论“审判中心主义”下辩护制度改革

2016-02-09谢登科

知与行 2016年1期

关键词：司法审查以审判为中心

谢登科

(吉林大学法学院，长春 130012)

基金成果传播

论“审判中心主义”下辩护制度改革

谢登科

(吉林大学法学院，长春 130012)

[摘要]“以审判为中心”的诉讼制度改革，需要辩护方的充分参与，需要辩护权得到有效实现，需要辩护制度的配套改革。“以审判为中心”的诉讼制度彰显了被追诉人主体性地位，为其辩护权有效行使奠定基础；有利于促进控辩平衡，为辩护权有效实现创造条件；有利于实现对国家追诉活动的制约，为辩护形态发展完善提供契机。辩护制度的完善有利于推进刑事审判“诉讼化”构造，回应了“审判中心主义”实现庭审实质化的需求；程序性辩护的发展有助于实现对侦查、起诉等行为合法性的诉权制约，回应了“审判中心主义”对审前活动监督制约的需求。辩护制度改革有利于抵御“行政治罪”中的认识偏见，回应了“审判中心主义”防范冤假错案、实现社会公正的需求。有必要按照“以审判为中心”的基本要求，推进我国辩护制度的发展与完善。

[关键词]以审判为中心；程序性辩护；审前辩护；司法审查

推进“以审判为中心”的诉讼制度改革，要求将审判作为诉讼活动的中心，实现控辩双方的平等对抗。辩护是刑事诉讼构造的重要支点，如果缺乏辩护制度的有效支撑，以控辩审为基点的等腰三角形刑事诉讼构造就无从建构，刑事诉讼就会沦落为单纯的行政治罪活动，审判的中心地位也将无从谈起。因此，“以审判为中心”的诉讼制度改革并不单纯是公检法三机关的事情，它需要辩护方的充分参与，需要辩护权得到有效实现，需要辩护制度的配套改革。

一、“以审判为中心”与辩护制度的协同关系

(一)“审判中心主义”对辩护权的保障功能

1.“以审判为中心”的诉讼制度彰显了被追诉人主体性地位，为其辩护权有效行使奠定基础。纵观全球，现代刑事司法制度无不承认犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的主体地位，并赋予其相应的诉讼权利和诉讼义务，而对定罪量刑指控予以反驳、质疑的辩护权是其最重要的权利。经由法庭依照正当程序予以审判，是保障被告人辩护权有效行使的根基。若缺乏“以审判为中心”的诉讼制度保障，被告人主体地位就得不到审判机关的应有关照和重视。审判在诉讼程序中的核心地位，一方面可以为被追诉人行使权利提供必要保障，另一方面可在其诉讼权利遭受侵害时为其提供有效司法救济。从刑事诉讼制度的发展演变来看，审判并不总是在刑事诉讼中处于中心地位。而在审判不占据中心地位的情况下，犯罪嫌疑人、被告人往往缺乏主体性，仅仅成为国家刑事追诉的客体，其只能对定罪量刑消极、被动地接受，而不存在任何辩护的空间和余地。被告人在纠问式诉讼中，仅仅是被治罪的客体。纠问式诉讼下并不存在所谓“以审判为中心”。由于纠问式诉讼存在种种弊端，现代刑事诉讼制度均采取了控审式诉讼，承认被追诉人在刑事诉讼中的主体地位。在我国“以侦查为中心”的司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人虽然在法律层面享有当事人地位，但法院对其定罪量刑主要依照检察院移送的卷宗，辩护方提出的反驳、辩护观点无法得到法院有效回应和重视，其辩护权不能得到有效保障，无法彰显其主体地位。实践中，甚至存在法官直接制止被告人、辩护律师发表辩护观点。辩护权难以得到应当的尊重，审判无法发挥对侦查、起诉活动的制约功能，这无不与“侦查中心主义”存在关联。而在“以审判为中心”诉讼制度之下，法院主持的庭审活动具备程序正义的完整形态——法官居中裁判、两造平等对抗。法院对案件的认识和处理是建立在庭审中控辩双方对证据、法律意见的充分质疑和辩驳基础之上。在庭审中，被告人参与权、辩护权得到有效保障，公开审理、直接言词、集中审理等基本原则得到贯彻和体现。

