法治思维下网约车规制的挑战与对策

罗开红

(西南政法大学 行政法学院，重庆 401120)

法治思维下网约车规制的挑战与对策

罗开红

(西南政法大学 行政法学院，重庆 401120)

2016年7月28日，国务院七部委联合出台《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称为《暂行办法》)，为推进国家“互联网+便捷交通”战略的实现提供了制度保障。然，囿于网约车服务业态本身的创新性与复杂性，《暂行办法》的落实仍是一个难题。鉴于此，文章认为各地在制定网约车管理细则时可以从明确网约车的定位、引导行业结构走向市场化、强调平台的法律责任和保护好网络个人信息这四方面加以省思。

网约车服务；特许经营；法律规制

自2014年以来，滴滴打车、一号网约车、易到用车等网约车平台陆续出现在各大城市，各地工商、交委、公安等部门联合行动，对私家车提供的网约车以“涉嫌非法营运”为由进行检查并予以罚款等，诸如此类打击网约车的执法事件时常见诸报端。与此同时，国家一直在推动网约车治理的法治化进程，未有停歇。2015年10月10日，交通部发布《暂行办法(征求意见稿)》，随后开始历时9个月的调研期，在反复征求专家意见、广泛听取社会公众意见的基础上，于2016年7月28日，七部委联合出台了《暂行办法》，切实实现了以法治思维和法治方式推进国家“互联网+便捷交通”战略。然，囿于网约车服务业态本身的创新性与复杂性，《暂行办法》出台20天后就在兰州、济南等城市的落地过程中遭遇发难。据此，笔者以为，找出网约车对传统监管机制带来的根本挑战，分析并反思《暂行办法》中的治理逻辑与隐存问题，进而为各地落实新规定提供助力，乃是当前各地制定网约车管理实施细则时所面临的重要课题。

一、新事物兴起：网约车是什么

(一)网约车概念

《暂行办法》第2条规定：网约车服务是以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和司机，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动。该定义在系统上将网约车划分为出租汽车服务的一个子系统，其与巡游出租汽车并存，差别是分工方式和服务组织模式的不同。根据当前占据中国网约车市场90%份额的“滴滴打车”的分类，网约车分成顺风车、快车和出租车三种类型。其中顺风车主要为上下班或私人外出的私家车，为有需求的顾客提供便搭服务；而快车则是为高端商务出行人群提供优质服务；出租车则是依托于网约车平台提供出租车服务。通过这种分类方式，网约车可以最大限度地通过互联网平台互联互通的优势，尽可能满足不同顾客个性化、差异化、多元化的出行需求[1]。

(二)网约车的特点

现有的移动互联网信息平台是网约车的媒介，消费者的差异性、个性化是其要实现的出行目的，而中高端消费者是其主要服务对象，互联网共享经济是其本质[2]，作为一种市场自发形成的客运方式，其主要特征表现如下。

第一，个性化服务。与传统规范统一的出租车服务不同，网约车服务通过互联网技术，将闲置在网约车平台的自有车辆、租赁公司车辆、私家车(包括挂靠在租赁公司的私家车)和不同的大众出行需求进行精准匹配，如“滴滴打车”公司，在其为消费者提供的服务界面上，提供了顺风车、快车和出租车三种不同的选择，真正达到为消费者提供个性化服务的目的。

第二，跨地域无差别服务。依托于互联网平台的网约车服务，其使用的是全国统一的网约车互联网平台，服务网络覆盖全国绝大部分城市。由于同一网约车公司使用的是统一的服务标准，乘客可以突破地理界限在全国范围内享受均质化、无差异的出行服务。如目前“滴滴打车”已经在其互联网平台上为全国400多个城市提供了网约车服务[3]。

