快递员非法占有快件行为的刑法定性<br/>——兼论职务侵占罪的认定

快递员非法占有快件行为的刑法定性
——兼论职务侵占罪的认定

2016-02-15孙晓博

周口师范学院学报 2016年6期

关键词：职务侵占罪盗窃罪快件

孙晓博

(南京师范大学法学院,江苏南京 210046)

快递员非法占有快件行为的刑法定性
——兼论职务侵占罪的认定

孙晓博

(南京师范大学法学院,江苏南京 210046)

司法实践中对快递员非法占有快件行为的定性混乱,源于对职务侵占罪的认定标准不明确。“利用职务上的便利”是指单位的工作人员利用其管理、经手等持有本单位财物的便利条件;本罪的实行行为仅指“侵吞”;根据“占有说”,单位临时占有、管理的他人财物属于本单位财物。应从对快件进行包装的实质目的去认定其是否属于封缄物,并在占有归属上采“区别说”。职务侵占罪与盗窃罪之间存在竞合,在定罪数额达不到前者要求而符合后者时,应以后者定罪处罚。

快件;职务侵占罪;盗窃罪;封缄物;竞合

一、问题的提出

案例一:2012年6月,上海某公司在某电商网站上订购百余张联华OK卡,作为员工福利。之后,该电商委托上海某快递公司将物品快递至买方。快递公司员工方某负责此单快递的派送工作。但之后买方公司发现OK卡内金额全部被转移或者使用。警方查明,快递公司快递员方某,在物品派送过程中将卡内金额转移,部分自己使用,部分转卖。法院判决认为,被告以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额较大,构成盗窃罪[1]。

案例二:2013年10月,陈某入职上海申通快递任快递员一职,负责货物递送。同年11月某日,陈某被公司安排为本市某商铺业主递送快递,于是陈某利用此次机会,擅自打开快递包装窃得价值45 000元的和田玉雕手把件,并随后将石头放入包装内,之后将调包货物交于客户。事发后陈某不承认自己的违法行为,随后离职。一审法院判决认为,被告人陈某作为公司工作人员,利用其职务之便利,将本单位的财物非法据为己有,且数额较大,该行为已构成职务侵占罪。二审法院驳回上诉,维持原判*参见上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦刑初字第933号刑事判决书和上海市第二中级人民法院(2014)沪二中刑终字第1170号刑事裁定书。。

案例三:2013年4月8日至5月30日,黄某在江门某快递公司任快递员期间,趁分流快件之机,将不属于其负责派发的快件藏匿夹带离开公司,先后多次盗窃手机、内存卡、路由器等物品快件,盗窃财物价值共计2034元。法院判决认为，被告人黄某使用藏匿的方式,多次盗窃物品,数额较大,构成盗窃罪*参见广东省江门市蓬江区人民法院(2014)江蓬法刑初字第165号刑事判决书。。

上述三个案例均为快递员在寄递过程中非法占有快件的行为,然而最终被司法机关分别定性为盗窃罪、职务侵占罪、盗窃罪。司法实践中,这种定性不一的现象普遍存在。为何会出现同案不同判的局面?笔者认为,关键在于一些司法人员对职务侵占罪构成要件的理解不够准确。因而,有必要对职务侵占罪的构成要件展开探讨,并结合快递行业的性质与特点,统一认定标准,为类似案件的定性提供法律依据。

