预断防范：刑事庭审实质化诉讼层面之思考

汪海燕 于增尊

（1.中国政法大学刑事司法学院，北京 海淀 100088；2.天津师范大学 法学院，天津 西青 300387）

庭审实质化是“以审判为中心的诉讼制度改革”的基本要求和重要落脚点，其意指通过庭审的方式认定案件事实并在此基础上决定被告人的定罪量刑，具体而言，应当使审判成为诉讼的中心阶段，使庭审活动成为决定被告人命运的关键环节[1]。落实庭审实质化，实现“诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”，必须防范法官预断，确保法官以不带先见的心理状态开启和主持庭审。以此为标准审视我国刑事诉讼立法，可以发现其中存在许多制度漏洞，需要秉持预断防范的宗旨加以改革完善。

一、卷宗移送制度与防止法官预断

为确保内心确信来源于法庭、裁判结论形成于法庭，必须使裁判者隔离于审前信息的干扰，以空白的心灵状态进入庭审。庭前信息向庭审程序输送的主要载体就是案卷，因此选择何种卷宗移送方式制约着庭前预断的阻隔效果。我国的刑事卷宗移送制度几经更迭，防止法官预断一直是其背后重要的推动因素。

为克服审判人员庭前预断，纠正“先定后审”、庭审走过场的实践乱象，1996年《刑事诉讼法》对1979年规定作出大幅修改，“取消全案卷宗移送制度，改为主要证据‘复印件’移送制度；改庭前实质审查为形式审查，取消法官庭前调查。”[1]然而由于司法解释将“主要证据”的判断权交由检察机关掌握，致使法官在开庭前接触的基本都是经过“精挑细选”的证明被告人有罪的证据材料，较之以前更易产生不利于被告人的预断。有鉴于此，2012年《刑事诉讼法》在保留形式审查的基础上，废除主要证据“复印件”移送方式，回归到全案卷宗移送制度。但如此一来，曾经困扰1996年以前司法实践的庭前预断问题再次萦绕而来，成为无法回避的制度难题。

从世界范围来看，就公诉机关向法院移送何种材料，主要存在“案卷移送主义”和“起诉书一本主义”（或曰“卷证并送主义”与“卷证不并送主义”）两种方式。前者主要为德、法等大陆法系国家所采，公诉机关在起诉时须将侦查阶段形成的卷宗连同实物证据一并移送法院，裁判者在全面阅卷的基础上主持庭审；后者的典型代表是英美法系各国及日本，检察官提起公诉时只能向法院移送起诉书，且起诉书记载内容有严格限制①关于起诉书撰写方式与防范预断的关系，后文有专门讨论，此处不赘。。鉴于案卷移送主义滋生庭前预断的本土教训，我们认为，阻断审前信息流动的起诉书一本主义成为应然的改革方向。

然而，有论者对此持不同意见：一方面，起诉状一本主义并不能切实防止法官预断，这一点可以从日本独步世界的有罪定罪率中寻求支持。另一方面，案卷移送主义不会令法官产生预断。以德国为例，一系列配套原则和制度的存在完全可以排除庭前预断，如正式审判程序中禁止宣读公诉方笔录、审判长和制作裁判文书的法官不得阅读卷宗、平民法官不参与中间程序、检察官要将有罪和无罪证据开示给被告方、卷宗内容原则上不得用作裁判根据等[2]。

