实习生劳动关系的认定——基于美国的实践

● 肖鹏燕

实习生劳动关系的认定——基于美国的实践

● 肖鹏燕

结构化的实习是教学活动的重要组成部分。现实中大部分实习是个人自由选择的结果。因此，不能简单的判断实习生“属于”或者“不属于”“雇员”范畴。在美国，无薪实习现象被视作为一个社会问题。因此，美国劳工部和美国各级法院都发展出了测试实习是否属于劳动关系的判断依据。这些不同的依据给司法带来了影响，比如同一个案件运用不同的依据结果不一样。这些依据各有优劣，对我国未来界定实习生的劳动关系具有借鉴意义。

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一、实习的概念及属性

实习又被称为工作实习，是一种应用于学术学习项目和职业学习项目中的教育方法，通常又被称为临床学习、校外实习、现场学习、实习课。这一教育方式不同于传统的课堂教学，而是学生在企业或者其他机构中度过的一些时间，目的在于使学生获得其所在机构的某个或者某些职能深入理解和直接经验，通常完成实习后，学生可以获得一定的学分（张凤娟，2011）。并非所有的学生在校期间在企业或者非学校机构度过的工作时间均可算作实习。实习的环境必须是可控制的、被设计的学习环境，在这一学习环境下，学生获得学分的同时，受雇于自己选择的、感兴趣的组织中（Debra D & Robert，2013）。

严格意义上的实习作为一种教育方式，其根本理念源于教育实用主义。 “干中学”的发展应用使仅局限于“学校课堂”的学校本位主义受到挑战，要求“学校本位主义”和“工作本位主义”融合，提倡在具体的教学方式中，为学生提供真实的工作实践和技能。

实习是学徒制度的发展和扩展。事实上，在大学、职业培训院校等专业化、规模化培养人才制度和机构出现之前，工作技能的传授全部在“做中学”进行，也就是“学徒”制度。学徒制度最早是培训工艺匠人一种方式，在中世纪便已出现。17、18世纪，学徒制度达到大力发展，成为培训贸易和其他类职业进入者的方式。但，此时的学徒大都来自一些经济条件有限的家庭（Debra D & Robert，2013；Dolgin J L，1997）。随着美国中等职业教育的发展，学徒制度在美国逐渐衰退，但在英国却仍然得到发展。美国的学徒制度取而代之的是实习（Debra D & Robert，2013）。一些仍然运用学徒制度的国家，学徒制度已经不再局限于17、18世纪一些贫困家庭分配家庭劳动力获取报酬的方式，而是作为提升工作技能的一种有效方式（Debra D & Robert，2013；Elbaum B，1989 ），而且这一方式大多应用于科学、技术、工程和计算领域。

实践证明，通过实习可以帮助学生获取在课堂教学中无法获取的知识能力，比如关于任务和工作环境方面的知识（Gault J & Stephens T S，2000；Malik M MADIHA，2015），帮助他们在搜寻工作时更具竞争力。同时，在实际的工作环境中学习，还有利于其获得一些“软能力”，比如沟通能力、团队协作能力等（Gewertz C，2007；Malik M MADIHA，2015）。事实上，美国法庭曾驳回一个实习生起诉公司支付报酬的诉求，经过法庭系列核定将该讼诉者判定为“实习生”。驳回的理由是：如果实习生实习可以算作是公司的雇员，那么学生也可算作是学校的雇员，学校也应该支付学生报酬（Budd Paul，2015）。

美国对于劳动关系认定的核心词是：控制。也就是雇主是否对其雇员有控制权力。基于“控制”这一原则下同时有两套评价体系，其中一套聚焦于雇主对雇员的雇佣、解雇、工作监督、控制以及报酬发放等方面的主导权力。一旦认定为雇主对雇员存在以上方面的控制行为，则可认定为劳动法律关系。另一个测评维度为功能性测评，主要考察雇员和雇主双方是否符合雇主和雇员的标准。雇员主要测试其工作环境、任务职能、工作对象。雇主主要测试其业务的转移性。

将实习的概念与雇佣概念予以对比，实习活动是否属于劳动法律关系并不能简单的回答“是”或者“否”。学校和实习公司双方从实习内容到实习指导均有结构化的计划，并且实习活动与上述雇佣行为不相吻合的话，则算作为培训活动而非就业活动。反之，则属于就业活动。

