侦查程序中律师辩护的有效性问题研究

韩 笑（中央财经大学法学院）

郭 华（中央财经大学法学院教授）

侦查程序中律师辩护的有效性问题研究

韩 笑（中央财经大学法学院）

郭 华（中央财经大学法学院教授）

一、问题的提出

我国刑事辩护制度发展至今，《刑事诉讼法》对侦查程序中律师参与的立法态度，经历了1979年对律师参与审判前程序的完全排斥①根据1979年《刑事诉讼法》第110条的规定，只有当人民法院对案件进行审查并决定开庭审判后，才“告知被告人可以委托辩护人，或者在必要时为被告人指定辩护人。”侦查阶段犯罪嫌疑人无权委托辩护人。到1996年允许律师介入为犯罪嫌疑人提供法律帮助②1996年《刑事诉讼法》第33条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人……”第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”第82条第（四）项规定的“诉讼参与人”是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。侦查阶段的律师既不属于辩护人也不属于法律规定的“诉讼参与人”，法律地位模糊。，再到2012年《刑事诉讼法》明确了“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”③2012年《刑事诉讼法》第33条的规定。两次主要修改，完成了侦查期间律师参与从无到有，从“法律帮助人”到“辩护人”性质上的转变。不仅如此，2012年《刑事诉讼法》修改强调了辩护律师的职责在于“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”④2012年《刑事诉讼法》第35条将原“维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”的规定修改为“……维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，强调程序性辩护与实体性辩护并重。，体现出现代程序正义理论与人权保障观念对传统辩护观——拘泥于实体辩护的纠偏，确立了辩护人在“防止遭受不正当追究”和“提供程序性保障”职责上实体与程序并重的双重定位，尤其强调律师密切留意侦查机关实施强制性措施等程序动作，防止嫌疑人遭受权益上的侵害。立法赋予律师更为广阔的辩护空间，意在维持惩治犯罪所需的强权力与犯罪嫌疑人获得公正待遇之间的适度平衡，确实解决了许多现实问题。但在《刑事诉讼法》修改以后，律师凭借“辩护人”身份取得的诉讼权利在实际操作中并未发挥实质有效的作用，新规定在适应中还出现制度衔接与程序运作难以有效配合的不良反应，引发诸多新的难题，事实上律师在侦查期间的辩护仍然停留在“法律帮助人”的阶段。侦查期间律师难以发挥有效辩护作用的原因，究竟是由于传统职权主义侦查观念下办案机关对律师的天然排斥，还是规范法层面对律师权利规定的不完善，抑或是新规定实施后配套制度措施的缺位，还需从理论层面进一步分析研讨。

二、《刑事诉讼法》修改后律师在侦查程序中的辩护难题

“会见难”“阅卷难”“调查取证难”一直以来被称为律师受理刑事案件辩护的三大难题，规范法层面的逐渐完善使得律师参与范围和权利保障程度不断提升，但实践中却呈现出“老三难”未能完全解决，“申请调查证据难”“法庭上质证难”“正确意见得到采纳难”⑤中国政法大学“2011计划司法文明中心”调研组经调研，指出以往辩护律师会见难、阅卷难、调查难这“老三难”问题已基本得到解决，申请调查取证难、法庭上质证难、律师正确意见得到采纳难，成为当前反映比较强烈的“新三难”。参见樊崇义：《律师辩护现“新三难”》，《法制晚报》，2014年5月14日。等新问题涌现的现象，律师辩护始终是当前刑事司法与诉讼制度普遍关注和反复重申的热点话题。2012年《刑事诉讼法》修改实施后，律师在侦查程序中的辩护难题主要集中在指定居所监视居住的会见和围绕调查取证产生的若干问题上。

