我国反就业歧视诉讼中若干问题研究

范诗桦

华东政法大学，上海　201620



我国反就业歧视诉讼中若干问题研究

范诗桦

华东政法大学，上海201620

摘要：近年来，我国出现了大量就业歧视问题，反就业歧视已刻不容缓。2008年颁布的《就业促进法》明确规定了受到就业歧视者可以通过诉讼途径解决，但缺乏相应的制度构建，司法救济措施远没有建立起来。本文通过对我国反就业歧视中存在的案由分类混乱、举证责任分配及适用精神损害赔偿等问题进行探讨，试图解决司法实践中存在的矛盾，对我国反就业歧视诉讼制度完善提出建议。

关键词：就业歧视；案由；举证责任；精神损害

就业歧视是各个国家和地区都存在着的普遍性问题，我国也不例外。但在反歧视保护的力度上来看，我国立法显然落后于发达国家。劳动者在遭遇就业歧视的时候往往救济不能，不了了之。但随着权利意识的不断觉醒，就业歧视问题已然受到越来越多的学者关注，相关的诉讼也层出不穷，而现行劳动立法中却没有与之相匹配的反就业歧视制度，以至于遭受就业歧视的劳动者的平等就业权没能得到充分地保障，劳动者诉讼成功的案例可谓凤毛麟角，反就业歧视诉讼也呈现出裁量不一、程序混乱的局面。

一、就业歧视基础概念

按照我国2005年全国人大常委会审议批准的《歧视(就业和职业)公约》(第111号公约)中对就业歧视所下的定义，就业歧视是“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身等所做出的任何区别、排斥、优惠，其结果是剥夺或损害在就业和职业上的机会和待遇上的平等”。这种定义方式获得国际认可，也被后来的一些人权公约所仿效。该公约中也对就业歧视的类型进行了区分，分为直接歧视和间接歧视，前者是雇主基于法律禁止的理由而给于其低于正常情况下应当给予其他人的待遇，后者是指歧视事实的发生非源于行为人明显的歧视行为，而是因其所要求的规定、标准或惯常做法于表面上共同适用于全体劳工，但其适用结果却使某一特定群体明显处于不利的状态。[1]一些国家对就业歧视类型有不同的分类，但此种分法为国际通说。我国显然并没有进行类似的区分，司法实践当中往往忽略了对间接歧视的规制。

二、我国反就业歧视救济立法

我国现行法律没有专门的禁止就业歧视法或者反就业歧视法，有关于就业歧视的规定散见于各单行法及规范性法律文件，其中对劳动者受到就业歧视的司法救济规定极少且过于原则。目前有关就业歧视对劳动者权利救济途径的法律条文只有《就业促进法》第62条：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”这是我国首次赋予劳动者在就业歧视上获得司法救济的权利，但由于法律并未明确侵犯平等就业权时雇主应承担的法律责任等，故可操作性并不强。

三、就业歧视案由分类分析

2011年，最高人民法院对《民事案件案由规定》进行了修改，将“案由”细目扩展为424种，但其中并没有将“就业歧视”作为民事案件的案由。司法实践中，就业歧视诉讼的案由并不统一，主要有劳动争议纠纷、人格权纠纷、侵权纠纷三种情形，由于就业歧视所涉及的人格权纠纷实际上也属于侵权纠纷。[2]所以就业歧视诉讼的案由可概括为劳动争议纠纷和侵权纠纷两种，不同的案由适用情形也不同。纵观为数不多的就业歧视案件，法院往往将发生在建立劳动关系之前引起的就业歧视纠纷归为侵权诉讼；发生在建立劳动关系之后引起的工作待遇歧视归类为劳动争议。不同案由会引起实体和程序上的不同，对劳动者各有利弊。案由如果是劳动争议，依《劳动争议调解仲裁法》第27条，劳动者须在1年内先申请劳动争议仲裁，对仲裁裁决不服再去法院起诉，且承担较轻的举证责任。案由如果是侵权纠纷，依《民法通则》第135条，劳动者可在2年的诉讼时效期间内无需申请劳动争议仲裁而直接去法院起诉，且承担较重的举证责任。