第三，经营形式多样化。在实践中，网约车服务模式由“车辆+驾驶员”两个要素组成不同的经济模式。其中，车主以个人所有车辆加入网约车平台开展出行服务的模式，是一种司机车主通过移动互联网技术利用闲暇时间提供兼职用车服务的“零工经济”*据国际劳工组织高级经济学家吉宁·伯格与非标准形式就业技术官员瓦莱里奥·德·斯特凡诺介绍，“零工经济”主要有两种形式:一是“群体工作”，二是“经应用程序接洽的按需工作”。上述两类工作的共同点是利用互联网和移动技术快速匹配需求方和供应方，且工作时间和地点灵活性较高。参见王悠然.“零工经济”对劳动保护提出新挑战[N].中国社会科学报,2015年7月20日。模式。从经济学的意义上来讲，专职与兼职经济形式共存，能有效地解决专职出租车资源稀缺的问题，充分利用闲置的车辆资源，亦成为网约车服务最大的竞争优势之一。

(三)网约车的内在价值

网约车近年来飞速扩张的势头表明，它的存在对提高相关消费者的福利水平、促进社会进步有着巨大的价值，其持续发展是“互联网+”不断深入各行各业的必然结果。具体来说，网约车的价值主要包括以下几方面。

第一，极大地满足了消费者的出行需求。与传统出租车相比，网约车具有多样化经营形式及跨地域无差别化服务的特点，使其能根据不同的消费价格、出行方式和具体的出行需求，在更大范围内为更多的消费者提供个性化的优质服务，从而达到更好地满足不同消费者的差异化需求，为其出行提供最大程度便利的目的。

第二，网约车是共享经济的代表，有利于资源的有效配置。所谓共享经济，是指以现代信息技术为支撑、以资源的使用权交易为本质、以资源的高效利用为目标的，市场经济发展中技术推动的新经济模式[4]。根据公安部交管局近日公布的数据，截至2014年底，我国小型载客汽车达1.17亿辆，其中私家车达1.05亿辆，占90.16%，与2013年相比增长19.89%[5].网约车作为“互联网+”传统产业的典型代表，解决了大量私家车资源闲置和出租车数量过少使得消费者的出行需求得不到满足等问题，符合了低碳环保、物尽其用等观念。且，从长远角度看，网约车服务将有助于减少私家车出行量并提高出行效率，有利于抑制私家车购车需要和减少路面自驾车辆数量，进而对城市交通拥堵起到缓解作用[6]。因此，从整体上来看，网约车的出现有利于社会资源的有效配置，具有促进社会整体福利水平提高的重要意义。正是因为网约车具备促进社会资源有效配置的经济价值，所以其存在和发展成为社会进步的必然。

二、困境反思：网约车挑战了什么

(一)特许经营制度回顾

20世纪中叶后期，由于社会经济发展水平不高，全球逐渐掀起一波国家瘦身及公共服务民营化的风潮。国家开始将既有属于国家保留的经济活动予以去垄断化，开放私主体可与国家平行竞争之可能性。解除管制、开放市场、公私协力和社会自律等渐渐发展。特许经营就是在此民营化浪潮下产生出的一种公私协力方式，即政府与私主体通过合同的方式向公众提供公共产品或服务。保护公众利益是特许经营制度的目的，提高公用事业效率是特许经营制度的目标。该制度内在逻辑乃国家基于所有者身份，将某领域资源的占有、使用和收益的权利或某一领域的独占经营权在一定期限内出让给符合条件的特许经营申请者，且这种独占性是排他的。

在实践层面，交通运输资源的分配通常系属于国家特许且高度管制之领域，包括中国在内的大多数国家则通过经营权特许对出租车经营资格进行控制[7]。根据我国现行法律法规规定，特定主体、个体、运输工具才能从事公共运输*在法律层面，从事出租车行业经营需获得特许授权。《行政许可法》第12条第2款，“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。在部门规章层面，《出租汽车经营服务管理规定》第二章规定了出租汽车经营许可。，其主要目的是为保护公共安全和维护客运正常秩序。但同时也需注意，经特别授权的私主体的加入并没有改变政府提供公共运输服务的终局归属，政府仍需承担公共职责，例如在传统出租汽车实施特许经营后，政府成立了专门的执法队伍来管理出租汽车运输服务，并且他们在维持道路交通安全、质量、道路运输工具的升级换代与建立持续、稳定、有效的公共服务体系上面取得了良好成绩。