二、美国保护无薪实习生权益的缘起

美国实习生的数量一直处于增长状态。主要原因是，就业市场的需求方要求供给方具备实习经验。1981年，大约三十六分之一的大学生有实习经验，1991年，这一数据增长到三分之一。2006年，84%大学生在毕业前参与了至少一个实习项目，在2012年，150万的实习生中有三分之一到一半属于无薪实习。2013年，100万大学生中的四分之三学生将会在毕业前参加至少一次实习，其中三分之一是属于无薪实习，而且，无薪实习的数量近年来逐渐增长（Curiale J，2009；Yamada D C，2002）。2015年，根据全美高校和雇主协会（America’s National Association of Colleges and Employers ，简称NACE）的调查数据，63%的美国学生在毕业前至少参与了一个实习生项目，其中无薪实习生的比例近乎50%（中国人事科学研究院，2015）。

同时，无薪实习比有薪实习更不容易将实习转化成获取真正的就业机会（Debra D. Burke & Robert Carton，2013）。另外，一些实习生报告说他们通常做一些不体面的任务，这些任务无法给予他们教育类收获或者职业准备方面的收获，实习生认为自己是公司的免费员工（Debra D. Burke and Robert Carton，2013）。

另外一方面，大量的无薪实习加剧了社会阶层流动固化，使得无薪实习成为社会问题。加入无薪实习的学生不得不寻找一些有薪的工作以支持其实习期间的生活费用。有薪与无薪成为学生分层的一堵墙，使得本来经济困难的学生雪上加霜，而且，教育用于促进社会公平这一目标也受到挑战。与此同时，对于雇主而言，如果其发现可以使用免费的劳动力替代正式的员工，则其会尽量选择招聘无薪实习生而非正式员工，从而影响就业市场的平衡，也即，无薪实习在一定程度上对就业市场产生了挤出效应（Bernadette T. Feeley，2007）。

无薪实习对于实习生本人而言也存在较大的风险，研究证明，无薪实习生相较正式的员工，其容易受到职场性骚扰、歧视等（Curiale J，2009）。

无薪实习带来的上述问题引发了学界、美国劳工部（DOL）的重视。1938年的《公平工资法》（FLSA）对“学习者”豁免FLSA作了相关的说明。1947年，美国高等法院承接了一个培训生起诉其实习公司支付其实习劳动工资的案例，明确了不属于雇佣关系的培训生的鉴定条件。劳工部据此也提出了培训生豁免FLSA的六大具体标准。在随后的发展中，高等法院、区法院以及巡回法庭不断接触一些实习生诉讼案件，形成了界定无薪实习生劳动关系的一些原则和方法，以此保护实习生的权益不受侵害。2010年，美国劳工部（DOL）发布了FLSA第71号意见说明书，旨在提炼豁免工资法案的无薪实习生的认定标准。

三、实习生劳动关系的界定和判定

实习生是否属于就业关系，取决于就业法律关系的界定，取决于实习生实习过程中的状态。由于“就业”概念的广泛性，因此，对什么样的实习属于法律劳动关系比较困难，但界定哪一类实习不属于劳动法律关系比较容易，其他的实习则属于劳动法律关系。另外，依据美国现有的就业工资相关法，“无薪”工作确实有法律规定，但仅限于学生、培训生、独立承包商、自愿者等（Budd Paul，2015）。因此，进一步确定“无薪实习生”不受劳动工资相关法的保护，则需要确定实习生是否属于培训生等。

另外，美国是判例法国家，一些判例也会判断案例中的实习生是否属于劳动法律关系，这些判例形成了判断实习劳动法律关系的标准。

（一）美国劳工部出台的无薪实习界定规范

1.1938年的《公平工资法案》第214条：实习生豁免工资法的总指导意见

1938年版的《公平工资法案》便已经提出了劳工部管理雇佣学生类员工的责任和权力以及雇佣学生类员工可以豁免最低工资法。第214部分提出：“美国劳工委员会应当对学习者、学徒以及信使（learners， apprentices，and messengers）的雇佣予以规范……发布相关法律测试，雇佣的工资可以低于第206部分规定的最低工资（Gregory S. Bergman，2014）。”

