，前者是一个规范性问题，后者却有“沦落”为事实性问题的嫌疑，“应当如何行为？”在现代法律职业伦理的语境中，其“应当”似乎被剥落了道德内含，而仅仅具有技术性意义——表达一种需求或曰一种实践必然性，就类似于在一个棋类游戏中“应当”如何移动棋子才能获得胜利那种意义上的“应当”。

我们看到，法律职业者只是遵循法律职业伦理规范——一种在“合规则性”情势下越来越具有技术性色彩的规范，而尽可能回避对自己的行为进行个人道德反思，当他困顿于数量庞大且内容繁杂的法律事务时（尤其是，律师相较法官、检察官等国家法律工作者，另具有市场化的品格），法律职业者所追求的，主要、甚至首先就是确定性，或者说，由确定性带来的效率（何况在现代世界中，效率已被认为具有某种德性）。即使法律职业者对自己的行为进行道德反思，他也会因为作出如下推理而心安理得：我所按照它作出行为的，乃是一种伦理规范，那么我就不会做出不正当的行为，即使某种情境下这种伦理规范与其它类型的伦理规范发生冲突，但我首先是一个法律职业者，我就应当优先遵循法律职业伦理。这样，他也不会有什么道德上的不适感。

或者，从另一个角度分析，由于法律职业伦理是一种制度性伦理，而正当性这一原本具有道德内涵的语词在现代世界常常被公开或隐秘地置换为“合规则性”。于是当法律职业者在按照法律职业伦理所要求的那样而行为时，他会认为自己是在服从一个制度性权威——他可以被说成是一个“权威代理人”，并且他的行为由于满足“合规则性”而具有正当性。假如说这种行为有什么不道德，那错也不在他，而在于那个规定他如此行为的权威。可以看到，权威正是人们惰性与怯懦的挡箭牌：因为惰性而不愿精疲力竭地在道德困境中作出决断，于是交给权威决断；因为怯懦而不敢承担道德选择的后果，于是也交给权威决断。而当不道德发生时，便能够轻而易举地将责任转嫁或曰推卸给权威。因为，这不是我的决断，而是权威——比如，作为一种权威的法律职业伦理规范，指示我这么做，我只不过是有义务服从权威的履行者而已。在此，个人良知的权威，便沉默无声了。

于是，上述自觉不自觉地回避个人道德反思的结果，就是使法律职业伦理可能成为某些法律职业者的“免罪符”。由于存在一个确定的法律职业伦理规范体系（包括确定的指引冲突处理的规范），博弈式的道德情境就大大减少，法律职业者在行为时既避免了陷入选择困难的境地，又卸下了个人的道德包袱。如此，法律职业者所支付的精神代价——包括自己内心的焦灼、痛苦和茫然，甚至是社会公众舆论压力，也会减轻很多。譬如，同样是上述例子中的那个男子，当他面临是否为其委托人保密的选择题时，他可以毫不犹豫地作出决断，即，履行保密义务。而他不会认为自己是有罪过的，因为法律职业伦理已经为他“屏蔽”了一般道德评价，或者说这种制度性的伦理权威“覆盖”了他个人良知的权威。因此，正如某些学者所说，法律职业伦理“不仅赦免了行为者对所做错事的个人责任，而且为他解除了犯有罪孽的可能性。这远比同等的宗教治疗迅速——因为它在行动之前就事先加以医治，罪过从选择中被排除了，它现在简化为是否服从规则这样直截了当……最终消灭了行事者的道德责任”[3]26-38。

而在“免罪符”之外，另一个结果就是，法律职业伦理可能沦为法律职业者“职业特权遮羞布”。详言之，由于法律职业伦理“豁免”了法律职业者的一般道德义务,再加上现代世界本来就强调法律的实证性以及法律和一般道德之间保持一定距离的合理性乃至必然性（尽管并不否认法律和道德具有密切联系）——或者说，在法律实践中，在法律框架之外进行道德衡量是不被允许的,垄断法律事务的法律职业者较之一般民众就更加具有“合规则性”的思维与行为品格，甚至形成一种根深蒂固的惯性。这样，法律职业者在其执行活动中，可能逐渐忽视、漠视甚至遗忘规范（不管是法律职业伦理规范，还是法律规范）背后的价值初衷或目的，于是，正如柏拉图所讲述的“隐身宝石”寓言那样，谁能保证，法律职业者不会将技术化的法律职业伦理当作谋取个人或其所属群体之私益的“隐身宝石”呢？