2.“以审判为中心”的诉讼制度有利于促进控辩平衡，为辩护权有效实现创造条件。在刑事诉讼中，一方主体是作为国家专门机关的侦查机关、检察机关，为了查明案件事实可以在法律范围采取各种强制措施，另一方则是作为个人的单位或者自然人，在面对国家专门机关的合法强制措施时负有容忍义务。当然，作为国家专门机关的追诉机关因其职责受到客观公正原则的限制，存在一种“逆向不平等”[1]，可以在某种程度上抵消其优越性。但是，这并未从根本上扭转被告人在国家追诉活动中处于弱势地位、控辩关系天然失衡的局面。因此，被告人权利保障就成为现代刑事司法制度的重要目标。围绕这一目标，确立了无罪推定、获得律师帮助权等一系列原则及制度。我国刑事诉讼法虽然在立法层面为实现控辩平衡规定了很多制度，但是，“以侦查为中心”的司法实践加剧了控辩双方的天然失衡状态。检察机关移送的刑事卷宗，成为法院对被告人定罪的主要依据，而辩护方提出的各种主张、观点得不到法院足够重视。控辩双方提出的观点和主张受到法院区别性对待，这本身就是对被告人的不平等。“侦查中心主义”的诉讼模式导致控辩失衡，即使在审判阶段辩护方也很难受到平等对待。“侦查中心主义”下庭审活动主要依据检察机关移送的刑事卷宗，在书面审理和间接审理环境中，辩护律师在庭审中发挥作用的空间极其有限。辩护方申请证人出庭作证的要求，往往很难获得法官的支持。在司法实践中，经常发生死磕派律师与法官在庭审中冲突。“在现代刑事诉讼中属于很不正常的现象，这也是源于‘侦查中心主义’的诉讼模式。”[2]而在“以审判为中心”的诉讼制度之下，法官仅依据庭审中提出的证据和材料，根据控辩双方质证、辩论情况来裁判事实、适用法律，控辩双方在法官面前完全平等，不存在孰轻孰重之分。“以审判为中心”要求庭审活动在案件裁判中发挥实质性、决定性作用，这就为律师发表意见、展开辩护提供了最佳舞台。

3.“以审判为中心”的诉讼制度有利于实现对国家追诉活动的制约，为辩护形态发展完善提供契机。近年来，随着我国刑事司法改革的不断推进，刑事辩护的发展日趋多样化、精细化：实体辩护与程序辩护，庭审辩护与审前辩护，无罪辩护与量刑辩护，等等[3]。但是，由于在审前程序中缺乏诉讼化的基本构造，无法经由审判活动实现当事人诉权对侦查活动的有效制约，审前辩护、程序性辩护的实践发展远远滞后于理论研究。“以审判为中心”就是要凸显审判在刑事诉讼中的核心地位，强化审判程序对侦查、起诉等诉讼活动的制约，打破侦查在刑事诉讼中占据的强势地位。“以审判为中心”并不局限于审判阶段，其对侦查、起诉的制约也不局限于审判阶段。“审判活动是在中立法官的主持下，在控辩双方以及其他诉讼参与人的参加下，通过庭审的举证、质证以及认定等环节认定案件事实、判定被告人的实体权益以及重大程序正义等问题。”[4]在“以审判为中心”的诉讼制度改革中，对于侦查、起诉等活动的制约，可以分为实体层面的制约和程序层面的制约。在实体层面，法院根据控辩双方在庭审中的举证、质证、辩论情况来决定对被告人的定罪量刑问题，侦查机关、检察机关在审前的事实认定将接受法院审查和检验。在这一层面，被告人及其辩护人可以展开实体性辩护，提出被告人无罪、罪轻、从轻、减轻或者免除刑罚的事实和主张。在程序层面，法院可以对侦查机关、检察机关收集证据行为的合法性进行审查。被告人及其辩护人可以展开程序性辩护，请求法院确认侦查机关、检察机关违反法定程序收集的证据不具有证据能力，实现对侦查机关和检察机关违法取证行为的程序性制裁。从我国刑事诉讼制度的长远发展来看，在“以审判为中心”的诉讼制度改革中，可以将控辩审等腰三角形诉讼构造由审判阶段推进至侦查阶段中，对于搜查、逮捕等涉及犯罪嫌疑人重大权益剥夺的强制措施，可采取法官保留原则，侦查机关须取得法官授予的令状才可适用这些强制措施。这种完整意义上的“审判中心主义”会将程序性辩护从审判阶段延伸到审前程序中。由此，在“以审判为中心”的诉讼制度改革中，实体性辩护与程序性辩护、庭审辩护与审前辩护、无罪辩护与量刑辩护等各种辩护形态将得到充分发展。