2.劳工部工时和工资司（WHD）出台的无薪实习生界定

2010年，美国劳工部（后简称DOL）提出了无薪实习生界定的六大要求：①在此类岗位中，即使实习生实际运用了雇主提供的一切设施，但该实习生从事的工作内容仍然与培训相似，因为这种培训可能可以在教学环境中进行。②这一岗位的工作经验主要是为了实习生的福祉。③实习生不能够取代正规的员工，但是其工作是在现有员工的密切指导下进行。④提供培训的雇主不能够从实习生项目中获得即时的利益，有时，实习项目还可能会对其运营带来阻碍。⑤实习项目结束后，实习生未必会获得工作。⑥雇主和实习生形成共识，即实习生在实习项目中所花费的时间并不会给予工资。美国劳工部认为，符合这六大要求的无薪实习生是非常少的，但只有全部符合这六大要求，才可豁免FLSA。因为劳工部提出的这六大标准是以“意见书”的形式发布的，在效力并不是真正意义上的法律（Budd Paul，2015）。因此，高等法院、循环法庭以及区法庭等均没有必须运用之责任。这也导致了，美国高等法院以及循环法庭发展出了多种认定方案。

（二）培训生诉波特兰码头公司案件：“受益对象”原则的提出

在无薪实习生的法律界定方面，1947年发生的这期案件具有里程碑意义。这期案件第一次创立了不受劳动法律法规规范的培训生认定标准。这一标准也为美国劳工部界定培训生、无薪实习生提供了借鉴和参考。

在这期案件中，波特兰码头公司对起诉者进行了一周的培训。同时，培训过程中，公司也会考察培训者是否合适成为公司的正式雇员。培训者起诉波特兰公司支付最低工资，主要依据是公平工资法（FLSA）。

法院对这一诉求并不支持。法院提出的证据是：支付最低工资的依据是确定雇佣行为，但调查发现，培训生在波特兰公司期间进行的工作，获益人为培训生自己，波特兰公司并未从培训生工作中获得即时的利益。因此，波特兰公司和培训生之间并不是雇佣关系，而是一种培训关系。

（三） “潜在的经济现实”测试依据的提出及运用

1985年，美国高等法院进一步提出了FLSA框架下的雇佣关系测试依据，即“经济现实”原则。确定实习生或者是培训生与其雇佣公司是否存在法律劳动关系，可以通过核查“潜在的经济现实”来确定。如果证据显示，实习生在公司的劳动行为是“有薪酬期望”的，则此实习生便是FLSA框架下的雇员。这一原则并不是对单个的因素进行考察，而是综合考虑“实习活动的全部因素”。然而这一测试原则在现实中遇到了很大的问题，美国高等法院曾经审判的一个案例，运用了此方法，将“自愿者”的工作行为也划入了无薪实习的范畴。而且，更为关键的是，大部分的循环法庭并没有使用这一原则。

（四）“主要受益人”测试依据的提出及运用

第五循回法庭形成的实习生界定依据主要是在多纳万起诉美国航空公司（Donovan v. American Airlines）的案件中形成。实习生实习期间，主要学习飞机机舱、安全程序、设备、内部流程、服务准备、顾客服务以及清洁要求等方面的知识和技能，而且实习生并没有取代任何正式的员工，学习的部分技能仅用于美国航空公司。在这个案件中，第五循环法庭运用了劳工部的测试依据，但发现，案件中的实习不符合WHD六大标准中的任何一条。第五法庭进一步对比分析了实习生工作相对受益人。比较认为，由于实习生并未替代正式员工进行工作，而且培训的费用非常高昂，航空公司也并未从实习工作中获得即时的利益。因此，法院的结论是，该案件中的实习不是FLSA的雇佣关系。

1989年，第四巡回法庭遇到了一起街边商店培训生起诉商店的案例。这期案例首先在区法庭受审，区法庭根据WHD提出的六大条款，认为实习生的工作并未取代正式的员工，商店并未从实习生工作中获取即时的利益，裁定该实习生不属于商店雇员，不受FLSA的保护。但巡回法庭认为：“实习生是否属于雇员取决于主要受益人（Primary beneficiary）”。比较实习生工作对被告和原告带来的利益，巡回法庭得出结论：“卡车驾驶、卸载”等实习生的工作内容属于简单工作职能，但这些业务对雇主而言，是商店经营工作中不可或缺的部分。因此，法院认为，商店相对实习生而言，其获得的利益更多，裁定商店应当支付实习生最低工资。

