刑事辩护律师自行调查取证的风险防范

2016-02-06李欣北京理工大学北京100081

法制博览 2016年4期

李欣北京理工大学，北京　100081

刑事辩护律师自行调查取证的风险防范

李欣
北京理工大学，北京100081

刑事辩护律师自行调查取证作为律师行使法律赋予的调查取证的一种基本方式，也是执业风险最高的取证模式。新《刑诉法》并没有排除律师调查取证的执业风险，仅力图从小处着手，降低律师的执业风险，而在司法实践中，律师自行取证难问题依然存在且风险极大。本文旨在通过分析律师自行调查取证风险的来源，并考察国内外研究现状，提出防范律师自行调查取证风险的措施，完成取证程序、权利保障程序的设计与构建。

自行调查取证;风险来源;防范对策

一、问题的提出

2015年10月17日，在北京尚权律所与南开大学法学院联合举办的刑辩论坛上，中国人大法学教授陈卫东指出，近两年的调查数据显示，“在刑事案件中，有辩护人参与的，特别是有律师参与辩护的案件所占比例已降至约20%。”律师不愿参与刑事案件，究其原因，在于我国律师执业风险的高发性与案件胜诉率的不对称。行走在陷阱遍布的沼泽地，基本权利得不到保障，律师出于避险考虑逐渐退出刑事辩护领域。

纵观历年来律师以“毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”被追究刑事责任的案件，不难发现，取证是律师执业风险最高的环节，而依靠私力自行调查取证的风险更是首当其中，因此，进行刑事辩护律师自行调查取证的风险防范尤为必要。

律师①自行调查取证，即律师自行调查、搜集证据，包括自行向有关单位或个人调取证据，或者自行要求证人、被害人、鉴定人提供证言或者出庭作证②，是律师行使法律赋予的调查取证的一种基本方式，也是当前中国法律语境中，相比申请调查取证而言，比较常用的一种方式③。新《刑诉法》实施后，将委托律师的时间提前到犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日，对律师伪证罪的主体要件、客观要件等做了相应修改，并增加了有关律师权利行使的保障条款，规定其在认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有申诉控告权。可以看出，新《刑诉法》在保障律师权利方面，已经迈出了一大步。

然而，新《刑诉法》《关于依法保障律师执业权利的规定》《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》以及《关于依法保障律师执业权利的规定》，并没有排除律师调查取证的执业风险，仅力图从小处着手，降低律师的执业风险，而在司法实践中，律师自行取证难问题依然存在且风险极大。

第一，律师取证需征得证人、有关单位和个人的同意，如果向被害人及其家属、证人取证，还应征得检察院或法院许可，而律师自行调查取证作为一种“个人行为”，不仅没有制度保障，而且没有任何救济途径，只要对方不配合便束手无策，使得律师很难得到有价值的证据以充分行使辩护权，不得不承担败诉风险;第二，律师由于不具有执业豁免权，其人身权利不受保障，刑法306条虽然是规范律师执业行为的有效条款，却也是悬在律师头上的一把利剑，极易成为有关司法机关打压律师的工具，辩护律师不得不面对被无故追诉甚至锒铛入狱的风险;第三，作为律师权利保障的最后一道防线，检察机关扮演的角色也并非尽如刑事诉讼法第四十七条所设想，反而在律师调查有可能影响案件定论的关键时刻充当了“幕后黑手”。

因此，剖析律师自行调查取证的风险来源并采取有效措施进行防范，是当前刑事案件辩护律师参与比例不足20%的背景之下，惩罚犯罪、保障人权的需要，也是实现司法公正、维护社会秩序的要求。

二、风险来源剖析

律师执业风险问题由来已久，学界就其成因也有比较完善的论述，主要集中在《刑法》三百零六条的限制、问责追究程序不规范、律师执业豁免权缺失三个方面④，而调查取证是律师执业最为关键也是风险最大的环节。律师自行调查取证时所面临的风险，有律师自我保护意识不强的主观因素，更为重要的则是诉讼程序设置的不合理，笔者拟从三个方面，阐述辩护律师自行取证的风险来源。