(二)辩护制度对“审判中心主义”的促进功能

1.辩护制度的完善有利于推进刑事审判“诉讼化”构造，回应了“审判中心主义”实现庭审实质化的需求。推进“以审判为中心”的诉讼制度改革，要求实现庭审活动的实质化，被告人有罪判决只能由法院经庭审活动作出，对于事实、证据的认定及对法律的适用等意见应接受庭审活动的检验。诉讼应具有等腰三角形的基本构造，由两造平等对抗、法官居中裁判。这种诉讼构造在具体运行中可能存在某些差异，但本质并无不同。在刑事公诉案件中，原告是检察院，被告则是涉嫌犯罪的被告人。控辩双方在行使职能时，享有平等法律地位。法院则是居中裁判方，其使命在于审查控辩双方行为的合法性，同时根据审理结果实现裁判目的。辩护是刑事诉讼构造中的重要支点，如果缺乏辩护制度的有效支撑，缺乏辩护方的有效参与，以控诉、辩护、审判为基点的等腰三角形构造将就此坍塌，刑事诉讼就沦为单纯的行政治罪活动，审判的中心地位将无从谈起。因此，“以审判为中心”的诉讼制度改革需要辩护方的充分参与，需要辩护权得到有效保障和实现。

2.程序性辩护的发展有助于实现对侦查、起诉等行为合法性的诉权制约，回应了“审判中心主义”对审前活动监督制约的需求。我国刑事诉讼法在立法层面规定了公检法三机关分工负责、相互配合、相互制约。但是，在“侦查中心主义”诉讼模式之下，三机关在实践运行中存在“重配合、轻制约”的问题。而“以审判为中心”的诉讼制度改革重要目标之一，就是要克服“侦查中心主义”下公检法三机关“重配合、轻制约”的问题。刑事辩护中的程序性辩护，可以有效回应“审判中心主义”要求强化对审前活动监督制约的社会需求。所谓程序性辩护，是指针对侦查机关、公诉机关、审判机关在诉讼程序上的违法行为，请求法院对国家专门机关行为的合法性进行司法审查，进而宣告其违法或者无效的辩护活动[5]。“以审判为中心”要求建立控审式的诉讼制度，将起诉权和审判权分别配置给不同主体行使，这有利于权力分立和制约。在控审式的诉讼制度下，行使国家审判权的法院具有消极性、被动性，它不会自己去主动监督国家专门机关的各种职权行为，不会主动审查国家专门机关诉讼行为的合法性。而程序性辩护是一种“进攻性辩护”，其所追求的目标就是寻求法院启动对国家专门机关某一诉讼行为的司法审查，进而说服法院宣告该诉讼行为无效，实现对违法行为的程序性制裁。因此，辩护进攻的主动性与司法裁判的的被动性有效结合，才可充分回应“审判中心主义”对审前侦查活动合法性监督制约的需求。