二、职务侵占罪的认定

(一)“利用职务上的便利”的认定

关于“利用职务上的便利”,众多学说的争议焦点主要集中在利用“劳务上的便利”或者“工作上的便利”是否包括在内。笔者主张,应当对职务侵占罪中的“利用职务上的便利”进行实质解释。首先,从文义解释的角度看,“职务”一词在字典中的解释为“职位规定应该担任的工作”。可见,这里的“职务”不限于“职权”,是指在单位中有一定的岗位,拥有一定实际工作内容的职责,包括管理职责和从事具体业务活动[2]。事实上,区分“公务”与“劳务”并无多大意义,只要行为人基于业务上合法控制或支配单位财物的便利而实施了侵占行为,就损害了职务侵占罪所保护之法益,在符合其他构成要件的情况下,即应当以该罪定罪处罚。但,若只是利用因工作关系熟悉作案环境,容易接近作案目标,则不符合本罪中的“利用职务上的便利”之规定。还有一种观点认为，职务侵占罪中的“职务上的便利”是为司法便利上的考量,而并不形成或者对应于“职务行为廉洁性”这一独立的法益,不然就无法解释,为什么侵犯了“职务行为廉洁性”和“单位的财产权利”两个法益的犯罪的起刑点竟然高于盗窃罪、诈骗罪、侵占罪,但其法定最高刑却又低于后三者[3]46。笔者并不赞同。尽管从实质解释的角度,将职务行为做了扩大解释,但“利用职务上的便利”这一条件在职务侵占罪的认定中仍然具有重要意义。如果行为人并非利用其在职务上已实际支配、控制着本单位财物这一便捷条件进而取得财物的,便不符合侵占罪“变合法占有为非法所有”的实质。其次,在一些复法益的犯罪中,法定刑的设置只要足以保护主要法益即可,而职务侵占罪的法定刑设置足以保护作为主要法益的单位财产权。一方面,作为市场经济主体的企业本就面临更大的风险,且单位财产遭受损失往往也与单位自身监管不力有关;另一方面,相比盗窃罪、诈骗罪等日常生活领域的犯罪来说,侵犯单位财产的行为更容易被发现和查处。再加上,经手财物的诱惑性大,对单位工作人员不实行违法行为的期待可能性小。总而言之,职务侵占罪的入罪门槛高及法定最高刑低于盗窃罪、诈骗罪具有实质合理性,并不违背罪刑相适应原则。

(二)职务侵占罪的实行行为

我国刑法对职务侵占罪行为方式的规定仅为“非法占为己有”,而不同于在贪污罪条文中规定了侵吞、窃取、骗取等具体行为手段,由此引发了广泛争论。通说认为,尽管刑法条文中未明文规定,但职务侵占罪的实行行为也应当包括“窃取”与“骗取”。笔者并不赞同通说观点,而认为职务侵占罪的实行行为只有“侵吞”。理由如下:

第一,根据刑法的规定,职务侵占罪的实行行为是“非法占为己有”,区别于贪污罪的“侵吞、窃取、骗取或者其他手段”,既然如此,便只能认定职务侵占罪的行为方式只限于单一的“侵吞”。持通说观点的学者主张,职务侵占罪是从贪污罪中独立出来的,因而应与贪污罪的相关规定保持一致,或者认为立法者是基于避免条文重复的考虑,毕竟法典中已详细列举了贪污罪的行为方式,因此司法实践中在认定职务侵占罪的行为手段时直接参照贪污罪的条文即可[4]55-56。笔者认为这一观点并不可取。首先,立法既然将一些行为从贪污罪中独立出来,说明立法者认为这些行为不同于贪污行为因而不能同等处罚,对贪污之所以规定多种行为方式是基于加强对公共财物保护的考虑,不可推而广之。从解释方法的角度来说,这种历史解释优先于文义解释的方法也是不可取的。其次,职务侵占罪规定在贪污罪之前,即使立法者出于避免条文重复的考虑,也应当对于位置靠前的职务侵占罪的行为方式详细规定,而不是对后者。但实际情况恰恰相反,这也正说明立法者认为二者的行为方式是不同的[4]56。

第二,从维持侵占犯罪的定型性考虑,也不应包括“窃取”和“骗取”的行为方式。与侵占犯罪这种不转移占有的犯罪形式不同,盗窃、诈骗等罪是将本在他人控制下的财物转移为自己占有的夺取型犯罪,因而将盗窃、诈骗等手段也归为侵占是不妥的[5]34。而所谓的“监守自盗”,实际上是将自己已经控制下的财物非法占为己有的行为,是典型的“侵吞”,而不是窃取[5]116。