日本无罪判决率极低是不争的事实，但将其归因于庭前预断的大面积发生恐有失客观。事实上，这是侦查精细化、检察官严格把握起诉标准、通过起诉犹豫过滤案件等因素综合作用的结果，绝非简单的庭前预断可以解释，更无法推导出起诉书一本主义无力防范预断的结论。关于德国的卷证并送主义与法官预断的关系，首先应当明确的是，事先阅卷对法官空白心态以及庭审实质化的破坏是毋庸置疑的。预断的危害之处即在于，它会保留于裁判者内心并演化为评判后续信息的标准，法庭举证、质证的经过与结果都会经过预断印象的剪裁，直接言词原则、裁判不得依据卷宗等制度努力难以发挥实效。德国学者许乃曼教授主持的实证研究也充分揭示出，侦查案卷信息导致的法官预见切实存在，在知道案卷信息的情况下，“即使法官有机会亲自询问证人，也很难修正侦查案卷信息带来的决定性影响；只有在没有条件接触侦查案卷的情况下，是否有机会询问证人才会对法官的判决行为产生重要影响。”②魏晓娜：“以审判为中心的形式上制度改革”，载《法学研究》2015年第4期。关于许乃曼教授主持的这项研究的具体情况，参见[德]贝恩德·许乃曼等：“案卷信息导致的法官偏见：关于与英美模式比较下德国刑事诉讼程序优缺点的实证研究”，刘昶译，载何挺等编译：《外国刑事司法实证研究》，北京大学出版社2014年版，第74-102页。至于审判长及制作裁判文书的法官不得知悉卷宗内容、参审法官不参与庭前程序等举措，的确可以发挥遏制预断的作用，但其本质是将庭审法官与案卷隔离，已经高度趋向于起诉书一本主义的制度设计。在部分庭审法官阅卷并产生预断的情况下，其他合议庭成员能否不受其影响也不无疑问。

另有学者主张，无论采取何种移送方式，法官都必然在庭前通过公诉案卷形成预断或者接触案卷信息，但这并不是问题的关键，对庭审的实质化并不具有决定意义，庭审的实质化来源于各种保障庭审对抗化机制的存在[3]。诚然，即使实施起诉书一本主义也可能无法杜绝预断的发生，但实效性瑕疵不能否定制度本身的正当性；况且预断防范是一项系统性工程，我们从来不认为仅凭起诉书一本主义就能“毕其功于一役”，但这同样不能否定其对于目标实现的积极作用，特别是相对于全案卷宗移送方式来讲。此外，尽管不能断言排除预断对于庭审实质化具有决定性意义，但1979年刑诉法的实施经验已经告诉我们，法官预断绝对是导致庭审虚化的重要因素。在心中已有预断的情况下，庭审对抗即便再充分，法官对案件事实的认知都不免遭到削弱和扭曲，庭审实质化根本无从实现。

在日本“旧法时代，起诉的同时将全部侦查卷宗与证据物移送法院，法官事先对其内容进行精查，在对事件建立了充分心证的前提下参加审判。这样的做法，虽然对检察官有利，但是对于被告人而言，在法庭审判开始时法官已经形成了有罪的心证（预断），是极为不利的”①[日]裁判所职员综合研修所监修：《刑事诉讼法讲义案（四订版）》，日本司法协会2011年版，第104页。该资料由中国政法大学董林涛博士提供，特此表示感谢。。改革后的起诉书一本主义，目的就是使“法官在对事件不抱丝毫先入为主的心证，即一无所知的状态下，参与第一次法庭审理，并随着审理的进行，通过证据查明案件的真相，……确保在实现直接审理主义及审判中心主义精神的同时维持法官在诉讼程序中的公正，进而客观地实现公平的裁判所的特征”②转引自[日]安西温：《刑事诉讼法》，日本警察时报社2013年版，第242页。资料来源同上。。这一制度演进历程揭示出起诉书一本主义较之卷宗移送主义的预断排除优势，为我国卷宗移送制度改革提供了重要的经验样本。接下来要考虑的是这种制度转向能否与我国刑事司法相协调。笔者认为，自1996年推行审判方式改革以来，尽管步履艰难，但增强庭审对抗、强化程序公正一直是刑事诉讼制度完善的坚定走向，这为斩断法官的卷宗依赖，实行起诉书一本主义提供了充分的背景支持。

综上，为切实防范庭前信息向庭审阶段的渗透，保证法官心证“纯洁”，应当改革我国公诉案卷移送制度，取消庭前移送卷宗、庭后补充移送证据的规定，采行起诉状一本主义，规定检察院提起公诉时只能向法院移送遵从严格标准撰写的起诉书。