(二)网约车挑战现行特许经营监管体制是争议实质

众所周知，传统交通运输领域实行以“资质准入、总量控制、价格管制”为主要内容，以特别许可维护独占经营权为表现形式的特许经营监管机制。经过实践观察，笔者以为，此前有关网约车是否合法、安全的争议，其中隐含的更为本质的问题，是市场自发形成的网约车平台营运模式及当中所参与的车辆和驾驶员破坏了特许经营监管机制所欲维护的独占性，具体表现如下。

1.在市场主体上。传统出租汽车经营者的准入具有封闭性，相反，网约车的市场服务主体具有开放性。“解禁说”观点认为，“行政许可的内容是国家普遍禁止的活动，但为了适应社会生活和生产的需要，对符合一定条件者解除禁止，允许其从事某项特定活动，享有特定的权利和资格”[8]。而特许作为行政许可中最为严格的一种许可授权，其申请条件理应更为严苛。由此可推知，并不是任意公司或个人都可随意从事出租车行业。此时经营者面临的状况不是“通过市场进行竞争”，而是“通过竞争获得市场”[9]。

对于网约车服务，根据目前市场运行情况可知，只要车辆满足网约车平台公司单方面制定的服务标准并提供相应证明文件，即可申请在网约车网络平台上登记注册成为网约车。此时，所有申请主体处于同一水平线上且竞争机会均等。需注意此处进行登记备案的主体是网约车平台公司，并不是具有国家公权力的行政主管部门。

2.在总量控制上。总量控制是传统出租汽车行业最主要和最有力的监管手段。当下，出租客运行业实行数量管制却备受诟病、弊端突现*比如导致牌照价格上涨，相应地增加了进入成本，也为权力寻租创造空间；部分乘客需求将被挤出，转向其余交通运输工具；出租车拒载、一口价现象频生，使得消费者获得应有服务的权利难保障。，这不仅使出租车营运产生了不合理行为、更大幅度降低了社会福利。然而网约车作为一种前所未有的新生事物自出现之初总量就未受限制。更进一步讲，在网约车模式下，接受预约时服务车辆才出发提供接送服务且并不在道路上巡游揽客，即凡行驶在公共道路上的车辆大都是满足实际乘车需求的车辆[10]，可有效避免出现供大于求、车辆空驶的情况，客观来看并没有控制网约车数量的必要。

3.在人员、车辆、公司的资质性上。为充分保障公共安全，根据《行政许可法》第12条之规定，政府交通运输主管部门负责资格、资质认定，只有符合条件的人员、车辆、公司才可获得行政许可进入出租车行业。相比较而言，网约车的服务人员、车辆、以及平台公司具有自由性。据各大网约车平台公司运营实践显示，平台公司在具备运营设备、资产、工作场所等基础条件后，经工商登记成功就可投入运营实践。至于网约车司机、车辆的准入则由平台公司负责审核把关，例如，滴滴快车就依据其公司颁布的《互联网专车服务管理及乘客安全保障标准》审查人员、车辆是否达到服务要求，而并非颁发从业资格上岗证、道路运输证的资质、资格认证。

4.在价格管制上。传统的出租汽车行业存在信息不对称，为充分保障消费者的合法权益不受侵害，而采取政府统一定价，并安放计价器以示公平。反观网约车则直接利用智能手机下载的APP客户端，通过GPS定位系统和导航服务完成计价环节，使得计价更方便、透明。同时，网约车服务的价格实行市场调节价，除一般计价机制外，在高峰期还推出了溢价机制。