3.辩护制度改革有利于抵御“行政治罪”中的认识偏见，回应了“审判中心主义”防范冤假错案、实现社会公正的需求。近年以来发生的一系列有影响性刑事案件，是在刑事审判工作中提出和实行“审判中心主义”的直接动因和现实依据。中央政法委出台了《关于切实防止冤假错案的指导意见》，要求切实发挥审判的实质作用，防止冤假错案。习近平总书记在关于《中共中央全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明中指出，以审判为中心的诉讼制度改革“有利于促使办案人员增强责任意识，通过法庭审判的程序公正实现案件的实体公正，有效防范冤假错案”[6]。可见，“以审判为中心”的重要目标之一就是实现程序公正和实体公正、有效防范冤假错案。以“侦查为中心”的诉讼模式，审判在本质上沦为了对侦查结果的行政式审批活动，侦查结果往往预示着最后的裁判结果，起诉成了必然，审判成了走过场，法官通过阅读卷宗形成的预断奠定了案件裁判结果的基础，被告人及其辩护人的诉讼地位极度弱化。完善的辩护制度有助于克服“侦查中心主义”下行政审批式的认识偏见。“真理越辩越明”，辩护方的有效参与，让其从有利于己方角度提出证据、事实和主张，使案件处于正反两种意见的博弈之中。法官则可以通过庭审中直接接触到来自正反两方面的不同观点，抵御因认识倾向而产生的偏见。

二、“审判中心主义”下辩护制度的现状剖析

“刑事诉讼发展的历史就是辩护权扩充的历史”[7]，我国刑事诉讼法的发展史亦不例外。我国刑事诉讼法在经过1996年和2012年两次修订之后，辩护制度也不断发展和完善。1996年修改后的刑事诉讼法扩大了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，将律师介入刑事诉讼的时间提前至侦查阶段，完善了辩护律师的阅卷权、会见权、调查取证权等。但是，在司法实践中仍然存在诸多问题。为解决上述问题，2012年刑事诉讼法完善了犯罪嫌疑人、被告人的委托辩护权，明确律师在侦查阶段的辩护人地位，进一步完善了辩护律师会见权、阅卷权制度，扩大了法律援助的适用范围，等等。但是，如果按照“审判中心主义”的理念和要求来看，我国现有辩护制度仍然存在不少问题。

1.律师在侦查阶段虽然享有辩护人身份，但其作为辩护人应当享有的诉讼权利并未同步跟进。《刑事诉讼法》第33条第1款规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”明确了律师在侦查阶段的辩护人身份，改变了以往律师在侦查阶段仅仅是“提供法律帮助的人”。缺乏辩护人身份，律师在侦查阶段开展的很多活动就缺乏法律依据，比如调查取证。赋予律师在侦查阶段中的辩护人身份，实际上也将刑事辩护由审判阶段延伸至侦查阶段。律师作为辩护人，应当享有其为行使辩护权所必备的相关诉讼权利。目前，我国《刑事诉讼法》仅仅规定了辩护律师在侦查阶段享有会见权、调查权，但却缺乏对侦查阶段阅卷权的相关规定。仅仅在第36条规定了辩护律师可以“向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况”。根据参与立法人员的权威观点认为：“所谓的了解案件有关情况，主要是指向侦查机关了解案件的性质、案情的轻重以及对案件侦查的有关情况，包括有关证据情况等。在不影响侦查的情况下，侦查机关应当尽量向辩护律师告知案件的有关情况。”[8]而《刑事诉讼法》第38条则明确将阅卷权诉讼阶段局限于“审查起诉之日起”，这就意味着在侦查阶段辩护律师是没有权利阅卷的。在缺乏阅卷权保障的情况下，辩护律师即使向侦查机关提出了“了解案件有关情况”的请求，其了解案件情况的范围也将会大大受限。这实际上是不利于侦查阶段辩护律师行使辩护权的。