(一)介入诉讼程序时间受限制

新《刑诉法》第三十三条明确规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。该规定意味着律师即使在第一时间介入诉讼程序，也是在侦查机关勘察现场确定嫌疑人之后，基本没有机会接触“一手”证据材料，且自人民检察院对案件审查起诉之日起，才可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料⑤。即在最有可能取得案件关键性的证据的侦查阶段，律师只能依靠私力自行调查取证，取证范围也仅限于犯罪嫌疑人证人及其他有关单位、个人，而这些“二手”证据的获得还要依赖司法机关及当事人的配合，在律师会见、通信权等得到充分保障的前提下才有可能实现。现实却是:侵犯被追诉人合法权益的行为，如非法搜查扣押、刑讯逼供、超期羁押等，基本上都发生在侦查阶段，该阶段被追诉人的人权更易受过度侵犯，而保障被追诉人基本权利的律师在“公检法相互配合”的体制下成为“体制外的异己力量”受到排斥⑥，无法接触到案件核心证据，或消极自保放弃自行取证，或不得不甘冒风险甚至采取“非常手段”，以致风险增加。

(二)调查取证程序待完善

有关律师自行取证的程序，新《刑诉法》除了规定应经证人或者其他有关单位和个人同意(向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集证据材料还应经人民检察院或者人民法院许可)之外，再无其他任何程序性的规定，这直接导致律师在自行调查取证时毫无规则依据可循，究竟应于何时、何地、采取何种方法进行调查取证，只能依靠执业经验与个人偏好;同时也意味着追责问罪也无具体标准可言，一旦证人推翻供述，侦查机关便会将翻证归责于律师的教唆、引诱，甚至犯罪嫌疑人不堪重压在翻供后也将罪责推到辩护律师头上。由于取证一般在证人单位甚至私人住宅中进行，很少有见证人在场，会见犯罪嫌疑人更是只有律师与犯罪嫌疑人，双方各执一词无从考证，律师往往百口莫辩。因此，律师自行调查取证程序规范的缺失，无疑增加了律师自行取证的风险。

(三)权利保障程序不合理

权利要成为“真正的权利”，必须有相应的保障机制以确保权利受到侵害时及时救济。就当前新《刑诉法》的制度设计而言，存在诸多不合理之处。

第一，新《刑诉法》将律师的维权重则交给了检察机关。新《刑诉法》第42条第二款，增加了“律师伪证罪”承办机关的规定，“应当由办理辩护人所承办的侦查机关以外的侦查机关办理”以及“及时通知律所或者所属协会”。2012年六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第9条进一步规定，“以外的侦查机关”是指“上一级侦查机关或者由其指定其他侦查机关立案侦查，同时不得指定办理辩护人所承办案件的侦查机关的下级侦查机关立案侦查”。其初衷不难理解，而检察机关在刑事诉讼中扮演着指“原告”与“法官”的双重角色，在与案件处理结果本身就具有某种利害关系的条件下，通过“上下级监督”，其公正性、中立性难以保证。

法律将检察机关角色设定为维护正义的“浪漫天使”，然而双方地位、力量悬殊，立场对立，检察机关在现实中却成了打压律师的“魔鬼梦魇”⑦:以各种理由阻止律师权利的有效行使;在出现有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据时威逼利诱;甚至使出“杀手锏”以伪造证据、妨害作证为由将律师推上被告席。而调查结果表明，实践中辩护律师被追究刑事责任的错案率高达80%⑧，可见，当前《刑诉法》对于检察机关在律师权利保障程序中的定位存在偏差，以至律师自行调查取证风险增加。

第二，律师之所以甘冒风险，依靠私力自行调查取证，很大原因在于公力无从依赖，无法满足其取证需求:阅卷权得不到保障以至无法及时了解案件情况，开庭前拿到案卷材料匆匆一瞥，胜诉的几率小之又小;申请检察院、法院调取证据条件苛刻，且有关机会应在三日内作出答复极有可能出现延误;接触不到关键证人、申请证人出庭往往收效甚微，只能见到一纸证言;庭审过程中辩护权行使受阻有口难言等等。