(三)挑战之评价

网约车作为一种给人民生活提供福利与便利的新型交通服务形式，确实正在改变大多数人的出行方式，其本身具有一定的现代性、创新性。从社会整体结构来看，其促进了社会进步。然，事物皆有两面性，网约车的兴起也带来一些不利影响，最突出表现在其颠覆了传统的政府监管模式，打破了客运市场的正常秩序，对原有的法律法规造成重大冲击。值此创新与挑战并存之际，笔者以为，在推动社会治理现代化目标的指引下，抓住并利用这个改革契机，规范网约车新业态，使其在合法框架下开展服务活动并处理好改革与发展之间的关系，乃一大出路。

三、反思前行：《暂行办法》落地之对策

《暂行办法》颁布后，某些地方公布了网约车管理细则的征求意见稿，从监管逻辑上看有沿袭出租车管理模式之势。作为一次国家治理改革的实践，《暂行办法》的制定体现了中央改革的意志与力度。各地如何在中央统一的改革指导与部门规章依据下贯彻落实《暂行办法》，避免出现改革“落地偏差”，成为一大治理难题。笔者以为，欲解决此问题，厘清《暂行办法》之精神内核不可或缺。

总的来说，监管规范的出台对结束网约车野生状态具有积极意义。其中，该规范所欲实现的三重监管目标是更好地满足社会公众多样化出行需求、规范网约车经营服务行为、保障乘客合法权益；监管模式则采取政府与平台公司合作监管；监管方式从严格管制转向开放治理。与2015年10月10日交通部颁布的《暂行办法(征求意见稿)》相比，《暂行办法》更加尊重市场机制，同时对网约车的安全性、司机的从业资格等要求更加严格，整个监管框架可谓保守与创新并存。就实践而言，《暂行办法》主要存在以下几大争议问题，同时这也是有关地方制定网约车管理实施细则时需谨慎考量之处。

(一)明确网约车的定位

《暂行办法》并没有明确网约车的定位，仅指出“按照高品质服务、差异化经营的原则，有序发展网约车”。“差异化经营”是一个抽象概念，如何界定“差异化”将直接影响各地政府关于网约车实施细则的宏观布局。笔者以为，这里不可机械地将提供高端车型、收取较高价格等同于“差异化”；相反，通过技术的发展致使网约车与出租汽车在分工方式、生产组织方式，以及生产关系等方面表现出的不同本身就是一种“差异化”。

同时，科学界定网约车的性质有助于网约车选择恰当的定位。《暂行办法》在第2条将网约车经营服务定义为预约出租汽车服务。一般来说，出租汽车与网约车提供的核心服务没有改变，只是乘车形式、交易方式等服务方式有所不同。然，不同服务方式却影响深远。网约车作为一种新型服务工具存在本身没有任何法律争议，只是其进入客运市场参与服务的方式有违现行法律规定之路径，故而产生了法律争议。综上，在现行法律框架下，网约车与出租汽车构成一种种属关系，这决定了特许经营监管机制仍将成为网约车治理的主旋律；但网约车与出租汽车毕竟在表现形式上不同，因此两者在监管手段的选择上将有所区别。监管模式的差异化也应是“差异化经营”的题中之意。

(二)引导行业结构走向市场化方向

此举充分尊重了共享经济的特点，也是对前述网约车挑战传统特许经营监管机制的积极回应。《暂行办法》第8、13、15条规定，网约车服务需由获得政府许可的经营者，以其同样经过政府审核并颁发资质、资格证的车辆和司机提供。尽管《暂行办法》对网约车平台、车辆和驾驶员都设定了严格的准入限制，但从整个监管框架看不难发现其市场化的倾向。首先，监管模式呈现出“政府-平台-车辆、司机”的分层管理模式，其中平台对车辆及司机的管理属于事务性管理并非审核准入管理。其次，符合条件的私家车登记为预约出租客运并取得《网络预约出租汽车运输证》也可从事网约车经营。依据学者王军的分析，允许个人利用自有财产从事客运服务的行为有宪法基础[11]。经市场观察，目前网约车的运力大部分来源于非营运车辆，畅通私家车的进入渠道成为活化网约车服务的关键所在。再次，大众所关注的数量限制问题得到了质的改变，《暂行办法》有意通过市场机制调节资源配置，不设数量限制。最后，明确运价以市场调节价为原则、政府指导价为例外，更加强调了网约车服务的市场属性。