二、庭前会议与预断防范

欲使法官获得新鲜印象、达致充分心证，庭审程序必须保持连贯、紧凑，避免形式上和实质上的不必要中断。而庭审的连贯性离不开庭前准备程序的有效运作，“充分有效的审前准备是庭审得以集中连贯进行的前提条件”[4]。由于1996年《刑事诉讼法》中庭前准备程序的阙如，使得所有问题都被推迟到庭审阶段解决，因审查回避申请、调取证据等引起的庭审不连贯甚至中断大量存在。为透过审前沟通“确定庭审重点，便于法官把握庭审重点，有助于提高庭审效率，保证庭审质量”[5]，2012年《刑事诉讼法》增设了庭前会议制度。第182条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”

客观地讲，庭前会议制度的有效运行对实现庭审实质化具有重要的促进作用，但如果设计不当反而可能引起法官预断，导致庭审虚化，而这正是我国现行庭前会议制度立法的主要问题所在。

第一，庭前准备法官与庭审法官不分离。《刑事诉讼法》第182条第2款规定，庭前会议的召集人是“审判人员”，根据法律起草机构的解释，“本款规定的审判人员可以是合议庭组成人员”[6]，即庭前会议主持人员与庭审主体重合。在庭前会议局限于解决回避、出庭证人名单等程序性事项的情况下，这种主体同一的制度安排尚不致引起严重的预断问题，但现行庭前会议制度的主要内容也是重要特色之一，就在于处理非法证据排除事宜。无论缺乏取证合法性的证据能否排除，“由于裁决者已经接触并知晓了非法证据的内容，受‘首因印象’的影响，这些承认有罪的材料不可避免地影响裁判者的心证”[7]，使其带着偏见主持后续的庭审活动，削弱庭审调查和辩论活动的心证塑造功能。

第二，庭前会议处理对象涉及实体性问题。关于庭前会议中能够讨论处理的内容，《刑事诉讼法》规定的是“回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题”。回避申请的审查、出庭证人名单的确定、证据能力的考察均属于程序性事项，这似乎表明庭前会议的内容应局限于此，然而“等”字的使用使得问题的边界变得无法确定。司法解释担当了细化、补充的角色，并将大量实体性问题纳入了程序之中。最高人民检察院《刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）第431条规定：“在庭前会议中，公诉人可以对……辩护人提供的无罪证据……提出和交换意见，了解辩护人收集的证据等情况……公诉人通过参加庭前会议，了解案件事实、证据和法律适用的争议和不同意见，解决有关程序问题，为参加法庭审理做好准备。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第184条第2款规定：“审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。”针对证据材料的意见可以分为对证据能力（合法性）的观点和对证据证明力的态度，前者可以归入非法证据排除的议题之内，而就证据材料如何运用、能否证明案件事实、如何证明案件事实的争议，无论能否达成一致意见，会议主持法官都会在这种你来我往的意见交换过程中，形成对于案件事实的初始甚至是牢固印象，进而架空庭审程序的心证塑造功能。另外，《解释》第184条第3款规定，在庭前会议中“被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，可以调解。”将附带民事诉讼的调解工作放在庭前会议中进行，可以解放一定的庭审时间，有其合理之处。但这也可能引起法官的庭前预断，因为“一旦被告人接受调解，就会对审判人员造成被告人很有可能存在犯罪行为的暗示。”[1]

第三，庭前会议无法律效力。《刑事诉讼法》对庭前会议的定位是“了解情况、听取意见”，至于听取意见后的处理方式以及产生怎样的法律效力，没有予以明确。全国人大法工委刑法室在对《刑事诉讼法》第182条的说明中指出：“这里规定的非法证据排除，只是听取意见，具体如何排除要根据修改后的《刑事诉讼法》第54条、第56条、第58条等的规定依法进行。”[5]似乎暗示了庭前会议仅具有过程意义，不能形成有约束力的决议。因循这一思路，最高人民法院认为“庭前会议只能了解情况和听取意见，法院不能在庭前会议中对回避、出庭证人名单、非法证据排除等程序性事项作出裁定、决定。对于庭前会议达成的共识，也不具有法律效力。”[8]庭前会议法律效力的缺位使其仅能部分地完成信息采集任务，控辩双方完全可以抛开庭前会议中表达的观点、作出的承诺，再次提出回避申请、排除证据申请、新的出庭证人名单等。如此一来，法官基于庭前会议确定的庭审重点和庭审计划就会被打乱，提高庭审效率的目标无从实现。站在防止法官预断的角度，如果控方于法庭之上再次提出已在庭前会议中排除的非法证据，则即使再次予以排除，对于庭审法官心证的污染也已无法挽回，刑事诉讼可能再次步入“先定后审”的泥沼。