第三,持通说观点的学者认为，从体系解释的角度看,倘若认为职务侵占罪的行为方式只有“侵吞”,那么就意味着国有单位中从事公务的人员和国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员,利用职务便利窃取、骗取或其他方式非法占有本单位财物的行为要以盗窃罪、诈骗罪等犯罪论处。这种理解,势必会造成具有相同职权的人,利用职务之便利非法占有本单位财物的行为,只是因为占有的具体方式上的差别而分别构成性质完全不同的犯罪,但这样的结论显然有失公平[6]。笔者以为，即便按照体系解释,上述观点也是片面的。根据刑法第93条及第382条的具体规定,上述主体利用职务之便利窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,已经符合贪污罪的构成要件,而第271条第2款只是注意性规定,因职务侵占罪与贪污罪在主体身份、实行行为方式等方面有重合。因此特别提醒司法人员注意,国家工作人员从事了上述行为,若完全符合贪污罪的构成要件,则应以贪污罪定罪处罚,而不再定职务侵占罪。

第四,如果职务侵占罪采取“综合手段说”会造成不协调的局面。如本单位工作人员利用职务之便窃取、骗取原本不属于自己支配、占有的本单位财物,定为职务侵占罪,最高判处15年有期徒刑,而非本单位人员未利用职务便利盗窃或骗取单位财物的,定盗窃罪,最高能被判处无期徒刑,因具有单位人员身份这一“护身符”就可享受较低刑罚的优待,显然违背了法律面前人人平等的原则[7]。正是为了避免这种不协调的情况,刑法才对职务侵占罪规定了单一手段。另外,我国刑法中的职务侵占罪与国外刑法中规定的业务侵占罪在实质上是相同的,都是指行为人将已处于其业务占有下的财物非法占为己有的行为。将本人已经控制下的财物占为己有,因具有较强的诱惑性,行为人的有责性相对较低,故刑法规定了较低的法定刑。若将公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务之便窃取、骗取非公共财物的行为,以职务侵占罪定罪处罚,则明显罪刑不相适应,相反,若论以盗窃、诈骗罪就完全可以实现罪刑相适应。综上,笔者认为职务侵占罪的实行行为仅指“侵吞”。

(三)“本单位财物”的认定

关于“本单位财物”的范围,大多数学者主张，除了本单位依法享有所有权的财物外,还包括本单位依照法律规定或者合同约定而临时占有、管理、使用、运输、加工的他人的财物。理由主要有两点:一是,“根据我国的相关法律规定,在本单位管理、使用、运输中的他人财物,以本单位财产论,也即法律对此种状态的一种拟制”[8]。二是,从民法理论上讲,单位保管、使用、运输他人财物时与财物所有人之间是一种债权债务关系,作为占有人的单位有保管和返还义务,如果财物发生了毁损或灭失,那么单位应当以自己的财产进行赔偿。委托人的利益因有债权保障而不会受到损害,实际上受到损害的是受托。因此,侵占单位占有物的行为实际上侵犯的是单位财产所有权而非委托人的所有权[9]。笔者赞成上述观点,但对其论证理由持保留态度。其一,将“在本单位管理、使用、运输中的他人财物,以单位财产论”视为一种法律拟制,笔者表示不能信服。因为,法律拟制是指使某种原本不符合刑法相关规定的行为,在刑法有明文规定的前提下,也按相关规定论处。但法律拟制的认定仅限于刑法有明确规定的情形;相反,即使是类似情形,若没有法律拟制规定,也不得以拟制规定处理[10]。在目前法律尚未明确规定的情况下,并不能将其作为一种法律拟制,否则,就违背了罪刑法定原则*若仅根据第91条第2款之规定就认为公司、企业或者其他单位保管、运输、使用中的私人财产和其他单位财产也以本单位财产论,则有类推解释之嫌。。其二,本质上还是一种财产犯罪法益“所有权说”的观点。然而,随着市场经济的发展,我国的经济条件较过去发生显著变化,财产关系也更加复杂,传统的“所有权说”已不能适应维护稳定的财产秩序,促进市场经济运行高效化的要求,也不利于实现物尽其用的价值目标。而“中间说”主要是将被害人自己取回赃物的行为排除在财产犯罪之外,事实上采取占有说也能达到同样的目的,符合自救行为的不构成犯罪自不用说,即使在不符合自救行为的情况下,也可根据刑法第13条的但书来出罪[11]。因而,笔者赞同财产犯罪法益的“占有说”,单位基于法律规定或者合同约定而临时占有、管理、使用、运输、加工的他人财物毫无疑问属于“本单位财物”,受到同本单位享有所有权的财物同等的保护。具体到快递领域,基于合同约定而处于快递公司实际控制下的快件整体属于快递公司的财物,至于快件包裹内财物的占有归属,则是需要进一步研究的问题。