（一）指定居所监视居住的会见问题

根据《刑事诉讼法》第73条的规定，对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住所执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，可以在指定的居所执行。该情形下，律师同被指定监视居住的嫌疑人会见，除满足律师会见的一般要求外，还需取得侦查机关的许可⑥《刑事诉讼法》第37条第三款规定：“……危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”。这就意味着，律师要求同涉嫌上述三类犯罪且被监视居住的嫌疑人会见，门槛提高了不说，在指定监视居住制度本身就存在“变相羁押”、限制或剥夺嫌疑人人身自由缺乏正当性的质疑下⑦关于监视居住制度，理论界争议较大，有学者对指定居所监视居住提出强烈批评，如周长军：《从基本权干预原理论指定居所监视居住——兼评新〈刑事诉讼法〉第73条》，《山东社会科学》，2013年第4期；或指出指定居所监视居住事实上已经成为法定的第六种强制措施，参见左为民：《指定监视居住的制度性思考》，《法商研究》，2012年第3期；而在司法实践中，指定居所监视居住的适用也没有达到立法机关预想的效果，会见成为律师辩护的重要难题，参见李娜：《新刑诉法实施近半年，喜忧参半整体不错问题不少可打及格分，特别重大贿赂案律师会见尤难》，《法制日报》，2013年6月21日。，再无具体会见规则、明确程序保障与权利救济机制，律师会见被指定居所监视居住的嫌疑人基本不存在可能。

首先，指定居所监视居住在规范法层面缺乏保障嫌疑人辩护权利实现和律师基本诉讼权利行使等程序性事项的实施规则。具体来说，虽然法律明确“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人适用本法第33条关于委托辩护人的规定，但就通知这一前提性事项，却仅有“通知被监视居住人家属”⑧实际上在刑诉法修改过程中，一审稿曾规定“应当把监视居住的原因和执行的处所”通知被监视居住人的家属，但最后在提交立法机关的审议稿中将其删去，由此造成误解，认为通知家属不能告知其被监视居住的原因和处所。但全国人大法工委解释称，删除是考虑到个案的特殊性无法在法律中一一列举，因而只作“应当通知的”原则规定。司法实践中，办案机关需要根据个案实际情况酌情决定通知的事项。参见张兆松：《论指定居所监视居住适用中的若干争议问题》，《法治研究》，2014年第1期。的概括表述，缺乏告知被指定监视居住的原因、执行地点、代为委托辩护人等具体内容的限定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第109条也仅笼统说明“应当制作监视居住通知书，在执行监视居住后二十四小时以内，由决定机关通知被监视居住人的家属”，至于监视居住通知书是否包含所指定居所的具体地点和会见事项并未提及。虽然最高法解释“对被告人指定居所监视居住后，人民法院应当在二十四小时内，将监视居住的原因和住所通知其家属”⑨最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第126条第二款规定：“对被告人指定居所监视居住后，人民法院应当在二十四小时内，将监视居住的原因和处所通知其家属；确实无法通知的，应当记录在案。”，但也仅是在审判阶段，不涉及侦查阶段指定居所监视居住的通知。值得关注的是，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对于特别重大贿赂犯罪案件决定指定居所监视居住的，不仅明确“人民检察院侦查部门应当自决定指定居所监视居住之日起每二个月对指定居所监视居住的必要性进行审查”，还特别强调“犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为不再具备指定居所监视居住条件的，有权向人民检察院申请变更强制措施”。但由于《规则》仅要求人民检察院“将指定居所监视居住的原因通知被监视居住人的家属”⑩分别是《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第112条和第114条的规定。，对辩护人要求会见、申请变更强制措施等方面的程序保障未能进一步说明，因而实践操作的可行性和有效性有待考证。

其次，会见的双向性要求被限制自由的嫌疑人应当得到同等的程序关照，有权获得同外界交换信息、合理表达自身诉求的交流渠道。毕竟会见权是国际刑事司法列举的被指控人的基本诉讼权利之一，公约明确强调被追诉人要求会见律师的，应当毫不迟延地且在不被监听、不经检查和保密的情况下得到保障，若有犯罪控制的需要可以进行必要限制11《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款、《囚犯待遇最低限度标准规则》第93条、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第18条、《关于律师作用的基本原则》第8条等都有关于会见权的详尽表述。。指定监视居住作为羁押的替代性措施，从理论上讲，被指定监视居住的人较被羁押人享有更为宽松的诉愿表达空间，但事实却是，职权机关对被指定居所监视居住嫌疑人的控制力反而最强，特别当涉嫌特定三类犯罪案件且存在严重社会危害性或人身危险性等“有碍侦查”的合理理由时，嫌疑人主动要求同律师会见几乎不为可能。