庭前会议制度的确立可谓2012年刑事诉讼法修改的一大亮点，也是推进“以审判为中心”的诉讼制度改革的重要一环。为切实发挥其增进庭审实质化、保证庭审质量的重要价值，必须通过制度设置的系统性重构，阻遏程序运行引发的庭前预断。

首先，应将庭前会议法官与庭审法官分离。为防止法官因主持庭前会议形成对案件实体和程序问题的先入之见，架空庭审程序，必须将召集、主持庭前会议的法官与庭审法官相分离，由立案庭指定其他刑庭法官担任。一些学者反对这种主体二分式设计，认为现行立法有其合理之处：庭前会议处理的是程序性问题，不会对法官裁判造成较大干扰；同属同一法院的同事关系使得庭审法官无法完全绝缘于庭前会议，加之庭审法官倾向于庭前阅卷，使得庭前预断无法避免；法院已经面临严重的“案多人少”困境，再将庭前法官与庭审法官分离，势必加重法院负担，执行起来有难度[9]。笔者以为，将两种程序的主持人员分离确实会加剧人、案之间的紧张关系，但为预防庭前预断和庭审虚化，这种困难是应当也可以克服的。将庭前会议定位于解决程序方面的问题，可以控制预先判断的滋生，然而非法证据排除申请的处理，无论结果如何都会对法官心证产生影响。况且庭前会议自身同样可能带来预断，法官可能基于某些行为对被告人一方产生偏见[10]。至于论者所谓法官在庭前会议之外产生预断的担忧，改革案卷移送机制可以解决其一，而庭前会议法官私下向庭审法官过度透露信息，则是法官职业伦理需要关注的内容。

另外，应当赋予庭前会议法律效力。就预防庭前会议滋生预断而言，赋予程序以法律效力可能比确立主体分离更为重要，如果已处理过的事项在庭审中“旧事重提”，那么主体分离所欲追求的预断隔绝效果也就无法实现。反对的观点认为，庭前会议的完备性与庭审存在明显差距，救济程序尚付阙如，赋予其过大权限还可能影响庭审在处理案件中的中心地位，为防因裁决不当影响司法公正，不应赋予庭前会议以裁决权[11]。以公正理念和确保庭审中心地位为指导进行制度设计并无错误，但庭前会议救济程序的缺失也是未来制度改革的重点之一，以此反对赋予庭前会议法律效力缺乏正当性；庭前会议完备性不及庭审程序是诉讼规律使然，预防其架空庭审的正确之道在于将处理内容限定在程序性事项，否定其效力属于“因噎废食”之举。从司法实践来看，由于不能将程序成果及时加以固定，致使庭前会议陷入了“开了白开”的尴尬境地，许多法官认为其意义并不大，徒增工作量而已。因此，应当建立庭前会议的约束力机制，对于已经解决的程序性争议或事项应当载入会议笔录中，在无新事实或新证据的情况下，庭审中直接认定其效力。

三、言词审理与庭审实质化

起诉书一本主义将审判法官与侦查卷宗隔离，关闭了审判预断的主要门户，但这尚不足够。在调查证据过程中，如果允许控方大量使用书面证言，等于是将侦查案卷以一种“分散搬运”“暗度陈仓”的方法渗透进庭审程序与法官内心，起诉书一本主义会被虚置。“因此从防止不当影响出发，调查证据的方法也必须防止预断。”[12]质言之，应当贯彻言词审理方式，推动证人出庭作证。

证人出庭难可谓困扰我国刑事司法的一大“顽疾”，证人出庭率一直在极低的水平徘徊，甚至达不到1%。2012年《刑事诉讼法》作了许多针对性改革，包括确立强制证人出庭、加强证人保护、明确证人经济补偿，等等。然而从刑诉法颁布后的实践来看，这些措施未能真正提高证人出庭比例。立法目标的落空，究其原因，在很大程度上或者说根本上缘于法律规定自身的缺陷。