不少学者认为，应当把就业歧视作为独立案由纳入到劳动争议中去，理由是劳动法调整对象包括“与劳动关系有密切联系的其他社会关系”，其中包括劳动关系建立的前提条件和劳动关系结束后的必然结果。[3]但也有学者认为，在法理上，对就业歧视案件来说，劳动争议纠纷仅能请求经济损失赔偿，而侵权纠纷除请求经济损失赔偿外，还可请求精神损害赔偿和赔礼道歉。我国现行法律背景下，以选择侵权纠纷作为案由对劳动者更加有利，在法理上也更圆满一些。[2]本文更倾向于将就业歧视纳入劳动争议中，就业歧视是劳动平等权利受损的现象，理应受到劳动法约束，我国司法判例中多出现的为保护劳动者而以侵权之诉为由采用精神损害赔偿，本文不予认可。首先保护受歧视劳动者有其他的途径；其次侵权是对某个人的民事违法行为，是私法上的过错，当事人之间是平等主体。而劳动关系兼具平等性和人身隶属性，是一种社会法律关系。劳动关系建立时，雇主和劳动者地位相对平等，但劳动关系建立后，已发生在具有人身隶属关系的两个主体之间的就业歧视行为，就不能单纯以私法上的“侵权”来概括了。最后，为了侵权事实成立，劳动者需要证明侵权造成的损害事实、被告的违法行为、行为与损害的因果关系、一般侵权的举证责任及加害人的过错，较之劳动争议，显然更不利。

四、就业歧视诉讼中的举证责任

就业歧视诉讼里当事人的举证责任因案由不同而有所差别。如果是侵权纠纷，当事人依据《民事诉讼法》第64条以“谁主张，谁举证”的一般原则，从现行举证责任的分配出发。但劳动者较之于雇主处于弱势地位，一般情况下劳动

者平等就业权遭受侵犯时，很难提出有力的证据证明是因为被歧视。由此可见，案由为劳动争议纠纷与之比较似乎对劳动者较为有利，依据《劳动争议调解仲裁法》第6条，劳动者若举证充分，可让用人单位一方提供其掌握管理的相关证据。但在现实中很难界定哪些证据属于用人单位掌握管理的，实际上仍是由提出主张的劳动者举证。

我国多数学者主张在反就业歧视举证责任分配上采取举证责任倒置原则或合理分配举证责任。本文认为，首先就业歧视诉讼应在当事人之间实行举证责任的合理分配，可适当参考英美国家的相关规定，即只要原告能够证明歧视的存在，被告就要承担反驳的举证责任关于被告的抗辩，为了免除歧视的责任。其次，不同类型的歧视案件适用不同的举证责任分配规则，即在直接歧视案件中，被告必须证明其歧视行为是一项真实职业资格；在间接歧视案件中，被告必须证明其做法是实现正当目的的适当且必须的行为。

五、就业歧视能否适用精神损害赔偿

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持……因侵权致人精神损害，造成严重后果的……可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”由以上可知，劳动者能否适用精神损害赔偿，关键在于劳动者可否证明雇主的歧视行为导致其精神受到严重创伤，如医学诊断记录以及雇主歧视行为与精神创伤间的因果关系，如雇主的某个歧视行为导致劳动者患上抑郁症等精神类疾病。现实中劳动者因此发生病理性变化的案例非常少，但司法案例中大量都采用了精神损害赔偿，典型的如“浙江就业性别歧视第一案”。

有学者认为，由于就业歧视对受害人造成的损失主要属于精神上的，且“严重”一词十分模糊，建议未来反就业歧视立法中的精神损害赔偿不以严重为要件。[2]在司法实践中法院可以以“雇主的行为是否违反侵犯了劳动者的信赖利益”为判罚标准，从而决定是否推定雇主的行为给劳动者的心理造成了严重的损害结果。本文对此有不同看法，精神损害赔偿一直以来都有很高的门槛，在没有穷尽其他手段前，不能单纯因保护劳动者就轻易适用，否则会造成精神损害赔偿滥用而引起社会不公。就业歧视诉讼完全可以通过赔偿经济损失、强制缔约、规定惩罚性赔偿等手段代替精神损害赔偿，同时也可通过劳动执法部门加大执法力度，给予歧视者行政处罚的方式来实现对受害劳动者的保护。

[参考文献]

[1]饶志静.英国反就业歧视制度及实践研究[J].河北法学，2008(11)：61.

[2]林嘉，杨飞.论劳动者受到就业歧视的司法救济[J].政治与法律，2013(4).

[3]李雄，吴晓静.我国反就业歧视法律规控研究[J].河北法学，2010(12)：53.

[4]蔡定剑，刘小楠.反就业歧视法专家建议稿及海外经验[M].北京：社会科学文献出版社，2010：19-20.

中图分类号：D922.5

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)16-0100-02

作者简介：范诗桦(1991-)，女，福建南平人，华东政法大学，2014级社会法学专业硕士研究生，研究方向：劳动与社会保障法。