就谋取个人私益而言，譬如，同样是上述例子中的那个男子，当他被一个许诺支付丰厚报酬的人委托去实现一个合法但不道德（甚至是令人无法容忍的不道德）的目标时，他可能仅仅是为了赚到这笔钱，而打着“律师应当维护当事人合法权益”这一法律职业伦理规范的幌子，作出被社会公众愤怒谴责的行为（然而是合法行为）。就谋取所属群体之私益而言，法律职业共同体不可避免地具有美国学者尼布尔（Reinhold Niebuhr,1892—1971年）所说的消极观念的“群体利己性”。即，群体较之个人更加具有不可克服的自私冲动，所谓群体伦理规范在处理自身与其他群体的利益关系时总是倾向于更加顾及自身的利益①尽管尼布尔在其之后的著作中对自己的观点作出了一定程度的修正（即，也逐渐肯定群体的自我批判意识和道德能力），然而，其上述关于“群体利己性”的观点却是很有洞见的。。法律职业共同体也是如此。譬如，律师职业伦理规范常常被诟病为为律师盘剥委托人钱财而大开门户（即，容忍“律师把成本强加于生产活动，而不是自己生产任何有价值的东西”[4]这种在大众看来不道德的行为）。因此，正如某些学者所言:“法律职业伦理中的法律职业主义宣扬，或许是法律界用以从国家和社会获取职业特权而故意营造的意识形态，是为其谋取特权而展开的一片遮羞布。”[3]36

此外，需要提及的是，现代法律职业伦理不仅存在与上述“去道德化”相关的技术化趋势，甚至其规范中的相当部分内容本身就只是纯粹而彻底的技术性规定，这涉及法律职业共同体的自我管理（譬如，以科班教育和资格考试等准入形式控制职业成员的质与量，等等）。这种纯粹的技术性规范似乎更加与“伦理”毫无瓜葛。因此，也难怪有学者认为，“法律职业伦理”这个语词的使用已经不能与其概念本身相契合，进而，某些国家的相关立法或行业规范也发生了规范名称上的微妙变化，譬如从“职业道德规范”到“职业行为规范”②比如美国律师协会在制定律师行为规范时，第一个文本名称为“职业道德”，随后为“职业责任”，再变成“职业行为”，从内容看也逐渐与道德渐行渐远。。而更加值得深思的是，这些纯粹的技术性规范与上述“群体利己性”的关系，譬如，科班教育和资格考试等准入形式，乃是垄断法律服务，使法律职业者“凌驾”于普通公众之上的手段。在此，我们又一次看到“隐身宝石”式的所谓法律职业伦理。

综上所述，就其概念而言本应抑制法律职业技术理性中的非道德成分而具有公共性，而在现代这一时空背景下，它同时还承担起缓解法律职业者道德选择之重负的任务的法律职业伦理，发生了某种“变异”。它的日益技术化使它最终可能沦为法律职业者的免罪符或职业特权的遮羞布。尽管正如某些学者所说，其与公众道德最终可能存在统一性（只不过法律职业伦理是通过将普通道德考量纳入理性的制度框架来回应公众道德的呼唤），但由于种种原因（譬如，上文所述的“群体利己性”，此外还有老生常谈的程序性伦理与追求实质正义的龃龉，等等）这种统一性不可能是天衣无缝的，即，这种统一性并不意味着二者是重合的。而一旦法律职业者卸下个人良知，他就完全可能（并且他甚至擅长此道）找到空间去作出一些从法律上无可挑剔而在一般道德上让人无可容忍的行为——某种意义上，这种行为的恶果甚至比直接的违法行为的恶果更为剧烈，因为它使得普通公众不仅对某个特定的法律职业者，甚至对整个法律职业共同体乃至法律制度产生失望、憎恨等消极感受。在此意义上，法律职业伦理就沦为一件可悲的工具了。