以上规定是整个《暂行办法》的核心所在，符合了“以市场为主导、以人民群众利益为出发点”的文件精神。囿于照顾地区差异，《暂行办法》又在上述规定中留下了创新空间，问题也随之而来。如何把握政策的松紧尺度，毫无疑问成为各地交通行政主管部门的决策重心。对此，“不忘初心”不失为解惑的一剂良药。政府对产业的管理应系以健全创业环境、辅助业者经管和为整个人民福祉和权益服务为目的[12]。该宗旨反映在当前的现实中即表现为，各地在制定网约车管理实施细则时要以方便人们出行为出发点，切忌以构建“差异化”服务为由对网约车车辆营运标准、数量、价格进行严格管控，实则充当传统出租汽车行业利益集团的“保护伞”。更进一步讲，对于网约车数量、价格的规定，可遵从《行政许可法》第13条之精神来治理，即市场竞争机制能够有效调节的，政府应尊重市场在资源配置方面的效率优势同时加强安全监管。

(三)强调网约车平台的法律定位与法律责任

《暂行办法》将平台视为网约车的经营者，并在第23条要求网约车平台公司承担承运人责任，为乘客购买承运人责任险等保险。在网约车服务环节中，网约车平台因控制能力强而具有优势地位使其自然成为整个监管的重点与关键。有观点认为平台公司的功能是撮合，即为租车服务供应商与乘客提供信息媒介服务，故不应承担作为承运人的责任。并且在现行交通运输法律法规中，对出租汽车经营者也只规定购买交通强制险和第三人责任险等保险，作为一种新型出租服务的网约车同样无须为乘客购买保险。针对此问题，有文献则将网约车平台类比国际货运中的货运代理*在国际货运中，货代企业自身一般没有运输工具，原来只是负责在货主与各种运输方式的承运人之间撮合，并收取代理费用的运输代理商，但后来货代企业有很多成为“无船承运人”，有些甚至成为掌控全球多式联运链条的链主。为使原本轻资产的货代企业成为能承担赔偿责任的承运人，保证金制度和保险发挥了重要作用。，以此支持让平台承担承运人责任[13]。笔者以为，基于避免因法律责任关系不明导致赔偿乱象和保护乘客出行安全的考虑，应发挥平台优势，要求其承担承运人责任。这也有利于加强行业自律。

是以，网约车平台公司负有的法律责任有：事前审核义务，即审核网约车车辆营运资质、驾驶员从业资格；事中购买承运人责任险等相关保险、维持服务品质并提供投诉渠道；事后协助解决消费纠纷；相关服务信息处理与保存义务。

此外，主管部门和一些学者对网约车平台形成事实上垄断进而滥用支配地位影响市场秩序表示担忧。两年前，网约车让社会大众见证竞争的效率；两年后，竞争是否走向垄断而自掘坟墓。对此，笔者以为互联网技术不断爆炸、不断超越，必将激发出更多、更强的新业态使市场能自我调整。另外，市场经济就是法治经济，在这场私利与规则的竞赛中，规则将是制约私利无限膨胀的一把利器。