2.我国没有建立强制措施的事前司法审查机制，导致审前辩护缺乏基本诉讼构造的支撑。目前，在我国理论界和实务界在关于“以审判为中心”是否适用于审前程序中对犯罪嫌疑人人身、财产、隐私等重大权利剥夺的强制性措施问题上，存在两种截然不同的观点。有观点认为，“以审判为中心”仅限于审判阶段，而对于审前阶段则并不适用[9]。但也有观点认为“以审判为中心”强调被告人刑事责任以及关涉其人身自由等强制性措施的重大决定应经由审判作出，且必须依照法定程序和方式[4]35-42。二者的根本区别在于对侦查程序是否采取诉讼化构造，对涉及被追诉人重大权利剥夺的程序性措施是否采取法官保留原则。审判对于侦查、起诉活动的制约可以分为事前制约和事后制约。事后制约是通过程序性制裁来宣告侦查机关、检察机关的非法行为无效、非法证据不具有证据能力。对被告人定罪只能由法院以法定审判程序完成，认定犯罪事实只能依据合法证据，对于非法证据则需要予以排除。在对侦查机关、检察机关非法行为的事后制约上，我国已经建立了相对比较完备的非法证据排除规则，对于非法证据排除的适用范围、启动方式、排除阶段、证明责任、证明标准、证明方式都作了相对比较完备的规定。“以审判为中心”的诉讼制度改革重要目的是要强化审判对于侦查机关、检察机关审前诉讼活动的监督制约功能。而对于侦查活动的事前制约，我国目前主要是采取了检察院法律监督和公安机关内部行政科层审批的方式，而并没有将涉及个人重大权利的强制措施交由法官决定。我国刑事诉讼中的很多涉及个人财产、人身、隐私等基本权利的强制措施都没有采取“法官保留原则”，不是由侦查机关在取得法院令状之后采取强制措施，而是由侦查机关通过行政科层式审批自行决定是否适用强制措施，仅仅对于逮捕是由检察院批准。检察院批准逮捕主要是采取书面式、行政化的审批方式。这就导致审判对侦查活动审前制约不足。辩护律师在开展审前辩护时，所能选择的交涉、说服对象仅仅是公安机关和检察官。但是，由于辩护职能与控诉职能的天然对抗性和冲突性，在二者产生分歧时缺乏中立且超然的裁判者进行裁断，审前辩护很难达到预期效果，犯罪嫌疑人的诸多程序性权利很难得到有效维护和救济。

3.我国庭审制度对直接言词原则贯彻不到位，导致庭审辩护无法实质性展开。“以审判为中心”的诉讼制度改革，强调贯彻直接言词审理原则来实现庭审实质化，庭审实质化的实现、直接言词审理原则的落实都离不开辩护制度。而庭审辩护制度的有效展开也离不庭审实质化、直接言词审理等制度的有效支撑。但是，目前我国《刑事诉讼法》对于直接言词审理原则的贯彻落实却并不理想，法官对很多案件事实的认定还仅仅是依靠检察院提供的案件卷宗材料，这也阻碍了庭审辩护实现其预期效果。以证人出庭制度为例，我国2012年《刑事诉讼法》为了强化证人出庭制度，规定了证人强制出庭制度。但对于证人出庭限定了诸多条件，要求同时具备“对证人证言有异议”“证人证言对定罪量刑有重大影响”“法院认为有必要”三个要件。我国在设置证人强制出庭的条件时更多地是在考虑法院审理案件的便利性，而没有从切实保障被告人及其律师辩护权角度来考量，赋予了法院在决定是否适用证人强制出庭上的巨大自由裁量权。如果法院作出证人不出庭的决定，则被告人及其辩护人只能依据检察机关提供的证人证言笔录或者录音录像进行质证，但是书面的证言无法对辩护方提出的各种疑点和反驳作出回应。而只能由出庭公诉人代为回应，这种回应能否替代证人的真实意思则值得怀疑。或者公诉人不作出任何回应，则辩护方对证人证言提出的质疑和反驳就根本上得不到任何回应。我国刑事诉讼法有些制度甚至公然阻碍证人出庭，这集中体现在亲属证人拒绝出庭权上[10]。这就导致法院只能依据检察院提供的书面证言和证言视频来认定相关事实，这直接导致直接言词审理原则的落空，导致对“审判中心主义”的悖离，也同时导致被告人辩护权无法得到有效的保护。

