浅论知识产权行为保全的构成要件和法律适用

2016-02-06张子君西北大学国际文化交流学院陕西西安710069

法制博览 2016年4期

张子君西北大学国际文化交流学院，陕西　　西安　710069

张子君
西北大学国际文化交流学院，陕西西安710069

知识产权行为保全是人民法院在裁判之前根据当事人的申请，对侵权行为作出的禁止令状，允许被申请人为或者不为某种行为的强制措施。本文通过论证了知识产权行为保全的构成要件，探讨了其法律适用的问题，为科学适用知识产权行为保全提供了理论依据。最后，在完善制度方面创新性的提出完善行为保全制度的本质是完善程序构建。

知识产权;行为保全;要件;适用

一、知识产权行为保全的概念及构成要件

知识产权具有传播广泛、容易受到侵害、被侵害后很难再恢复原状的特点，我国《著作权法》、《专利法》、《商标法》建立了禁令制度，有知识产权行为保全制度的形态，为扭转知识产权司法救济滞后的局面提供了法律保障。

(一)申请人有较大的胜诉可能

“胜诉可能性”是根据申请人提供的证据材料判断的，能在遵守表面证据的条件下证明侵权行为即可。第一，知识产权诉讼本身专业性较强，法官短期内难以做出准确判断。第二，行为保全的初衷是及时制止或者预防侵权行为的发生，对证据的严格要求会加重当事人的举证责任。

(二)被申请人的行为损害了对方的合法权益

知识产权具有时间性、无形性、专有性以及易传播性使得行为保全的使用率很高。而申请主体只能是权益受到侵犯的一方当事人，一般来说，对滥用申请权的主体通常不采用行为保全救济措施，但法官要听取原被告双方的意见，根据案情判断来决定是否准许使用行为保全制度。

(三)不采取保全措施会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害

难以弥补损失是知识产权行为保全的逻辑起点和正当性基础，包括以下几个方面:第一，被申请保全行为的发生，将会侵犯申请人人身性质的权利，给权利人带来极大的精神痛苦或长期、巨大的商誉损失。第二，被申请人侵权行为的发生有持续性，这将显著损害申请人的权益和社会公共利益，增加了执行的难度。

(四)平衡公共利益及当事人双方利益

行为保全措施使用不当会给公共利益造成负面影响，如果行为保全的内容或者争议的利益损害第三方的权益，即使申请人的诉求符合其他要件，法院也不应该采取行为保全措施。

(五)申请人一般应当提供担保

在知识产权侵权案件中行为保全以案情为依据来决定是否提供担保，在担保的形式上可以采取多样的态度。①在担保范围方面，应与行为保全错误的亏损相当。在确定担保数额时没有统一的标准。综上所述，适用行为保全措施时担保是必要的，法院应当根据申请人、被申请人的主张和必要证据确定担保金额，以能够弥补被申请人因申请保全错误而遭受的损失为限。