我国证券错误交易撤销之认定标准探析

2016-02-13陈逢源

天津商务职业学院学报 2016年1期

关键词：认定标准

陈逢源

中央财经大学，北京100081

我国证券错误交易撤销之认定标准探析

陈逢源

中央财经大学，北京100081

［摘要]在证券交易的过程当中，由于过失人为差错所导致的错误交易难以避免并且往往会造成严重后果，作为其重要处置措施之一的证券错误交易撤销制度在我国仍处于空缺状态，而在域外已被广泛应用并渐趋成熟。证券错误交易的认定标准，作为其中的基础问题和适用前提无疑是该制度最核心的内容之一。本文基于对域外证券错误交易撤销制度中认定标准的考察和学习，针对我国目前错误交易处置制度的现状与问题，拟尝试从时间、对象、原因、表现形式、结果五个维度初步设计我国的错误交易认定标准，以期推动构建我国的证券错误交易撤销制度。

［关键词]证券错误交易；撤销制度；认定标准

The Research on the Identified Standards of Revocation System of Chinese Erroneous Securities Transaction

CHEN Feng-yuan

（Central University of Finance and Economics，Beijing 100081）

［Abstract］In the process of securities transaction, the occurrence of erroneous transaction caused by human error is inevitable and always has great adverse impact. As one of the important regulation, the revocation system of erroneous securities transaction has been widely used and become more mature in foreign countries but it is still vacant in our country. As one of the basic problems and applicable premise, the identified standard of erroneous transaction is undoubtedly one of the most core content of the system. Based on the investigation and study of the identified standards of erroneous securities of extraterritorial securities trading system and the present situation and problems of disposal system of erroneous trades in our country, this article tries to preliminarily design the identified standards of erroneous transaction, which contain five dimensions including the time, object, cause, manifestation and result, wishing to promote the construction of erroneous securities transaction's revocation system in our country.

［Key words］erroneous securities transaction; the revocation system; the identified standards

一、证券错误交易及其撤销制度的界定

国际证监会组织技术委员会于2005年发布的《错误交易政策研究报告》将证券错误交易界定为“因市场参与者行为或交易系统故障而导致错误执行的交易”①。与证券错误交易相关并需区分的概念是证券异常交易情况和证券异常交易行为。根据我国法律法规以及上海、深圳证券交易所的交易规则可知，证券异常交易情况是指导致或可能导致本所证券交易全部或者部分不能正常进行的情形，具体包括不可抗力、意外事件、技术故障等。证券异常交易行为是指证券市场主体在从事证券发行、交易、管理或者其他相关活动中，主观故意侵害投资者权益，进而给市场秩序造成混乱的行为。由此可见，证券异常交易的引致原因涵盖证券错误交易；而证券异常交易行为则指向的是行为人故意扰乱交易秩序。

在实务中技术故障情形的界定客观明了，而人为差错导致的证券错误交易的认定标准则相对主观，其认定标准亟待厘清。因此，证券错误交易在本文中是特定称谓，其引致原因是特定的，即由于人为差错所导致的错误交易，进而笔者将本文的证券错误交易定义为：证券错误交易是指在交易环境正常的证券交易过程当中，由于过失的人为因素导致交易的价格、数量、证券成交单位、名称或代码等交易信息被错误传递而严重违背交易人的真实意图，从而引起交易异常的现象或行为。

证券错误交易撤销制度，是指当发生符合一定认定标准的错误交易时，证券交易所按照特定的程序，或依据当事人的申请或依据职权主动行使，进而撤销该错误交易并认定该交易自始无效的制度。这一制度的内容包括错误交易的认定标准、行使方式、适用程序、救济程序等多方面内容。制定明确而合理的认定标准，是清晰界定错误交易的内涵、范围及其适用的核心所在。撤销交易作为一种更为高效彻底的处理措施有着多方面的积极意义：一方面尽快止损维护交易公平与市场秩序；另一方面防止错误交易信息带来的进一步损失以保护其他市场参与者。