最后，《刑法修正案（九）》颁布以后，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，调整了贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准12贪污贿赂犯罪定罪量刑标准的调整和采用“概括数额+情节”的认定模式是《解释》修改的亮点，涉及到特别重大贿赂犯罪适用指定居所监视居住的范围问题。根据《解释》第三条和第九条的规定，“受贿数额在三百万元以上”属数额特别巨大，受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有解释规定情节的应当认定为具有“其他特别严重情节”。犯行贿罪的，行贿数额在五百万元以上；或在二百五十万元以上不满五百万元，并具有规定情形之一的；或具有其他特别严重的情节的，应当被认定为“情节特别严重”。利用影响力受贿和对有影响力的人行贿的定罪量刑适用标准参照有关受贿罪、行贿罪的规定执行。，将特别重大贿赂犯罪的涉案金额抬高到三百万元以上，与现行《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》“涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上，犯罪情节恶劣”的认定标准出现冲突，影响律师会见。这一冲突为监视居住制度规范法层面的完善提供契机，督促立法统一规则，顺应发展适时修改相关条款，尽快完成对被采取指定居所监视居住嫌疑人的人身自由、辩护权等合法权益与诉讼权利提供程序上的保障，同时完善指定居所监视居住制度中关于通知内容、委托辩护、律师权利行使等程序事项的具体安排。

（二）侦查阶段辩护律师调查取证的问题

1. 对辩护律师在侦查阶段有无调查取证权的不同理解。《刑事诉讼法》的修改仍然回避辩护律师在侦查阶段是否享有调查取证权的问题，立法态度的模糊使得实务界与理论界在认识与理解上产生分歧，主要观点有三：一是基于《刑事诉讼法》第36条主张辩护律师在侦查期间可以实施的动作仅为法条明确列举的几项权利，并不包括调查取证；二是辩护人仅可以收集《刑事诉讼法》第40条规定的三种特定证据；三是从整个刑事诉讼法典体系视野进行法解释学方法分析论证，辩护律师在侦查期间享有调查取证的权利13对辩护律师侦查阶段有无调查取证权的法解释学分析，具体论述可见汪海燕、胡广平：《辩护律师侦查阶段有无调查取证权辨析——以法律解释学为视角》，《法学杂志》，2013年第11期。。基于《刑事诉讼法》修改辩护制度坚持的基本态度和立法意图——明确律师以“辩护人”身份介入侦查，并强调律师肩负程序辩护与实体辩护的双重职责，笔者认为侦查阶段律师享有调查取证权。针对《刑事诉讼法》第36条、第40条和第41条理解上的分歧，从刑事诉讼法典的体系化考量，第36条对辩护律师在侦查期间享有的权利规定是概括式的立法表述，具有行为指向性，并非具体的权利列举；第40条增加辩护人收集到特定证据应当及时告知的义务性条款，经全国人大法工委解释是证据开示在中国刑事诉讼中的制度尝试；立法部门对《刑事诉讼法》第41条的权威解释是“辩护律师可以通过调查取证，收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据”14郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义（最新修正版）》，法律出版社2012年版，第85页。，经同意或经许可是法律给辩护人履行职责提出的更高要求。此外，律师参与诉讼的关键在于质疑与证否，实质有效辩护作用的发挥需要倚靠相关证据来支撑律师提出的不同意见或异议，况且保证被指控人免受程序不正当的权益侵害同样离不开有用的证据材料或线索，辩护律师当然应当享有调查取证权。

2. 《刑事诉讼法》第40条关于辩护人的告知义务。“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院”是2012年《刑事诉讼法》新增的一项规定。全国人大法工委解释增加这一规定的主要考虑，是为了防止律师掌握证明嫌疑人无罪的确实证据而为所谓的辩护效果故意制造“证据突袭”，致使嫌疑人的权利折损。由于有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄或属于依法不负刑事责任的精神病人这三种特定证据，皆足以产生终止诉讼或者程序分流的法律效果，辩护人故意隐瞒证据既损害了犯罪嫌疑人（特别是被羁押的嫌疑人）的合法权益，不利于其早日摆脱讼累，也不利于司法机关及时纠正错案，容易造成司法资源的浪费15参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义（最新修正版）》，法律出版社2012年版，第82～83页；韩旭：《新刑诉法实施后律师辩护的若干问题》，《司法》第9辑（2014），第99页；熊秋红：《刑事辩护的规范体系及其运行环境》，《政法论坛》，2012年第5期。。在此附加辩护人的告知义务具有合理性，标志着我国刑事诉讼证据开示制度从单向开示开始走向双向开示，制约辩护人更好地履行辩护职责。

