隐性就业歧视的法律规制

摘 要 现实生活中，就业歧视现象层出不穷，主要体现在民族、种族、性别、信仰、年龄、籍贯、地域、语言、身份和身体特征等方面。随着法治社会的不断进步，求职者维权意识的不断觉醒，许多单位在招聘公告中不敢再有此类条款。但这并没有从根本上解决问题，仅仅意味着直接性的就业歧视不再横行，而间接性的就业歧视也就是隐性歧视的状况依旧没有得到改善。本文基于此对隐性就业歧视进行分析并对我国如何改善这种现象提出建议。

关键词 就业歧视 隐形歧视 公平

作者简介：胡斌，华东交通大学硕士研究生，研究方向：宪法学与行政法学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.372

一、问题的引出

日前，据新华社报道，小张是某高校一名2016届应届毕业生，通过校招信息了解到一家国家级科研所来校招聘，自身条件也与招聘信息相符，于是开始投简历，很幸运，通过了笔试，之后又通过了两轮面后终于获得了一个宝贵的实习名额。在实习的三个月里，小张很受领导的器重，还经常派小张去全国各地出差。好景不长，三个月结束后却收到单位的一份通知，将进入本单位的最后一个名额给了一位实习了不过十几天的男生。小张深受打击，并认为单位的这种行为带有明显的歧视性。于是拨打了单位人事部门的电话，单位的答复是：我们不是歧视女性，而是我们只需要男性。

类似的情况很多人都遇到过，根据全国妇女联合研究所的一项研究，在北京多所大学进行的一次缜密调查显示：超过百分之八十以上的女大学生遭遇过性别歧视。而且随着二胎政策的落实，很多家庭的二孩梦终得实现，但同时这也影响着用人单位对女性聘用的偏见，虽然随着我国法律体系的不断完善，针对就业歧视也已经有了一定的规制，但基本是针对那些比较明显的就业歧视现象，比如说招聘信息中明确表示：本单位不接受女性、男士优先等等。排挤的花样千变万化，如在接受简历过程中做文章，不接或是不看女性的简历，甚至有符合条件的女性也不给她面试或者笔试的机会等等，正所谓“明枪易躲，暗箭难防。”面对这种现象，当求职应聘者遭遇不公后，维权之路艰巨。北京一所小有名气的由高校青年大学生和硕士研究生组成的“监察小队”曾经调查过许多的企业有关就业歧视方面的行为，据统计，这个“监察小队”向人社部门举报过超过五百家企业的有关就业歧视方面的问题，得到的回复却都是：“无能为力”。近年来，虽然有关就业歧视求职者胜诉的案件，但是要知道就业歧视案件一进入司法程序后，将要面临的是举证环节，这可是一个大难题，那些在就业歧视案件中胜诉的当事人大都是维权意识相当强，有录音录像作为证据的。然而现实是并不是每个人都具备这样的维权意识，而且录音录像也有一定的风险，所以要从根本上解决问题，还需从法律上下功夫。

现实生活中不仅仅是性别歧视，有其他各个方面都存在类似的情况，如籍贯、身体、语言、身份、地域等等。基于此背景，下文将对隐性就业歧视进行分析并寻找出路。

二、隐性就业歧视概述

所谓“歧视”，现代汉语词典中理解为：不平等的看待。在现实生活中，就业歧视的现象屡见不鲜，就业歧视分为两种：一种是显性的就业歧视，特别是对求职者的性别，国籍，居住地，年纪，教育背景，身高，语言，外形，身体残疾，家庭环境等基础条件存在歧视，剥夺平等就业机会；另一种则是指本文所说的隐性的就业歧视，它是显性歧视的另一面，如今，在招聘公告信息或招考信息中也许看不到那些明显的歧视字眼，但歧视仍然存在，它存在于雇主的思想中，虽然表面上没有说明有差别对待，但本质上，他们的行为正是就业歧视。

伴随着社会的不断发展，人人平等的观念深入人心，那么为什么依然会存在隐形就业歧视：

首先，受经济体制的因素影响。改革开放三十多年以来，伴随着社会主义市场经济的发展，对原有的计划经济体制确实造成了巨大的冲击，尽管如此，因为就业歧视一定程度上受原有的计划经济体制的影响，身份歧视、地域歧视等就是在城乡二元结构的前提下形成的。虽然经济体制发生了转变，但是原有的经济体制的惯性依旧在决定着身份歧视、地域歧视等存在的必然。

其次，受求职者自身素质的因素影响。每个人都客观上存在一定的差异，能力和素质也各不相当，经过一定时间的发展成长，会存在一定的差距，有些是通过后天努力可以弥补的，但有些事是先天决定的，例如说性别、种族等，但是用人单位可不会考虑这些，他们想到的是自身的利益，哪类人能够使其利益最大化他就会选择谁，根本不会谈什么社会公平正义。

另外，深受法律制度方面因素的影响。我国法律并没有对就业歧视作明确的界定和解释，使得求职者遭遇时并没有引起足够的重视，而且就算求职者明知受到这方面的歧视，现存的救济手段大多是宣示性的或是低廉违法成本的，如《就业服务和就业管理规定》第十九条和第六十八条规定，发现有乙肝病毒歧视的，由劳动保障行政部门责令用人单位改正能够，并可处一千元以下罚款。我国法律体系中也未对雇佣单位的用人自主权利，以及未对歧视性行为做出明确的规定，这就使得企业就算被发现有歧视性行为后常常能以用人自主权推脱责任。