二、证券错误交易撤销之认定标准的域外考察

（一）美国、德国认定标准简述

各个国家基于市场实务和监管理念的不同对于证券错误交易撤销的认定标准采取不同的标准。笔者拟以美国、德国为例，从比较法的角度对其认定标准进行考察。

1.美国纽约证券交易所（NYSE）

该所采用综合因素作为判断标准，即在交易价格、交易数量、证券名称、证券代码等任一方面出现错误的基础上，还需综合相关因素才能确定是否撤销该错误交易。此标准在其《纽约证券交易所明显错误交易实施细则》第128条中予以规定，即“交易所执行官应考虑下列因素来决定一个交易是否明显错误,包括但不限于:证券的交易量和波动性、对某证券交易所发布的新闻、近期证券交易是否暂停或恢复、证券是否为首次公开发行、证券是否被拆细/重组、全面的市场行情、早盘和尾盘时段发生的交易、主要市场的指数、不符合股票交易形态的交易执行等等因素。”

2.德国柏林证券交易所（BSE）

该所采用亏损程度作为判断标准。《柏林证券交易所交易条件实施细则》第59条规定一项错误交易的构成要件至少应达到5万欧元以上的损失，并且出于对交易相对方的保护，柏林交易所明确规定仅发生数量错误时不能撤销交易，因为交易数量与投资者的意愿相关联，交易相对方难以仅从数量这一外在表现形式判断是否存在错误而进行预防和补救。

另外，该所的《错误交易处置规则》规定交易所业务执行机构有权根据个案情况判断交易所价格是否为错误价格。具体标准为：“如交易价格与同一交易日参考市场上在此之前达成的三项交易的平均价格相差超过百分之五，通常属价格错误；如只有两项交易，以其平均价格为依据；如仅有一项交易，即以该价格为依据。”

（二）域外认定标准的比较评析

目前域外证券错误交易撤销制度中主要的认定标准包括性质、价格错误、数量错误、亏损程度、综合因素标准等等。在明显偏离市场价格的认定标准上，包括统一标准、根据交易品种或具体交易情况的不同分别设定、根据上市场所和交易时间的差异分别设定等等。

综合分析可知，撤销制度广泛应用于各国证券错误交易的处置中，各交易所对于错误交易认定标准的规定具体明确并公布在其交易所业务规则中。在实务应用中，各国及其交易市场根据自身实际情况及监管理念等因素因地制宜地制定适用于其交易所内的证券错误交易认定标准，在交易品种、交易时间、交易价格、交易数量等方面呈现各自的特色。由是观之，我国亟需构建证券错误交易撤销制度，并根据证券市场实情设计具体明确的错误交易认定标准，进而完善我国的证券异常交易情况处置制度。

三、我国证券错误交易处置现状分析

（一）我国证券错误交易处置的法律依据及处理机制

在法规制度层面上，《证券法》第114、120条是对于证券异常交易情况的主要规定，但由于人为差错导致的证券错误交易只能基于第114条的兜底条款“维护证券交易秩序”对之进行规制，而第120条“不得改变交易结果”的规定对于证券错误交易实务中的处置以及撤销制度发展的可能性构成了一定的阻碍。《证券交易管理办法》第30、33条明确提到了证券交易所取消证券交易的职权，为撤销制度的构建提供了上位法依据。

上海、深圳证券交易所的《交易规则》在其“第七章交易异常情况处理”首次明确以专章对错误交易处置进行规定，其内容更为具体但也仅限于对异常交易情况的引致原因、技术性停牌/临时停市措施的适用、恢复交易等内容的概述。

《交易异常情况处理实施细则（试行）》（以下简称《实施细则（试行）》）的出台，为我国证券异常交易情况的处置提供了直接的制度依据。

另外，《上海证券交易所证券异常交易实施监控细则》、《深圳证券交易所新股上市异常交易行为监控指引》等制度在上述交易规则基础上对于异常交易监控的实施或特定异常交易行为制定了一些细则，尽管这些细则多不能直接适用于基于过失人为差错引起的错误交易，但依然从价格认定、规制措施等方面提供了一定的参考。

据此，在我国现阶段实务中对证券错误交易的处置多参照证券异常交易处置制度进行处理，主要的处置措施包括以下几种：

其一，技术性停牌，指股票临时停牌、中止交易的行为，旨在第一时间防止不良影响的扩大和蔓延。其二，临时停市，其对象是证券交易所内的全部证券，主要适用于不可抗力、突发性事件或为维护证券交易正常秩序的情形。其三，暂缓交收，即暂时中止错误交易，使其不进入交收程序的措施。此举并不能解决证券错误交易所引发的问题，但却为防止危害扩大、争取协商达成处理措施赢得了宝贵的时间。