三、国内学术观点评析

为解决律师取证难、辩护难问题，学界学者探索的脚步从未停止且成果显著，但对于律师自行调查取证，国内学者大多采取了“分散”或“规避”态度。

在程序方面提出律师在自行调查取证时应“两人以上同行”、邀请公证人见证等完善意见⑨，而对于主观性较强的证人证言尤其是被害方提供的证人等，则采取了“能躲则躲”的态度，提出自行调查取证的私力取证模式应逐渐被公力取证模式所替代，比较有代表性的观点为开创自行调查取证与申请调查取证的第三种模式:委托调查取证，该制度由律师界提出⑩，以民事调查令制度为基础，提出将其引入刑事诉讼，持有法院签发的调查令，律师的取证活动即具有强制性，被调查者不得拒绝。然而，对于“调查令”的性质界定并无定论，且无相应的配套程序、救济程序辅以实施，可操作性有待商榷。

诚然，这些方案设计对于降低律师执业风险有积极借鉴意义，委托调查取证也不失为我国刑事司法改革的方向，但在当前制度设计本就漏洞百出的前提之下，笔者以为完善现有制度更具有现实意义与可操作性。

有关《刑诉法》与《律师法》关于律师自行向单位、个人侦查是否需要其同意的冲突，学界与实务届呈对立状态:学界学者几乎一边倒的支持适用《律师法》的规定，但司法部门以《刑诉法》为基本法为由采取了“非暴力不合作”态度，民众则由于对律师职业定位的偏见也不愿配合。笔者以为，该冲突可通过证人出庭制度加以化解，并非只有取消《刑诉法》该条规定一条路可走;而向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集证据材料还应经人民检察院或者人民法院许可的规定则有废除的必要，《关于依法保障律师执业权利的规定》虽规定人民检察院、人民法院应当在七日以内作出是否许可的决定，并通知辩护律师，但是在当事人自愿的情况下，司法机关强行干预律师与其接触实无必要且破坏司法公信力，影响司法权威。

四、风险防范对策

律师享有自行调查权无可厚非，针对我国当前的司法现状，律师不可能完全依靠申请调查取证或在法庭上与证人进行质证，在侦查、起诉阶段与犯罪嫌疑人、证人的接触在所难免;而律师队伍能力、素质层次不齐，对律师自行调查取证权加以限制也确有必要。

(一)调查取证程序的构想

无论是英美法系国家还是大陆法系国家，基于人权保障的基本理念，其在刑事诉讼程序中对于律师权利的保障比较充分，就律师自行调查取证而言，都有法律上的明确依据，如美国《联邦刑事诉讼规则》规定，律师在犯罪嫌疑人被指控犯罪或被捕时便可以接受委托对案件进行调查取证。辩护律师和检察官可运用的侦查技巧相似，不仅可以会见证人，要求科学实验或犯罪现场或物证勘验检查，并聘请私人侦探或民间鉴定人对与案件有关的情况进行调查并收集证据;对于处于侦查机关控制范围内的证据材料，除应征得其同意外，法律禁止侦控机关对律师行使调查取证权设置障碍。⑪而根据德国刑事诉讼法的规定，辩护律师在诉讼的任何阶段都可以介入诉讼，在侦查阶段辩护律师可以自由同其当事人、证人进行交谈，可以聘请私人侦探和鉴定人参与案件的调查⑫。法国也赋予律师相对自由的自行取证权，参与侦查活动，并得以与当事人随时交流、查阅材料。

鉴于我国现行法律中并无律师自行调查取证的程序性规定，笔者认为，可从以下几方面着手加以完善:

1．取证时间、地点

在事先征得有关单位、个人同意之后，取证工作应尽量选择工作日、工作时间进行，以免引起不必要的误会;取证地点应选择在相对公共的场所，如双方的办公场所，避免在私人住宅进行取证工作;对于不涉及国家秘密、个人隐私的刑事案件，可借助社区力量，在社区由社区服务者配合完成。

2．取证方式

取证工作除本案律师与当事人之外，应有第三人在场，如律师助理、社区工作者、单位见证人等，当然，在经济条件允许的情况下可由公证人完成;取证过程尽量全程录音(结合当前我国经济发展状况，由律师完成比较合理)，且事前告知对方当事人;取证结果应有书面材料并由当事人确认签字，以保障其内容的真实性及自愿性，在计算机普及的时代，利用加算计记录调查结果固然方便快捷，但是其真实性往往受到质疑，因此，笔者建议取证结果仍应以书面方式留存。