（五）环境总体性测试（The Totality of the Circumstances Test）

第十巡回法庭在处理“勒克诉派克区消防大队”的案件时运用了“环境总体性测试”。劳工部部长认为判定实习生是否是雇员必须满足DOL提出的六大标准中的任何一条，这样才可豁免FLSA规定的最低工资义务。但，另一方面，消防部门认为，这项测试应当是一个“整体性环境”测试，如果一项测试不满足要求也不影响整体结论。在消防大队实习的实习生希望实习结束后能够得到雇佣，但在具体工作中，实习生和消防大队都一致同意实习劳动属于无报酬且实习生也没有取代任何正式的消防员，而且，第十巡回法庭认为，这一实习与职业学校环境很类似。综合来看，勒可等实习生的工作满足了DOL六大条款中的五条。但，法院最后仍然裁决不支持原告诉求，勒克等实习生与消防队不存在雇佣关系。

四、实习生劳动关系认定依据优劣评析

综上，美国认定实习生劳动关系的依据主要有：劳工部工资和工时司出台的六大条款（简称六大条款）、潜在经济现实测试、主要受益人测试、整体性环境测试。

DOL提出的测试依据极为严苛，最大限度的保护了实习生的权益。但其也存在两方面的缺陷：首先，DOL提出的六大测试依据本身存在相互冲突的地方。这种冲突为司法带来了困惑。劳工部对六大测试标准的使用作了进一步说明，这一说明指向了六大测试标准的使用可以遵照“完全满足”或者“大部分满足”两个原理进行。这两个原理在实际使用过程会产生截然不同的结果。其次，DOL提出的六大测试标准仅仅作为“意见说明”，意味着司法实践可以参考也可以不参考。这也解释了司法实践过程中形成的多种认定方法。

潜在经济现实的测试标准是众多标准中最为清晰、不会引发歧义的一个标准。但这一标准在司法实践中运用的很少，主要是其实用性不强，单独使用这一标准意义不大。此外，这一测试依据应用于“独立承包商”的认定较多，将之简单的扩展到“实习生”劳动关系认定，其合理性值得质疑。

主要受益人测试的最大优点在于其灵活性。而且应用这一测试还可以引导雇主在雇佣实习生实习的时候，确保其做的每一个任务的最大受益人为实习生，以此保证自己豁免FLSA。也就是，运用此测试标准进行认定的话，雇主可以自主协调，在协调的过程中既保护了实习生的利益，同时也保护了雇主本身的利益。但也有法院对此标准进行批判，认为这一测试依据“主观化且不可预测”，与实习生的具体工作有很大关系。所以，这一依据针对单个的实习生劳动关系认定可行，但抽象出具体的操作标准较困难。另外，量化比较实习生工作对雇主和实习生带来的收益比较困难。

整体环境测试标准受到一些法庭的推崇，主要也是因为其灵活性，而且其和DOL提出的六大标准体系基本一致。但这一方法也非常主观，而且需要分析大量的主观判断，这些主观判断极有可能带来不相一致的结果。更为重要的是，一旦运用这一标准，雇主无法了解自身所处的环境是否属于雇佣关系，而且也无法知道法院判决时会更看重六大条款中的哪一个条件。正因为如此，其应用性也受到限制。

五、讨论与小结

司法的公正性是司法威严、公信力的保证。美国认定实习生劳动关系的多样化依据影响司法的公正性。但同时，这些不同的测试依据也指向了一个更贴近实际和符合劳动关系学理的一致性认定标准。但是，对于如何建立一个统一且可操作的认定依据，美国的学者并未达成一致意见。有学者认为，应当更新劳工部的六大条款作为判定实习生劳动关系的唯一依据（Braun S，2009）。但也有学者认为，劳工部是代表弱势群体利益的一方，因此，法庭作为公正的化身，运用劳工部发布的相关说明与其法庭精神不相吻合。而且，劳工部的标准更为严苛，一旦统一运用，则大量雇佣无薪实习生的公司都会判定为非法行为，从而影响其招聘实习生的热情。但实习生的经历已经被证明，对其获得就业机会影响重大。该学者主张由美国高等法院提出“主要受益人”测试依据，各法院统一遵守（Gregory S. Bergman，2014）。此外，也有学者主张在FLSA学习者下设置实习生一类，赋予劳工部出台实习生相关法律规定的权限。同时认为核定实习生劳动关系的依据仍然沿用原来的“六大条款”（Curiale J，2009）。