首先，立法对促进证人出庭态度不够积极。《刑事诉讼法》第59条规定，证人证言必须在法庭上经过控辩双方质证且查实以后，才能作为定案根据，这是关于证人应当出庭作证的原则性要求。在此原则之下，《刑事诉讼法》第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”由法院裁量是否有出庭必要的问题在于，出于与检察院“互相配合”和提高诉讼效率的考虑，法院通常并不愿意证人出庭作证。在确定关键证人出庭制度后，对于那些无正当理由不出庭的证人，《刑事诉讼法》第188条规定法院可以强制其到庭，并可采取包括训诫、拘留等在内的实体性制裁措施，但并未明确该证人于庭前所作书面证言的效力如何。根据《刑事诉讼法》第190条规定，对未到庭的证人的证言笔录应当当庭宣读，由审判人员听取控辩双方意见，等于为书面证言的使用留了一个“口子”。最高法《解释》第78条第3款和最高检《规则》第441条进一步明确了未出庭证人的证言效力。经过这样一步步的软化、退让，证人出庭不再具有强制性，不出庭成为刑事诉讼常态。

其次，近亲属免于强制出庭加剧了书面证言的使用。基于对伦常的保护，《刑事诉讼法》第188条规定，被告人的配偶、父母、子女不受强制出庭作证规则的约束，但这不同于西方的亲属拒证特免权，在了解案件情况的条件下，被告人的近亲属仍负有作证义务。既然需要作证又有权不被强制到庭，其所作证言显然是以书面形式被呈现于法庭之上。

再次，证人保护和经济补偿制度尚不完善[1]。为解决证人出庭作证的“后顾之忧”，2012年《刑事诉讼法》第62条、第63条规定了对于证人的保护制度和出庭作证的经济补偿制度，总体而言具有一定的积极意义，但也存在不足之处。就证人保护而言，立法将职责交予公、检、法三机关，但法院和检察院客观上不具有充分的保护证人的能力和条件，无法提供有效的保护措施；将证人保护限制在特定案件中，其他案件的证人可能慑于安全威胁不敢作证。就经济补助而言，刑诉法仅规定应对证人的交通、住宿、就餐等费用给予补偿，实践操作中对于由哪一主体承担补偿工作、采用何种补偿标准无法确定，只能采取个案协调的方式解决，严重影响制度效果；有工作单位的证人，单位不得克扣工资、奖金、福利，但还有很多证人没有工作单位，他们出庭作证产生的误工费用也应当得到补偿。

在要求证人出庭、贯彻言词审理这一点上，两大法系都持肯定态度。区别在于，大陆法系主要从查明案件事实真相的理念出发，实行直接言词原则，强调裁判者亲自、全程审理案件并调查原始证据，基于言词提供的诉讼材料进行裁判；英美法系从保障被告人对质诘问权出发，采用传闻证据排除规则，除非有法定例外，转述他人感知的陈述和庭外陈述的书面记录不能作为证据提交法庭进行调查质证。为防止法官遭受书面笔录干扰，实现庭审实质化，我国同样应当确立直接言词原则，贯彻落实言词审理方式。为此，除改革卷宗移送方式之外，还应就现行证人出庭制度的立法缺陷加以必要弥补。

首先，修正证人出庭条件。《刑事诉讼法》将证人出庭的范围界定为关键证人，符合刑事司法规律，有利于减少制度运行的阻力，但现有的出庭标准过于严格，将法院认为有必要作为最终条件会极大地压缩证人出庭的空间。建议放宽证人出庭条件，只要控辩双方对证人证言有异议，且该证言对于定罪量刑有重大影响，法院就应当通知证人出庭。

其次，规定未出庭证人证言不得作为定案根据。保障关键证人出庭，防止言词审理落空，必须通过明确程序性后果阻断证人证言的不合理使用。应当明确规定，关键证人拒不出庭或出庭后不作证的，“证言笔录不具有证据能力，不能在法庭上出示，更不能作为定案的根据。”[1]