(四)封缄物的刑法界定及其占有归属

厘清“封缄物”之属性,是适用封缄物占有理论的前提。国内学者们对于封缄物的定义和特征的理解不一。笔者认为,应对封缄物作实质解释,即并非所有被包装之物均为封缄物,如用纸箱封装的一箱苹果或者用纸袋包起来的一沓钞票,其外包装都是以防物品在运输过程中破损、散落而实施的一种加固措施,因而此包装在刑法的评价上完全可以视为不存在,行为人占有包装物也就同时占有了其中的内容物,故,这类物品不属于封缄物。实践中认定是否为封缄物,还要综合考虑内容物的性质、封缄的目的、封缄的程度，并结合社会一般观念来确定。这里,需要重点讨论快递包裹是封缄物还是一般的包装物。有观点认为,快递包裹不属于一般的包装物,原因是快递一般都使用不透明的塑料袋或者纸箱包装,之所以这样做是不想让快递人员知晓所包装之物究竟是什么,更不允许快递员擅自打开包裹,因而,快递包裹的包装除了具有防止物品破损、散落的作用外,还具有一定的防盗功能[12]。笔者认为,因寄递的财物的性质不同，包装的方式和程度也有差异,应对快递包裹做出区分,不可一概而论。大多数快递包裹因进行了特殊封装而具备封缄物的性质,但仍有一些快件包装的主要目的和作用仅在于防止物品在运输过程中散落和破损,便只能认定为一般包装物。

对封缄物的刑法界定,直接影响着其占有归属的确定。封缄物占有归属理论产生于日本,主要有受托者占有说、委托者占有说、区别说、修正区别说这四种学说。笔者赞同区别说,理由如下:在刑法中,占有的核心要素就是实际控制或者支配,虽然这一核心要素必须从物理的角度加以考察,但有时,也需要从规范的角度,即社会生活的一般常识和规则方面加以考虑[13]112。换句话说,刑法中的占有是以事实占有为原则,同时也承认观念占有。因为,既然关注对包装物上锁、封口的事实,就该认为,包装里的内容物的实际支配权依然为委托人所保留,而受托人不过是一种手段[13]117。现实中确实存在这样的情况,委托者将财物交于受托者时,对财物进行了上锁或加封条等特殊包装,足见其只是许可受托者对包装物整体进行保管或支配,而对于其中的财物则是不希望受托者控制或接触的,其主观上或许有保护个人隐私或保护内容物不被消耗等考虑。在此种情况下,若不对封缄物的整体与内容物的占有进行区分,一律按受托者占有,等于视委托者的合法权益于不顾,那么刑法保护法益之目的也将难以全面实现。另外,有学者质疑区别说会产生刑法不均衡问题,即认为占有包装物整体的构成侵占罪,取得其内容物的一部分则成立盗窃罪,而前者的法定最高刑轻于后者,这会造成处罚的不合理。笔者认为,即使行为人侵占了包装物整体,只要其不拆开包装窃取其内容物就没有侵犯委托者对于内容物的占有,其行为性质为侵占。若其拆开封缄物取出了内容物,则委托者的占有受到实际侵害,当然构成盗窃罪。另外,侵犯封缄物整体的情况容易侦破和打击,但现实中的大多数情况是行为人以侵占整个封缄物为手段,目的在于窃取其中的内容物,且往往手段隐秘,使得侦查取证困难,不仅耗费司法资源,也给委托者造成财产损失[14]。因而,从二者受处罚的概率上看,这样的区别认定也具有实质合理性。

三、职务侵占罪与盗窃罪的竞合

上述区分是否意味着职务侵占罪与盗窃罪是决然对立的呢?在案情符合职务侵占罪的其他构成要件而唯独犯罪数额达不到定罪标准时,是否一定要作为无罪处理呢?