然而，辩护人对特定证据告知义务规则的初步构建并不完善，存在办案机关接收审查、辩护人不履行义务该如何处理和对虚假证据处置等程序细则的缺位，虽有《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第51条对“人民检察院相关办案部门应当及时进行审查”的工作安排，但仍不具体。不仅如此，司法实践中多有律师针对《刑事诉讼法》第42条关于辩护人“干扰司法机关诉讼活动”行为规范和《刑法》第306条“妨害作证罪”追责机制表达不满，认为这两条行为规范实质上严重打击了律师调查收集证据并向办案机关提交无罪证据的积极性。事实上，辩护人提供、出示、引用的证据若非有意伪造，仅单纯失实，尚不构成妨害作证罪16《刑法》第306条第二款规定：“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”，法律约束辩护人执业行为的禁止性规定和律师行使证据调查权利之间也不存在直接联系。需要加强的是，办案机关审查核实辩护人提交无罪证据的程序规范和对传统职权辩护观念的摒弃，理性判断并审查辩护人提供虚假证据主观上的故意内容。至于辩护人不履行告知义务时该如何处理或承担何种不利后果，可以通过律师行业内部规范或司法行政部门予以处分。

3. 辩护律师申请调取证据和对证据的保全。立法赋予律师向职权机关申请调取无罪、罪轻或者其他难以获得证据的权利是出于更好保障其履行辩护职责，保护犯罪嫌疑人、被告人合法权利的考虑，但申请调取证据事实却是当前普遍反映的刑事辩护新难题。在这一问题上，有以下几点需要考虑：其一，关于申请调取证据的时间。从辩护律师申请收集、调取证据的主体对象上推断17《刑事诉讼法》第41条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证……”；第39条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”，辩护律师可以申请调取证据的时点发生在审查起诉或者审判阶段，侦查阶段是否享有该权利并不明确，延伸出律师在侦查期间发现能够证明嫌疑人无罪或罪轻证据却因客观原因无法调取，紧急情况下应当如何处理的疑问。其二，申请调取证据不等同于对证据实施保全，证据保全制度欲以解决的是对于可能灭失或者以后难以取得证据的固定。我国刑事诉讼需要这一制度来填补律师在侦查阶段面临证据灭失或今后难以获取等紧急情况下无法申请取证的空缺和对职权机关拒绝取证申请时的补救，律师的辩护防御功能同样需要这一制度来增强，为有效辩护的手段性权利提供制度保障。其三，对辩护律师取证申请的处理与救济。通常来说，人民检察院、人民法院在接到辩护律师调取证据的申请后，应当在一定时日内作出是否准许的决定并作笔录附卷，通知申请人；决定不予收集、调取的，应当说明理由18《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第52条规定：“……人民检察院案件管理部门应当及时将申请材料移送公诉部门办理。人民检察院认为需要收集、调取证据的，应当决定收集、调取并制作笔录附卷；决定不予收集、调取证据的，应当书面说明理由。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第53条规定：“对辩护律师的申请，人民法院应当在五日内作出是否准许、同意的决定，并通知申请人；决定不准许、不同意的，应当说明理由。”。对于“没有正当理由不同意辩护律师提出的收集、调取证据或者通知证人出庭作证的申请，或者不答复、不说明理由的”，辩护律师可以提出申诉或者控告19《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第57条的规定。。并且，同意辩护律师调取证据申请的，实施收集、调取证据的行为应当由人民检察院、人民法院作出，辩护律师可以在场监督取证20“两高三部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第8条规定：“……人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不得向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第52条第三款规定：“人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，辩护律师可以在场。”。需要关注的是，辩护人申请调取认为公安机关、人民检察院遗漏提交的无罪、罪轻证据时，由于需要提供“相关线索或者材料”21最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第49条的规定。，导致实践中办案机关常以辩护人没有提交或相关线索、材料不足为由拒绝。根据证据法学的一般理论，“相关线索或者材料”只要能够证明“该证据与案件事实有联系，并且客观存在”22韩旭：《新刑诉法实施后律师辩护的若干问题》，《司法》第9辑（2014），第109页。，职权机关就有责任调取。因此，应有完善的权利救济机制与制裁措施来约束职权机关在此方面的自由裁量。虽然辩护律师对办案机关无正当理由不同意、不答复或者不说明理由的行为可以向同级或者上一级人民检察院申诉、控告的规定遭到“任何人不得为自己案件的法官”自然正义规则的质疑，但人民检察院作为法律监督机关，承担监督司法机关司法活动的职能是宪法赋予的，这一点不容质疑。如何保证检察机关法律监督作用的有效发挥，还需通过必要的制裁措施与制度构建予以规制。