(二)相关保障程序的完善

根据我国现行《刑诉法》的规定，律师享有调查取证权、阅卷权、会见权等特殊权利，且在侦查阶段即可参与案件并为犯罪嫌疑人提供法律帮助，这是我国刑事诉讼法立法的又一大进步，但是不得不承认，仍然存在缺陷。律师自行调查取证仅是律师获取争取的一种方式，其执业风险的破解还依赖于其他相关权利的配合，保障律师在在场权、阅卷权、会见权、辩护权、申诉权等，具有积极意义。

美国规定律师在申请调查取证时可以通过请求书记官签发传票的方式调查取证，命令被传唤人在规定的时间、地点出庭作证，或提供书籍、纸张、文件或其他指定的物品进行查阅，而且规定完善的会见、阅卷、证据开示、证据保全等制度保障辩护律师调查取证权;德国基于职权主义模式有完善的申请调查取证制度，律师虽没有宪法保障的具有强制性的调查取证权利，但是从侦查阶段即享有的广泛的阅卷权、会见权的高度保障为辩护人在侦查阶段及时的会见犯罪嫌疑人、第一时间知晓案件的具体情况提供了现实的可能性调查取证权行使的有效性。

基于以上观点，笔者提出以下观点:

首先，保障律师的参与权，即侦查阶段即可接受犯罪嫌疑人和被告人的委托介入案件调查，收集证据。其次是在场权，侦查机关在收集证据时律师可以要求在场，尤其在勘验、搜查、扣押等程序中，律师有权现场观察，以掌握证据收集的真实情况，且一旦律师提出该项要求，侦查机关不得无故拒绝或变相加以阻挠。这不仅是律师自行调查取证的需要，也是对侦查工作的有效监督;鉴于危害国家安全、恐怖活动、特别重大的贿赂共同犯罪案件性质特殊，律师在参与此类案件时应征得人民法院许可，但是对于适用案件的范围，不得随意扩大。

最后，完善律师的申诉权，在律师权利得不到司法机关的配合、执行时，应允许其向人民法院(不含人民检察院，其角色定位在文中已有论述)及其上一级人民法院申诉，以确保裁判者的中立性以及裁判结果的公正性。

五、结论

国外法治发达国家相对健全的律师取证制度虽能为破解律师执业风险、完善相关程序设计提供合理借鉴，但并不能彻底解决该问题。律师自行取证的取证之所以存在极大的风险，原因还在于我国传统观念中对于“法律工作者”的角色定位存在偏差:不同于影视作品中自信而专业的“社会精英”形象，律师不仅在司法系统中地位尴尬受到排挤，且由于国人一贯以来“惩恶扬善”的正义理论，往往对律师进行“道德审判”，为坏人辩护为“天理不容”，因此，除了完善相关程序设计之外，改变国人观念也是及其重要且不可操之过急的一步。

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确提出要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，这为律师自行调查取证风险的防范以及完善诉讼制度、保证司法公正指明了方向。如果所有证据都能在法庭上公开质证，律师自行取证的风险会大大降低。

以全面依法治国的大视角审视律师的地位和作用，按照高层部署深化律师制度改革，全面落实保障律师执业权利、规范律师执业行为，无疑有助于令律师队伍真正成为法治中国建设的一支重要力量。笔者期待“法律职业共同体”的建设以及我国刑事司法改革的进一步成效。

［注释］

①本文所称的律师特指刑事辩护律师．

②陈瑞华．辩护律师调查取证的三种模式［J］．中国检察官，2014(1)．

③有关法律是否应当保护律师的自行调查取证权等争议本文不做论述，笔者认为面对我国当前的的实际状况，律师应当在法律规定的范围内有限制的行使自行调查取证权，本文所有论述皆基于此观点展开．

④彭海青．律师获取证据的方式与辩护风险难题的破解——基于法治发达国家经验的省思［J］．比较法研究，2010(2)．

⑤＜刑事诉讼法＞第三十八条．

⑥韩旭．新＜刑事诉讼法＞实施以来律师辩护难问题实证研究——以S省为例的分析［J］．法学论坛，2015(3)．

⑦韩旭．新＜刑事诉讼法＞实施以来律师辩护难问题实证研究——以S省为例的分析［J］．法学论坛，2015(3)．

⑧田文昌，陈瑞华主编．〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证［M］．北京:法律出版社，2007．5．

⑨梁晓希．浅议律师调查权的行使及风险防范［J］．法制与经济(旬刊)，2013(11)．