美国的司法实践过程对我国相关领域的启示在于：大学生实习，尤其是非职业类院校的非学校安排的实习，应当考虑其对劳动力市场的影响以及实习生本人的权益侵害情况。我国职业类院校的学生实习属于结构化的实习，因此，教育部、财政部、人力资源社会保障部、安全监管总局共同发布了《职业学校学生实习管理规定》，这一规定对实习过程中的实习生、学校、实习单位三者之间的权力、义务做了规定。然而，对于学生自由选择的实习，其劳动关系的认定是其权益保护的关键。人力资源社会保障部2016年公开了《关于贯彻实施<中华人民共和国劳动合同法>若干规定（讨论稿）》（后文称“讨论稿”），这一讨论稿已经明确大学实习生不属于《中华人民共和国劳动合同法》中的所界定的“劳动者”，实习生与用人单位建立的劳动关系不视为“劳动关系”，但用人单位应执行国家有关工作时间和休息休假、劳动保护和职业危害防护的规定。《企业职工工伤保险试行办法》中规定：实习生在实习单位发生的工伤，享受正式职工工伤待遇。一些地区也出台了相应的法律法规，比如北京地区出台的《北京地区普通高等学校学生勤工助学活动的规定》明确实习生享有正式职工一样的工伤保险，江苏省甚至在《劳动合同条例》中对实习工作的时间予以规定（张月，2015）。

与职业类院校实习以及美国的实习生管理相比，讨论稿的这一规定过于笼统，一旦实施，在现实中会损害大量实习生的利益，并间接鼓励用人单位使用实习生，影响正式员工的招聘数量。因此，建议国家层面的政策、法规，吸收相关的经验，制定实习生实习属于或者不属于劳动关系的一般标准，保护实习生的权益。

1. 张凤娟：《关注学生的就业能力——美国“从学校到工作”改革研究》，中国社会科学出版社，2011年版。

2. 中国人事科学研究院课题组：《大学生社会实践与就业相关性研究》，课题报告，2015年。

3. 张月：《高校实习生劳动权益保障的现状与对策》，载《法制博览》，2015年第28期，第249页。

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5. Elbaum B. Why apprenticeship persisted in Britain but not in the United States. Journal of Economic History, 1989, 49(2):337-349

6. Gault J, Stephens T S. Undergraduate Business Internships and Career Success: Are They Related? Journal of Marketing Education, 2000, 22(1):45-53

7. Madiha M Malik. The Legal Void of Unpaid Internships: Navigating the Legality of Internships in the Face of Conflicting Tests Interpreting the FLSA. Connecticut Law Review, 2015,47(4):3-36

8. Gewertz C. ‘Soft skills’ in big demand. Education Week, 2007,26(40):25-27

9. BuddPaul. All work and no Pay: Establishing the standard for when legal, Unpaid Internships become illegal, unpaid labor. Kansas Law Review, 2015,63(2):451-495

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11. Yamada D C. The employment law rights of student Interns.Connecticut Law Review, 2002,35:215-250

12. Bernadette T. Feeley. Examining the use of for-profit placements in Law school externships programs. Clinical Law Review,2007,14:37-63

13. Gregory S. Bergman Unpaid internship: A tale of legal dissonance. Rutgers of Journal of Law & Public Policy,2014,11(3):551-589

14. Braun S. The OBAMA “Crackdown”: Another failed attempt to regulate the exploitation of unpaid internships. Southwestern Law Review, 2012,41(2):281-307

15. Ashley G. Chrysler. All work, No pay: The crucial need for the supreme court to review unpaid internship classifications under the Fair Labor Standards Act. Michigan State Law Review,2014:1561-1607

■ 责编/ 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

Cognizance of The Labor Relation of The Internships—— Based on The Practice of The United States

Xiao Pengyan
（Academy of personnel science of China）

structured internship is an important part of teaching activities. Most of the internships are the result of personal free choice. Therefore, it is not easy to judge the internships belong to or not belong to the category of employees. In the United States, unpaid internships are viewed as a social problem. Therefore, the United States Department of labor and the United States courts have developed a labor relation test of internships. These different tests influence the judiciary, for example, different test can conclude differently on one case. However, these tests have their own advantages and disadvantages, and it is a reference for our country to define the labor relations of the intern in the future.

Internships; Labor Relation; America Practice

肖鹏燕，中国人事科学研究院，助理研究员、经济学博士。电子邮箱：hrchina_2009@126.com。

本文受中国人力资源和社会保障部部级课题“大学生社会实践与就业相关性研究（RS201506）资助。