再次，修改近亲属可以拒绝出庭的规定。“法律规定不能强制近亲属出庭作证的初衷，是基于人伦和保护家庭关系的稳定等，但是，如果近亲属作出不利于被告人证言的情形下，这种价值保护的前提就已经不存在。此时从保护被告人的质证权出发，应规定其有权与亲属进行对质。”[1]①从长远来看，应当建立特定范围的亲属作证豁免制度。除非其证言有利于被告人，否则免除作证义务。

最后，完善证人保护和经济补偿制度。尽管有研究显示，证人不出庭的主因是控方态度消极和书面审判方式，而非证人主观上不愿意，但作为立法者应当主动为证人消除出庭作证的后顾之忧。现行证人保护和经济补助制度应做进一步完善：为避免执行混乱以及无固定工作的证人遭受经济损失，应当参照国家上年度职工日平均工资设定具体的证人经济补偿标准，同时在三机关之间合理划分补偿经费的承担义务并做好专项经费预算工作。在肯定公、检、法三机关均有权决定采取证人保护措施的前提下，将证人保护的执行职责交由公安机关统一承担，防止因人员配置和执行能力的不足影响证人保护效果。

四、起诉书撰写方式与预断排除

检察机关对侦查终结移送而来的案件进行审查之后，认为犯罪事实已经查清、证据确实充分、对犯罪嫌疑人应当依法追究刑事责任的，应当作出起诉决定并制作起诉书提交法院。“起诉书是人民检察院代表国家正式向人民法院提出追究被告人刑事责任的重要司法文书，它是人民检察院代表国家提起公诉的书面依据，是人民法院对被告人行使审判权的前提，同时也是法庭调查和辩论的基础。”[13]一份标准、规范的起诉书主要包含首部、被告人基本情况、案由和案件来源、案件事实、起诉的根据和理由、尾部、附项等内容，通常不过一、二页纸。但由于撰写方式不尽合理，其中暗藏着诱发法官预断的巨大空间，与起诉书一本主义的要求相去甚远。

首先，基本信息的记载范围超越特定被告人之必要。起诉书中对被告人基本信息的记载“目的在于特定被告，也就是特定法院本于不告不理所能及所应审判之被告。”[14]日本的起诉书中被告人信息即仅有年龄、职业、住居和籍贯四项内容。相比之下，我国起诉书中对于被告人基本情况的记载过于详尽，林林总总多达十数项，完全超出“足以特定被告”的基本需要。更且，《规则》要求列明被告人“文化程度、职业、工作单位及职务”还有引发法官预断或偏见之虞。例如，被告人拥有化学背景之人与被控制毒犯罪之间，或被告人系金融从业人员与被控经济犯罪之间，即容易令人在心中建立肯定性关联。又如，对影响性冤案的统计发现，“被误判的被告人大多处于中国社会结构的中下层”[15]，在一定程度上说明了文化程度、偏见、错判三者之间的可能联系。

其次，记载量刑情节可能强化裁判者的负面预断。不同于美、日等国，我国刑事起诉书对案件事实的记载并不局限于犯罪构成要件事实，还包括对各种量刑情节的详尽描述。其一，《规则》要求起诉书应写明被告人“是否受过刑事处分及处分的种类和时间”，《起诉书制作说明》规定还应载明被告人曾受行政处罚的情况[16]，这些都属于被告人的“前科”资料，在裁判中可以作为法定（构成累犯时）或酌定量刑情节。将量刑情节载入起诉书的非正当性首先在于，起诉书的核心功能在于向法院表明启动审判程序追究被告人刑事责任的必要性。根据《刑事诉讼法》第181条规定，只要起诉书中有明确的指控犯罪事实，就应当决定开庭审判，因此记载量刑情节并非实现起诉书功能所必需，相反，还可能引起裁判者对被告人的负面评价和对其当前案情的不适当预断。日本判例即曾明确指出，“被告人的前科，因可能引起审判官的预先判断，故在起诉书中不得记载。”[17]其二，按照《规则》规定，“起诉的根据和理由”部分应当包括本案中各种“法定从轻、减轻或者从重处罚的情节”。基于检察机关强烈的追诉动机，可以想象起诉书中更多的是应予从重处罚的事实。在正式庭审之前接触这样的单方面信息，对法官空白心理状态的影响是不言而喻的。