三、“审判中心主义”下辩护制度的发展完善

“以审判为中心”的诉讼制度改革，需要辩护方的有效参与，需要辩护权得到有效实现。但是，我国辩护制度还存在不少问题无法有效符合“以审判为中心”的内在要求和基本理念。因此，有必要以“审判中心主义”为基点进一步推进我国辩护制度的发展完善。

1.优化侦查构造，保障审前辩护。“以审判为中心”的诉讼制度强调审判对侦查、起诉活动的有效制约，这既包括程序性制裁的事后制约，也包括强制侦查措施法官保留原则的事前制约。我国对于审前逮捕是由检察院决定或者批准，而搜查、技术侦查等措施则由侦查机关按照行政科层方式审批，严重影响了辩护活动的有效展开。从域外立法来看，对于羁押、搜查、技术性侦查等涉及个人自由、财产和隐私等权益的重大程序性措施，世界各主要国家无不将其交给法官决定。由中立而超然的法官来决定对被追诉人的重大程序性措施，可以让审前辩护、程序性辩护得到有效保障，从而实现审判对侦查活动的事前制约。批捕权的配置是一个宪法性问题，我国在宪法层面将审前逮捕的批捕权交由检察院行使，这主要是借鉴了前苏联模式。但刑事司法发展来看，这并不符合司法规律，无法凸显法院在处理重大程序性问题中的核心地位，因此，苏联解体后俄罗斯在制定刑事诉讼法典中，将羁押决定交由了法院进行司法审查。我国在推进“以审判为中心”的诉讼制度改革中，也应将逮捕交由法院进行司法审查。对于搜查、技术性侦查等个人自由、财产和隐私的强制性侦查措施也应当交由法院审查决定。通过对侦查活动的诉讼化改造才能让审前程序性辩护真正得到实现，真正实现法院对于强制性侦查措施的审前制约。

2.赋予辩护律师侦查阶段的阅卷权。将刑事辩护制度向侦查阶段延伸，承认律师在侦查阶段的辩护人地位，有利于发展诉权对侦查活动的监督制约。但是，仅仅承认律师的辩护人地位是不够的，还需要赋予其侦查阶段中其作为辩护人应当享有的各项权利。当然，侦查阶段和审判阶段的主要目的和功能存在区别，阅卷权的主体、范围和内容也应当存在区别。辩护律师在审判阶段的阅卷权，可以是全案卷宗和证据材料。但是，侦查阶段的主要任务是收集证据、查明事实，侦查具有秘密性和不公开性的特定，因此，侦查阶段阅卷范围也应当受到限制，辩护律师只能是在对决定强制性侦查措施作出决定所依据的各项卷宗享有阅卷权。我国在阅卷权主体上尚未承认被追诉人享有阅卷权，而由于我国刑事案件中的律师辩护率不高，很多刑事案件是由被追诉人自行辩护，但是，被追诉人不享有阅卷权，其辩护权很难实质展开，影响了审判对侦查活动的有效制约。因此，未来可以考虑赋予被追诉人阅卷权。

3.强化证人、鉴定人、侦查人员出庭制度，切实保障被告人及其辩护律师的庭审辩护，真正实现“以审判为中心”所要求的庭审实质化。我国现行刑事诉讼法在保护被告人质证权上，存在严重缺陷：首先，在证人出庭问题上，没有明确承认被告人质证权的权利属性。证人是否出庭在相当程度上取决于法院的自由裁量，只有法院认为有必要才强制证人出庭，而法院在考量时很多是从自身工作便利性角度出发，而缺乏对被告人质证权应有尊重。其次，缺乏证人不出庭，庭外证人证言仍然可能具有证据能力。刑事诉讼法第190条规定，对于未到庭的证人的证言笔录，应当当庭宣读。这就等于变相承认证人庭外证言的证据能力。这些规定基本上使得被告人的质证权流于形式。要实现“以审判为中心”，关键是要实现庭审实质化，切实保障被告人的有效辩护权，而质证权是实现有效辩护的关键环节。因此，在证人、鉴定人、侦查人员出庭问题上，只要被告人提出了合理的申请就应得到满足，这是保障其质证权得到有效行使的条件。

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〔责任编辑：张毫〕