三、侦查期间律师辩护有效性的完善路径

律师有效辩护，其本身就是刑诉法学界密切关注的热点话题。在界定有效辩护概念与意涵的问题上，“被告人要求控方的案件能经受得住对手（即辩护律师）有意义的检验”23吴纪奎：《有效辩护的基本理论》，《司法》第9辑（2014），第162～163页。是有效辩护发源地——美国联邦最高法院的高度概括，我国学者从辩护目的和效果的视角，归纳出有效辩护的实现就是正确辩护意见或主张被采纳或接受，并在实体上或者程序上作出了有利于嫌疑人、被告人的诉讼决定24参见顾永忠、李竺娉：《论刑事辩护的有效性及其实现条件》，《西部法学评论》，2008年第1期。。本文不深入探讨律师的有效辩护问题，而是希望借此概念，从法的运行范畴来把握律师辩护的实效性25有效辩护不等于辩护的有效性。有效辩护属于法的效力范畴，需要通过立法赋予法律资格，辩护的有效性属于法的实效范畴，需要通过法的运行系统把握。参见石浩旭：《刑事有效辩护的相关概念新辨》，《司法》第9辑（2014），第188页。。

在如何实现侦查阶段律师辩护的有效性问题上，多数学者通过对比法治发达国家的辩护制度与司法经验，总结出我国刑事辩护制度存在律师权利范围过窄、限制过多，缺乏中立第三方介入的司法审查机制来制约过胜的警察权力等问题，建议增设律师辩护权利外延或者构建类似西方令状主义的诉讼化司法审查模式26参见陈瑞华：《增列权利还是加强救济？——简论刑事审判前程序中的辩护问题》，《环球法律评论》，2006年第5期；朱桐辉：《辩护权的扩展与侦查辩护的独立价值》，《中国刑事法杂志》，2009年第12期；周长军：《语境与困境：侦查程序完善的未竟课题》，《政法论坛》，2012年第5期；詹建红：《我国程序性辩护制度之省思》，《法商研究》，2014年第3期，等等。。通观我国整个刑事司法制度体系，还需从中国司法的实际出发有针对性地解决侦查期间律师的有效辩护难题。

（一）对增扩权利或设置司法审查机制完善路径的评价

1.增扩律师参与侦查程序的权利范围不如完善现有的权利规定。参考西方国家在保障律师辩护权利方面的一般规定，增扩权利论者除要求减少辩护律师在侦查程序中调取证据、会见通信的限制外，争议较大的是主张确立讯问时律师在场的权利，认为律师在场是与控诉机关平等对抗、防止被指控人非自愿陈述的必要防护手段，能够有效制衡警察权力27参见孙光全、刘莉：《论侦查阶段中律师在场权》，《当代法学论坛》，2009年第1辑；张永泉：《律师的讯问在场权分析》，《法制与社会》，2014年第20期；马晓庆：《新刑事诉讼法视野下律师讯问在场权之再判断》，《佳木斯大学社会科学学报》，2014年第2期，等等。。西方国家设置这一权利实质是为了给被指控人行使沉默权提供程序上的保障，是任意性自白侦查模式下的产物。要求赋予我国刑事律师该项权利事实上是出于防止侦查人员采取刑讯逼供等非法手段获取犯罪嫌疑人供述的考虑，现阶段完全可以通过对讯问过程全程录音、录像的方式解决，执意增设只会带来妨碍调查、阻碍强制性自白工具性价值的不利后果28熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第229页。。

在律师权利增设的问题上，需考虑的不仅是立法政策的修改，还有律师执业的适度规范、控辩双方的对抗制衡和控审关系的良好运作等因素。辩护权利的增强对控诉一方而言，特别是对传统职权主义侦查观念影响下的侦查机关来说是个不小的挑战，在传统侦查观念尚未根本改变、配套制度措施未妥善完成的背景下要求法律给予律师更多权利，极有可能引发新一轮的“侦辩冲突”，造成侦查机关百般阻扰、律师无奈死磕的尴尬局面。因此，增扩权利不如完善现有规定，确保律师为嫌疑人提供程序性保障所需要的诸如会见通信、申请变更或者解除强制性措施、异议表达等基本权利皆能实现最大程度的发挥。