再次，起诉书用语流于情绪化。起诉书是检察院代表国家行使追诉权的重要司法文书，需要送达法院和被告人，法律文书上网后更是可以为社会大众自由查阅，因此其制作应当认真、规范。然而在司法实务中，起诉书撰写水平参差不齐，许多起诉书中充斥着法定用语之外的、情绪化的语言。如一份指控故意杀人罪的起诉书中写道：“被告人冯某甲无视国家法律，故意非法剥夺他人生命，致人死亡，犯罪性质特别恶劣，情节、后果特别严重，社会危害性极大……”①诚然，被指控行为的手段、情节、社会影响不仅是量刑时需要考量的因素，也是某些犯罪的法定构成要件，《刑法》中也不乏“以特别残忍手段”“情节恶劣”“情节严重”之类的词汇。然而，抛开记载量刑情节导致的预断后果不谈，许多起诉书对量刑事实的描述也没有体现出足够的规范和谦抑，诸如“目无国法”“民愤极大”“情节极为恶劣”“社会危害性极大”等表述并非《刑法》用语，且带有强烈的情绪性、主观性、渲染性，与检察机关的职业化形象不符，更会污染法官的空白心境。

最后，起诉书详细说理论证削弱庭审中心地位。最高检《规则》没有要求起诉书必须论证被告人的罪责及应处刑罚，但实践中一些检察机关习惯于利用详尽的证据对指控事实进行充分说理论证。如此造成的后果就是，法官在阅读起诉书后，经历了一次确信被告人有罪的强有力说服过程，庭审程序异化为对庭前心证的确认。例如有检察机关因应2012年刑诉法修改对公诉工作的新要求，改革起诉书样本，对证据论证给予更多关注，受到了审判人员的欢迎。有法官明确表示“起诉书改革，除了用语更规范、论证更缜密、阐述更充分外，更加注重对案件的整体把握，加深了审判人员对案件事实、行为评判、性质认定、量刑处理等认识，检察院指控更有力。”[18]显然，此种产生于庭审之前的“整体把握”“认识”，不能排除先入为主的预断嫌疑。

为防止法官形成审前预断，限定审判范围并为被告人一方明确辩护方向及范围，英美法系国家和日本均采取诉因制度，严格控制起诉书所载事项。具体来讲，每项诉因须载明罪名陈述和罪行细节两方面内容，前者包括罪行的名称以及依据的法律条款，后者则主要是被告人的基本情况以及与犯罪构成要件紧密相关的事实[19]。判例指出，若起诉书对诉因的事实因素记载过于详细，可能导致陪审团和法官产生先入为主的偏见，被告人有权利申请法庭从起诉书中删除与案情无关的事由[20]。在同样采取诉因制度的日本，其刑诉法第256条明确规定，起诉书只能记载被告人姓名或其他足以特定被告人的事项、公诉事实、罪名；公诉事实应当明示诉因，即以日期、场所、方法指明构成犯罪的事实；除此之外，起诉书不得添附任何可能使法官对案件产生预断的文书和其他物品，或引用该文书等的内容[21]。对比可知，我国的起诉书记载范围远远超出英美法系的诉因制度，与大陆法系国家趋同甚至犹有过之，基本是纳入了全部侦查证据的“案件事实记载”[22]，对于庭审初开时法官心证空白造成了严重影响。本着消除法官庭前预断，使“事实证据调查在法庭、定罪量刑辩护在法庭、裁判结果形成于法庭”的目的，应当仿行诉因制度改革我国起诉书撰写方式，包括取消被告人前科等法定、酌定量刑情节，将事实记载限制在与犯罪构成要件紧密相关的部分，废除起诉书说理、论证，规范起诉书语言，等等。此外，基于对“无制裁即无法律”的深刻认识和高度警惕，应当建立起诉书撰写不合法的程序性制裁机制。