三、“中国特色”的法律职业伦理现代困境

上文分析了现代法律职业伦理由于“技术化”与“合规则性”而陷入的道德困境，如果说，这是一种具有普遍性的困境，那么，在此将考察一种特殊性，即，考察具有“中国特色”的法律职业伦理的现代困境，或者，更确切言之，上述普遍性的困境在当代中国这一特定时空中又呈现出怎样的面目。

众所周知，现代西方的法律体系与法律职业伦理，是在漫长的观念与制度、精神与物质的双重发展之后，在结合自上而下的自觉建构与自下而上的自发演进的双向互动之后，而大体上循序渐进地生成与形塑的。与此不同，现代中国的法律体系乃至法律职业伦理，并没有这种历史的延续性，至少延续性是相当薄弱的。在古代中国，法律制度相对来说重实体轻程序，而从官方到民间，对法律职业的发展都无所用心甚至有意遏制——尤其以帮人打官司为业的讼师最为人轻视甚至鄙夷。而这些现象，毫无疑问都深深植根于注重实质结果的德性或正义，以及对“和”文化的推崇这些传统文化的土壤。在这样的背景下，法律职业伦理的生成和发展可谓根基十分浅薄。而现代以来，中国遭受西方武力和精神的双重“殖民”，为了尽快转型为“现代文明国家”，中国走上了一条以政治和知识精英主导的观念与制度的建构之路，而这种建构又包含了对西方既有文明成果的大量借鉴。以法律职业伦理为例，仅就这一语词而言，便可以说是一个典型的西方舶来品，而有关法律职业伦理的国家立法或行业自治规范也的确是建立在效仿西方国家的基础之上。

然而，如果无视那种由具有顽强生命力的本土传统文化孕育出的产物，企图以照抄照搬的方式便硬生生实现外来规范对本土的嫁接，实现传统到现代的接轨，无疑是罔顾真实的问题与困境，并可能引发新的问题与困境。而事实上，这种情况也的确出现了。

首先，从律师方面来看，由于市场经济的制度建设并没有和与之相应的观念建设同步进行，在商业主义浪潮席卷下，一些律师唯利是图，将法律知识和技能视作赚取金钱的“生财之道”，至于委托人合法权益，乃至国家法律在利益诱惑面前都位列次席。在这种情形下，那种在现代时空下日益“技术化”的法律职业伦理，在这些律师那里就更是沦为可资利用的工具，而与其抑制职业行为非道德成分的初衷相去甚远。当然，无可否认的是，也有相当数量的律师以维护委托人合法权益为己任，然而当出现上述委托人的目的“合法而不合道德”或必须以“合法而不合道德”的行为才能实现委托人的目的时，这些律师则以坚持法律与道德的分离命题、维护法律的自主性，或者说适用法律职业伦理的“冲突规范”（即，当法律职业伦理——就律师而言，首要的即是维护委托人合法权益，有违公众道德认知时，法律人优先遵行前者）为信念，回避对委托人请托事项的道德价值或委托行为的道德价值做出评价，更不用说因为消极的道德评价而拒绝提供法律服务了。至于在维护委托人合法权益之外，对社会公正所肩负的责任，在这些律师看来，是不应当加诸律师的重担。这种观点，尽管不能排除现代中国律师在政治力量上的薄弱和政治地位上的弱势、缺乏发挥公共作用和获得相应保障的制度性空间等缘故，但也再次显示出上述令人忧虑的律师对个人道德责任的抛弃。

其次，从公众方面来看，传统文化的影响仍然是根深蒂固的。一者，对实质结果正义性的关注远远超过了对程序的重视；二者，对律师的认知尚且存在与古代中国的讼师，甚至“讼棍”混淆的现象。于是，对于按照法律程序以及具有鲜明程序性色彩的法律职业伦理而行为的律师，尤其是某些律师又“贯彻”了商业主义的经济自由与无道德责任感，公众的误解和反感就更加剧烈了。乃至，会有公众认为律师就是只图一己私利而不承担公共责任、以法律手段败坏法律和道德的恶棍，甚而对整个法律共同体、对国家的法治建设都萌生负面影响。