2.设置“中立第三方”的司法审查机制不如建立完备的申诉、控告机制，确保检察机关及时审查处理辩护律师对侦查机关不当职权行为的异议。除增设权利外，学界呼声较高的完善刑事辩护制度的改革路径是，建立一种类似西方国家“预审法官”的司法裁判员制度，认为侦查机关实施的动作除逮捕需要由检察机关审批之外（包括后续的逮捕必要性审查），其他行为均可以自行决定而不受第三方制约，单凭辩护权利的微薄之力去对抗天生力量强大的侦查权，好比以卵击石，起不到任何实质性作用29参见詹建红：《我国程序性辩护制度之省思》，《法商研究》，2014年第3期。。建议按照令状主义的要求，由中立司法机关介入侦查机关的专门调查活动，事前审查并监督侦查机关对犯罪嫌疑人采取的任何涉及其基本权利和自由的强制性措施或其他限制性手段，事后为权利遭受侵害的辩护方提供基本的救济方式。

以司法权抑制侦查权的令状主义审查机制，是建立在西方分权制衡权力理论，与中立且独立的司法体制配套完成，并在逮捕和羁押分离诉讼安排下的专有制度。基于我国本土现实考虑，一方面，令状主义的审查模式需要投入较高的司法成本，我国现有资源不足以支持对侦查程序的全面审查；另一方面，难以保证司法机关能够满足审查的准确性和侦查效率的要求，容易套上行政审批的外观，最终可能激发“辩检矛盾”或者“辩审冲突”。不同的是，侦查机关作为案件调查的直接接触者，最了解嫌疑人状况对诉讼运行的影响程度，能够直观且更准确地作出对嫌疑人是否有必要采取强制性措施、采取何种强制性措施，或者是否继续使用、是否需要变更或者解除该强制性措施的决定。

当前，我国刑事诉讼中受理辩护人、诉讼代理人申诉、控告的有权机关是人民检察院，虽然普遍存在对检察机关身兼控诉、监督二职且主要为事后监督的质疑，但在全面推行法院司法审查制度不为可行之际，配合相应制裁措施与救济机制确保完善检察机关监督审查的有效性仍是稳妥之举。亦即，既要设置明确具体的惩罚与责任承担机制，对侦查机关任何违反法律或政策规定实施的不适当或不合法行为予以纠正或制裁；也要为异议申请人提供必要的救济渠道，保证异议的提出能够及时得到回应，驳回异议有充分合理的理由，以此督促检察机关履行好法律监督的职责。

（二）建议构建完备的申诉、控告机制以实现权利的有效救济

从权利实现的角度上讲，确立权利救济机制是为了从根本上解决侦辩之间非对抗式的不对等关系，是为律师在侦查程序中提供有效辩护的便捷路径。完备权利救济机制的构建，将主要围绕《刑事诉讼法》第47条与相关解释规定进行。

首先，关于申诉、控告的提出主体与接收对象，法律与解释规定为“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员”阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向“同级或者上一级人民检察院”申诉或者控告。这里需要考虑的是，辩护人、诉讼代理人的申诉、控告权实质上是间接保护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的规定，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利主要由辩护人来保障，那么是否应当专门设置一道程序为犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利提供直接救济，如在押嫌疑人要求会见律师，或者律师怠于履职或作出明显损害其合法权益的行为时，嫌疑人除要求更换外还应获得及时补偿与诉讼上的必要救济。除此之外，接收申诉、控告的部门是同级或者上一级人民检察院的控告检察部门（针对看守所及其工作人员的申诉控告由监所监察部门受理），或许可以考虑分设两级，规定辩护人、诉讼代理人对同级检察院处理不满时，可以继续寻求上一级人民检察院审查，作最终处理决定。

其次，针对办案机关“阻碍其依法行使诉讼权利的”行为，辩护人和诉讼代理人有权提出申诉、控告，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》进而明确列举十六条具体事项（最后一条为兜底条款），可见申诉、控告的内容十分广泛，但在是否需要申诉、控告人提供相应证据或者线索的问题上，仅有“人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正”的规定。应当说，只要申诉、控告人能够说明存在阻碍其依法行使诉讼权利情形的，即可受理审查，必要时可以实施调查，不要求辩护人或诉讼代理人提供确实无疑的证据证明。在此方面应予明确，避免出现检察机关借此帮助办案机关规避责任或监督不作为等情形。