事实上,因为法条用语自身具有复杂性,也由于立法者认识能力的局限性,我们应当承认,某些情形下,能够通过适当的解释认定行为符合其他法条的规定,如果最后的解释结论没有超出法条用语本身的含义范围,便不违反罪刑法定原则。因为行为没有达到职务侵占罪的入罪标准就直接认定为无罪,等于忽视了盗窃罪等其他法条规定的客观存在[3]47。并且会造成处罚漏洞,使被害人无法得到救济,刑法保护法益之目的落空。不同的罪名之间本来就没有所谓的明确界限,不如承认构成要件间存在广泛的竞合关系[15]。首先,职务侵占罪与盗窃罪区分的关键就在于行为人是否利用其实际上占有、控制本单位财物的便利,若排除这一特殊条件,则行为人实际上是转移原本为单位占有的财物为个人占有,这一行为符合盗窃罪构成要件;其次,二者在非法占有单位财物的具体行为方式上可能存在相同之处,都可表现为秘密的转移或隐匿,即“行为方式”成为二者构成要件间的共通性要素。故,职务侵占罪与盗窃罪二者的构成要件之间存在竞合关系,为避免处罚漏洞,在定罪数额达不到职务侵占罪要求而符合盗窃罪时,应以盗窃罪定罪处罚。

四、导入案例的定性分析

案例一中,快递员方某利用派送快件这一职务上的便利实施了犯罪行为是毫无疑问的,但其非法占有的快件中的联华OK卡是否属于“本单位财物”呢?答案是否定的。因OK卡上有卡号及密码涂层,只要刮开密码涂层即可使用卡中金额,为保护卡中金额的安全,卖方将OK卡用信封封装,使得OK卡具有封缄物的性质。根据“分别占有说”,行为人直接占有封缄物的整体的,构成侵占罪,非法抽取其内容物的,则构成盗窃罪。尽管从表面上看,行为人只是窃取了8张购物卡,但由于其窃取卡后,刮开涂层即可知晓密码,从而“得到卡”就等于“得到卡中金额”,如同“需要输入密码的信用卡是财产凭证,不需要输入密码的即是财产本身”[16]。不管是不需要输入密码,还是已得知密码,都使得盗窃罪所要保护的法益面临受侵害的紧迫危险,且行为人随后即将卡中金额转至自己的账户中,法益侵害的危险现实化,又因盗窃数额较大,故成立盗窃罪。

案例二中,虽然判决书中对案件事实描述简单,但根据一般社会经验,包裹中的财物,即和田玉雕手把件价值较大,若委托方对其进行特殊的加密包装,从而明显具有防止受托人窃取或利用的效果时,宜将此包裹认定为封缄物,并且行为人没有非法占有包装物整体,而是窃取了其中的内容物,因内容物不属于快递公司占有,所以对于内容物的窃取构成盗窃罪。

案例三中,快递员黄某在快递货物分流时,趁机将他人负责派送的快递货物带走的行为并未利用其实际控制、占有快件的职务之便,而是利用了可以接触快件这一便利条件,其在分流时私自将快件拿走就是盗窃行为,加之其盗窃财物的价值已达到盗窃罪立案标准,并有多次盗窃的情形,理应以盗窃罪定罪处罚。

五、结语

快递员在寄递过程中非法占有快件的行为的刑法定性混乱,与理论上对职务侵占罪与盗窃罪的界限模糊不无关系。盗窃罪的认定并不困难,难点在于对职务侵占罪构成要件的理解与认定。首先,“利用职务上的便利”应扩大到劳务行为,就是指单位的工作人员利用其主管、管理等持有本单位财物的便利条件。其次,职务侵占罪中的实行行为仅指“侵吞”,而并非贪污罪中所指的还包括窃取、骗取等行为。再者,根据财产犯罪保护法益“占有说”的观点,单位在符合相关法律规定,或者在有合同约定的前提下而临时地管理、运输、占有的他人财物也属于本单位财物。另外,应从对财物进行包装的实质目的去认定是否属于封缄物,在其占有归属上采区别说。最后需要明确的是,职务侵占罪与盗窃罪并不是完全对立,二者之间也存在竞合的可能,所以为避免造成处罚漏洞,在定罪数额达不到职务侵占罪要求而符合盗窃罪时,应以盗窃罪定罪处罚。

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