（二）我国证券错误交易处置的不足及建议

证券交易的日益活跃凸显了我国证券异常交易处置制度的不足，具体而言包括但不限于以下几个主要方面：一是证券错误交易的界定相互矛盾。《实施细则（试行）》将证券异常交易与证券错误交易视为两个相互独立的概念，然而根据其对交易异常情况的定义为“导致或可能导致本所证券交易全部或者部分不能正常进行的情形”。按照此定义，证券交易中的错误交易出现之后所引发的一系列价格和交易量之动荡以及对证券投资行为的影响必然导致证券交易无法正常进行，据此证券错误交易应当属于异常交易情况无疑，由是造成概念上的界定矛盾。

二是证券错误交易概念、认定标准的缺失。证券错误交易的有效规制需要具体明确的制度依据，即需界定证券错误交易的概念，进而从主体、时间、表现形式、结果等方面制定全面的认定标准。然而现行关于证券错误交易认定标准的规定寥寥无几，仅粗见于《实施细则（试行）》第14条中——“在业务实施、流程衔接、操作运行等环节出现重大误差或失误等情形，导致或可能导致交易不能进行”，此笼统的规定缺乏针对性和可操作性。

三是证券错误交易处置措施的单一。目前错误交易可参照异常交易适用技术性停牌、临时停市、暂缓交收等处置措施，但适用范围不够明确，亦没有纳入暂停交易、自行补救、撤销制度等常见处置措施，尤其是对撤销错误交易这一域外已发展相当成熟的制度未有涉及。处置措施的单一难以对损失实现有效救济，难以维护证券交易市场秩序。

据此，笔者建议尽快明确证券错误交易的认定标准并将撤销制度纳入到我国的证券异常交易处置制度中，在法律、法规层面予以明确，在交易所交易规则和具体实施细则中予以详细规定，形成从上位法到下位法全面的制度依据。具体而言，笔者以为我国的证券错误交易撤销制度构建框架应主要包括以下几个方面:

一是错误交易认定标准的明确；二是相关配套机制的完善；三是撤销制度的具体适用——涵盖提起主体与方式（包括依职权与依申请两种方式）、责任分配、撤销结果及其拘束力、撤销决定的救济（包括复议、申诉或诉讼等）等多方面内容。

四、我国证券错误交易撤销之认定标准设计

根据国际证监会组织的观点，证券监管规制的目标主要有三项：（1）保护投资者利益；（2）保障证券市场的公平、有效和透明；（3）降低系统风险。证券错误交易撤销制度的构建及其认定标准的设计亦应在结合本国实际的基础上遵循这一基本原则，以保护投资者利益、尽快止损、维护交易市场秩序为目标，笔者拟尝试从时间、对象、原因、表现形式、结果五个维度上对我国证券错误交易撤销之认定标准进行制度设计。

（一）时间方面——发生于证券交易过程中

证券市场行为主要包括发行、交易、上市等方面，笔者认为证券错误交易仅发生于证券交易（即证券产品买卖）这一特定阶段，不包括其他阶段。申言之主要发生于申报指令、竞价成交、清算交收阶段，即指在交易指令输入或发出、交易所的自动撮合、交收结算等环节发生的非正常交易。

另外，为敦促涉事交易主体及时上报错误交易情况以采取下一步的处置措施，申请撤销的错误交易需在规定时间内向交易所申请审查交易数量、价格、时间等，逾期将不具有时效性或被允许撤销的可能性大大降低。比如美国国家证券交易所、纽约证券交易所、伦敦证券交易所均要求撤销交易的请求在错误交易发生的30分钟内提出并被接收。德国柏林证券交易所要求在60分钟之内，法兰克福证券交易所区分交易品种的不同分别限制在10分钟或30分钟之内。笔者建议参考美国、英国证券交易所限制在30分钟之内的规定，该统一标准在实务中不易混淆且具有较强的操作性和稳定性。