最后，在处理申诉、控告的具体安排上，“两高三部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》中指出人民检察院受理后，“应当在十日以内将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人、诉讼代理人”，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第58条同样明确受理后十日内审查，情况属实的，经检察长决定，通知有关部门纠正，并将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人、诉讼代理人。与之相应，还需明确人民检察院受理审查后，发现办案机关的行为合法、正当且合理，应要求其对申诉、控告人解释说明；行为规范但操作略有不当，存在轻微瑕疵，应当作出补充说明并及时补救；确实有碍其依法行使诉讼权利的，除通知纠正外，还应监督、督促办案机关完成纠正。当发现公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员涉及严重危害诉讼参与人诉讼权利，或者侵害犯罪嫌疑人、被告人人身权利及其他合法权益时，应当依法追究其责任。

当然，保障公民免受不正当刑事指控与个人自由权利侵犯并不止于检察机关对侦查权力行使的监督制约和对权利的事后救济，而是需要从根本上转变我国刑事诉讼中的权力行使型程序构造30我国刑事诉讼程序是从强者的视角以确保国家专门机关充分行使国家权力并发挥其秩序维护基本功能的权力行使型构造。参见张建伟：《从权力行使型到权力抑制型：刑事程序构造的重新设定》，《政法论坛》，2004年第3期。具体到侦查阶段，规范法层面对侦查机关的授权性规定过多，与之相应的程序性制裁措施与后果规制相对薄弱，侦辩之间始终无法摆脱失衡的不对等关系，难以形成有效制衡，犯罪嫌疑人容易沦为合法权益不被关注甚至肆意侵害的弱势群体。。应顺应国际司法关于犯罪嫌疑人合法权益保护的权利规定与制度规则，通过确立反对强迫自证其罪的特权抑制讯问权的滥用、自白任意性规则抑制强迫取证，发挥非法证据排除规则在规范取证方面的制约功能，进而强化律师作用，以实现对犯罪嫌疑人个人自由与诉讼权利的保护。

结语

侦查程序查获嫌疑人与收集证据的功能定位决定了侦查机关的专门调查工作与强制性措施的实施主动且秘密，具有较强的职权主义色彩，同时也极易造成对人权的忽视与侵害。现代文明国家与法治社会人权观念的增强“不容许刑事诉讼法以不择手段、不问是非及不计代价的方法来发现真实”31林钰雄：《刑事诉讼法》（上册，各论编），中国人民大学出版社2005年版，第11页。，即对案件真实发现与侦查效率的追求不能以牺牲犯罪嫌疑人合法权益为代价，这就需要律师在侦查程序中既要防止被指控个体遭受不正当追究，又要为其合法权益提供程序上的保障以对抗强权政府过度实施规则带来的不利益，约束行为机关的行为更加规范。

自2012年《刑事诉讼法》明确律师在侦查程序中的辩护人身份，以“程序性辩护为主，实体性辩护为辅”的双重侦查辩护格局正逐渐突显，为在押嫌疑人的诉讼权利及其他合法权益提供程序上的保障成为律师在侦查期间的主要职责。程序性辩护作为一种略带攻击性的“以攻为守”的辩护活动，是律师在侦查期间切实发挥辩护实质有效作用的关键，被美国学者德肖微茨称为“最好的辩护”32参见［美］艾伦·德肖微茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第4页。。然而，侦查程序的特殊阶段性功能不允许律师实施的辩护行为影响侦查的有效性，鼓励律师主动出击并非意味允许律师无规则地过度攻击。“死磕律师”引发尴尬局面的背后，需要审视的绝不仅是严格规范律师行为，把律师权利装进笼子里等单方面限制约束，而是我国刑事辩护制度整体运作上的痼疾与传统职权主义司法观念上的革新。一方面，办案机关既要包容辩护律师参与，也要理性且平和地应对律师针对其行为提出的任何职权操作上的合理异议，勇于接受质疑；另一方面，需要完善现有辩护权利规定与保障，加强配套措施与救济机制的高效运转，为律师参与侦查程序能够表达、敢于表达、所表达能有所回应提供保障，以发挥实质有效的辩护作用。

（责任编辑张文静）