(四)做好网络个人信息安全的保护工作

在传统出租汽车客运服务中所留下的个人信息种类有限；但在网约车服务中，因平台采用的是开放型平台的商业模式而在其中储存了大量信息，依《暂行办法》第26条的规定包含有驾驶员、约车人和乘客的姓名、联系方式、家庭住址、银行账户或者支付账户、地理位置、出行线路等个人信息。由此可见，我们现在所面临的问题已由信息不对称转向了信息保护。隐私，是人类精神秩序、自我尊严的基本体现和保障。如何有效地管理与保护个人信息是伴随“互联网+便捷交通”战略目标实现的一大挑战。笔者以为，首先，应建立信息审查与信息公开制度。平台作为交易信息记录方，既要审查车辆、驾驶员信息的真实可靠性，又要选择性公开与服务相关的必要消息。其次，应建立责任追究机制。对于故意泄露或滥用司机与消费者个人信息的，政府应向社会大众披露违规的平台并对该行为予以行政罚款等处罚，有处罚才能具有威慑力。

世易时移，变法宜矣。社会变迁推动着法律变革，同时，法律制度又对国家的现代化发展起着重要的导向作用，在转向市场经济和国家治理现代化的过程中，各地需结合自身实情积极、科学、稳妥地推进网约车服务的立法与执法工作，以不断提高社会治理能力与水平。

[1] 李冬新,栾洁.滴滴打车的营销策略与发展对策研究[J].青岛科技大学学报(社会科学版)，2015,31(1):105-108.

[2] 侯登华.网约车规制路径比较研究——兼评交通运输部《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》[J].北京科技大学学报(社会科学版),2015,31(6):96-103.

[3] 姜宁.从网约车发展看政府管理模式创新[J].中国党政干部论坛,2016(5):83-84.

[4] 汤天波,吴晓隽.共享经济:“互联网+”下的颠覆性经济模式[J].科学发展，2015(12):78-84.

[5] 中国报告大厅网.2015年我国机动车保有量达2.64亿辆[EB/OL].(2015-02-24)[2016-08-10].http://www.chinabgao.com/stat/stats/40463.html.

[6] 中国新闻网.数据显示专车缓解道路拥堵，私家车出行日均减少28万[EB/OL].(2015-10-29)[2016-08-10].http://www.chinanews.com/it/2015/10-29/759631-

1.shtml.

[7] 陈明艺.国外出租车市场规划模式变革的国际经济[J].外国经济与管理,2006,28(8):41-48.

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[9] 周林军.公用事业管制要论[M].北京:人民法院出版社,2004:86.

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[11] 王军.出租汽车经营行政许可之合宪性分析[J].行政法学研究,2016(2):36-48.

[12] 沈怡伶.网路运输业兴起对台湾运输业管理架构之影响[J].月旦法学杂志,2016(1):107-122.

[13] 荣朝和,王学成.厘清网约车性质 推进出租车监管改革[J].综合运输,2016,38(1):4-10.

(编辑：李 红)

Challenges and Countermeasures under the Legal Thinking about Online Car Booking Regulation

LUO Kai-hong

(SchoolofAdministrativeLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China)

On July 28, 2016, the seven ministries in the State Council jointly issuedInterimMeasuresfortheAdministrationoftheOperationandServiceoftheOnlineTaxiBooking(hereinafter referred to as theInterimMeasures), to provide an institutional guarantee for the realization of the national “Internet + convenient transportation” strategy. However, limited by the innovation and complexity of the online taxi booking service industry, the implementation of theInterimMeasuresremains a problem. In view of this, the paper puts forward that while working out the detailed rules of online taxi booking management, the local government should think about the following four aspects: making clear the orientation of online taxi booking, leading the industry structure to the market, emphasizing the legal responsibility of the platform, and protecting the online personal information.

online taxi booking service; franchise; regulation of law

2016-08-30

重庆市研究生科研创新项目资助“非法营运治理的法律对策研究”(CYS14086)

罗开红(1992- ),女，重庆人，西南政法大学硕士生，主要从事宪法学和行政法学研究。

D922.181

：A

：1009-5837(2016)06-0012-05