（二）对象方面——交易已经执行

《证券法》适用的证券对象包括股票、债券、投资基金、衍生品种等多种产品。证券交易按场所划分包括场内交易与场外交易；按类型划分则包括现货交易、期货交易、期权交易、权证交易、信用交易等形式。证券错误交易中适用的证券对象与证券交易的内容与普通证券法上相关概念的界定并无二致。即股票、债券、基金等证券产品在证券市场交易过程中所发生的错误。

据此需要注意并予以界定的是该证券交易所处的阶段。笔者认为证券错误交易应是已经执行了的交易（不包括及时发现和纠正的订单，因为在此情况下没有撤销的必要），即买卖双方已知晓并确认交易，按照程序即将或者已经进入交收结算，进而发生资金和证券的转移而给交易方带来现实损失的交易。

（三）原因方面——行为过失性与不可预见性

错误交易的行为人主观方面为过失，而非故意，否则该行为属于证券异常交易行为的范畴，进而可能会因为主体或行为方式等方面的不同而构成短线交易、内幕交易或者操纵市场，并由其他处置措施予以规制。《实施细则（试行）》中第14条“重大误差或失误”的表述也同样证明了证券错误交易行为人主观仅有过失而非故意。

基于行为的过失性可推知证券错误交易具有偶然性、不可预见性和突发性的特征。即人为过失并没有可以预见的因素提前预知并有效预防，同时整个过程通常是突然出现并瞬间完成的。

（四）表现形式方面——行为范畴与分类

证券错误交易撤销之认定标准的设计，首先需要明确实务中可能出现的错误交易类型，根据错误交易的原因和具体表现，笔者认为错误交易主要包括如下几种，并建议予以明文规定于制度中：

一是价格或数量操作失误。在现代化交易手段下，交易员常通过非面对面的网络指令进行信息传递并操作电子交易系统。由投资者或交易员疏忽导致的操作失误很容易在价格委托等环节出现错误。二是其他操作失误。除了上述的情形之外，通过“其他操作失误”作为兜底性的情况以增加证券错误交易情形的周延性，例如将买卖方向操作相反、模拟操作误以为实盘进行交易。

（五）结果方面——以亏损标准为主、综合因素标准为辅

如前文所述，证券错误交易认定标准包括价格错误标准、数量错误标准、亏损程度标准、性质标准、综合因素标准等等形式。笔者建议我国错误交易的认定标准以亏损标准为主，在亏损标准无法有效认定或在个案中确实需要综合考量多方面因素时，以综合因素标准为辅。

就亏损标准而言，此标准涵盖价格与数量错误标准，即只有损失达到预定的标准才能撤销交易，损失内容包括交易当事人、其他证券投资者、整个证券市场的损失。具体制度中应对于“明显偏离价格”予以界定，笔者建议我国应根据交易品种的不同制定相应明确的“参考价格”和“偏离幅度”认定标准。综合因素标准，即认定标准应包含价格标准、数量标准、亏损标准以及其他额外因素等多方面内容。比如撤销错误交易后的影响、国家整体政治经济政策、社会舆论等等。

注释：

①Final Report－Policies on erroneous Trades, Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions,October 2005，p.2.

参考文献：

[1]王娜.证券错误交易撤销制度研究[D].海南：海南大学，2014：14.

[2]金琦雯.证券错误交易撤销制度研究[D].上海：华中师范大学，2014：2.

[3]王东光.证券错误交易撤销权研究[J].法学评论，2013 （2）.：36

[4][日]上村达男，吴祺.浅析日本瑞穗证券乌龙指事件背后的法律问题[J].证券法苑，2011，（5）：687.

[5]陈亦聪.证券交易异常情况的法律规制[D].上海：华东政法大学，2013：193.

[6]徐明，卢文道编著.判例与原理：证券交易所自律管理司法介入比较研究[M].北京：北京大学出版社，2010：246.

[7]霍洪涛.交易所异常交易情况处置权研究[D].湖北：武汉大学，2013：42.

[8]贺绍奇，岳倩文.证券交易所异常交易处置制度的缺陷与完善——以光大证券乌龙指为例[J].中国市场，2014，（28）：19.

[9]陈甦，陈洁.证券法的功效分析与重构思路[J].环球法律评论，2012，（5）：18.