再就法官这一法律职业而言，问题同样突出。由于不被允许脱离法律框架进行道德斟酌，乃至被要求对当事人行为的道德性不作出有偏向性的个人判断，这种鲜明的程序性和中立性也与对一般道德和实质性结果热衷有加的公众产生相互间的排异。当法官作出顺遂公众道德感情与信念的“原则裁判”时，又受到法律界“论证薄弱”的抨击，甚或直接被加诸“以道德绑架和扼杀法律”的恶名。在这种夹缝中，法官也备感“腹背受敌”。而在此，我们又一次看到法律界与公众之间确实存在某种理解和沟通上的断裂：前者自诩精英，认为后者是不知法不懂法的外行，而“内行”应当坚持法律的自主性，警惕道德审判，在公众道德与法律职业伦理发生抵牾时首要遵行后者；后者则给前者扣上教条主义、形式主义的帽子，甚或愤懑于前者以法律和职业伦理为令箭伤害公众道德感情与践踏公众道德信念。

上述困境——无论是整个现代世界普遍存在的，还是中国自身所特有的，都是每一个法律人所不得不正视的。假如法律人真诚地希望塑造和维护法律职业共同体的尊严与荣耀,获得公众对法律的信任与忠诚，就不能对这些问题避而不答。

四、结语：如何面对法律职业伦理的现代困境？

法律职业伦理的现代困境，要想跳脱于外，个中艰难绝非三言两语所能道尽。因为它涉及的不仅有不同角色、不同性质的行为规范之间彼此冲突这一人类的永恒困境，在现代背景下，在特定空间中，更加具有复杂性：因为频繁而高度的角色分化与伦理上的莫衷一是而追求行为规范的确定性与合规则性，却由于技术化而导致法律职业伦理沦为法律人的免罪符或职业特权遮羞布；追求实质正义的传统文化与具有程序伦理品格的法律职业伦理的冲突、市场经济时代下律师职业的商业性与人们对法律职业者承担公共责任的期待之间的龃龉、传统政治法律的惯性思维和行为模式与现代政治法律精神之间的紧张，等等，也不断带来问题和挑战。然而，尽管存在上述无从躲避的艰难，人们，尤其是法律人也不能全然无所作为。

法律人，乃至其所属的职业共同体，应当真正具有忠诚于法治并服务于公众的精神，在与公众保持必要的身份距离、维持法律相对独立性、遵行法律职业伦理的同时，也不能不分青红皂白地指责公众浸淫于传统糟粕而不具有现代法治精神，不能无视本土公众日常生活土壤而盲目奉西方的法律或法律职业伦理规范为圭臬。否则，所谓“移植”“借鉴”而来的规范并不会在法律实践中生成真正的规范性，而只不过是一种外来力量的强行突入。法律人应当认真反思自己乃至其所属的整个法律共同体所存在的问题，而非一味以精英自居而试图形塑乃至对抗公众的道德风向，否则很容易激发法律职业之外的社会整体反感。当然，对于公众而言，当遭遇个案中自身道德感情与信念受到伤害的情况，动辄指责法律职业者机械、教条、冷漠，并要求法律职业者“舍法取义”，这种做法也往往是短视和盲目的。现代社会的特征必然要求法律及法律职业伦理具有相当程度的程序性品格，必然要求将实质道德考量纳入理性的制度性框架，否则无以解决纷繁复杂的纠纷。因此，应当达成法律人与公众之间的彼此尊重与相互沟通，那么法律人在公共决策或具体案例中——尤其是有代表性的公共决策或具体案例中，就应当进行审慎而包容的权重与衡量、充分而清晰的阐释与论证，以获取公众的理解与信任。即便不能够彻底解决，这也是缓和现代背景下法律职业伦理所遭遇的困境的应有态度和方法。只不过，无法否认和忽视的是，如上所述，现实中，法律人面对越来越频繁且复杂的法律案件，如果没有相应的观念与制度、精神与物质的多重引导与支持，仅仅呼唤他们不要一心追求效率而应当斟酌如何提供合情合理合法的方案，也是给法律人加诸过于沉重的负担。