三、隐形就业歧视的重大社会危害

（一）与基本人权背道而驰

《宪法》中明确规定公民的基本权利中包括了“平等就业权”，《中华人民共和国劳动法》第十二条、第十三条也明确了就业平等，不应差别对待。当求职者常常因为一些毫不相干的个人因素受到排挤时，这就意味着人的尊严受到挑战，甚至剥夺，进而丧失作为基本人权中的平等权。长期以往，受挫者可能会因为无法通过个人的努力获取平等的竞争机会而对社会丧失信心，进而对社会产生不满甚至怨恨，为破坏社会稳定发展埋下祸根。

（二） 造成社会资源的浪费

我国作为一个发展中国家，既有机遇也存在挑战，对人才的需求可谓是迫切，但是受就业歧视的影响，如果一个优秀的人才因为他的户口、外貌、性别等原因而不被发现的话，那就是对社会资源，对人才的一种浪费，甚至流失。正如全国政协委员，农工党天津市委会副主委、南开大学法学院副院长侯欣表示，在消除不平等方面我国的确做出了很大的努力，一直致力于消灭城乡、行业、身份、性别等所有影响就业平等的就业歧视。但应该看到的是，我国的就业歧视形式依然严峻。所以，只有建立健全的反就业歧视法律，人力资源才能得到充分利用，进而促进社会不断发展。

四、我国反隐形就业歧视的法律规制现状及不足

（一） 我国反隐性就业歧视的法律规制现状

迄今为止我国并没有专门针对反对隐性歧视作出相关规定，隐性就业歧视的出现一方面意味着需要建立更加完善的就业歧视法律保护机制，另一方面反映了现有的针对显性就业歧视的保护起到了一定程度的作用。目前，我国对就业歧视的法律规制散见于一些部门法。《宪法》中明确的公民基本权利中包含了平等就业权；《劳动法》中第十二、十三条明确了就业歧视的不合法；《公务员法》第二十九条和《就业促进法》第三十条也为反乙肝歧视提供了法律依据，同时，《就业服务和就业管理规定》第十九条和第六十八条规定的更为详细，具体了用人单位需要承担的责任。

另外，《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》等对就业歧视都有一定的规制。总体来讲，我国对于反就业歧视的法律规制越来越重视，但同时也存在很多的不足。

（二） 我国现有反就业歧视法律规制的不足之处

1. 现有规定的过于原则，缺乏可操作性：

我国现有的反就业歧视法律保障体系较为混乱，主要散布在劳动法、就业促进法等多部法律中，且大多规定偏向于宣示性的条款，缺乏程序上的保障和实施执行机制。比如说，性别歧视是我国《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保护法》等严格禁止的，但当此类情况真的发生时，当事人现实中只能向妇联诉求。

2. 就业歧视案件举证困难：

随着立案登记制的施行，虽然就业歧视案件大都能进入诉讼程序，但就业歧视案件到了司法程序后，举证又成了当事人一大难题。近年来，“高晓案”、“马户案”等一些反就业歧视案件的胜利确实振奋人心，但是举证仍然是就业歧视案件的难点。尤其是如今用人单位将“明枪”换成了“暗箭”。

据统计，在胜诉案件中，原告基本上都进行了录音或者录像，但能有如此高的维权意识的求职者毕竟在少数，大部分求职者都缺乏保存证据的意识。

3.低廉的违法成本以及高昂的维权成本：

以乙肝病毒携带者为例，这类案件在21世纪初较为集中，尽管一部分求职者在诉讼中获得了胜诉，但是为此付出的诉讼费用却高达之多，还有一部分则因为打官司耗时耗力耗财，同时介于担心自己的前程受阻而选择私了。相对于高昂的维权成本，用人单位的违法成本却是低廉的太多。

如《就业服务与就业管理规定》中，针对乙肝病毒的强行体检的行为，劳动保障部门仅仅对其作出“可以”处1000元以下罚款，给求职者造成伤害的另外赔付。可见，低廉的违法成本很难引起用人单位对反就业歧视的重视。

五、完善我国反就业歧视法律规制的建议

（一）过渡期各部门应做好细化工作

《反就业歧视法》还未出台，立法是一个漫长的过程，需经过多方的博弈。鉴于现有的反就业歧视的规定要么空白，要么过于原则不具操作性，有关部门尤其是政府部门应尽快把过于原则的规定细化到便于操作的层面。

（二）建立“立案举证责任倒置”机制

针对“隐性歧视”中举证难的尴尬局面，求职者一般负责提出用人单位有歧视性的行为，具体的举证责任则由聘用单位承担，单位需要对求职者举报的歧视性行为作出合理的解释并承担举证责任，否则需要承担相应的罚则。同时，为了防止求职者滥用举报权利，应该明确举报者的权利义务以及滥用举报权利应当承担的责任。

（三）加快出台《反就业歧视法》

首先，针对我国现有的反就业歧视法律规范较为混乱，应尽快建立专门的《反就业歧视法》。目前，《反就业歧视法》也已经被纳入了立法规划。

其次，要设计好法律的主体框架，未来在立法中，应该对就业歧视的含义、种类、适用用人单位范围、就业平等权等权利内容、责任承担、激励措施、救济途径等作出明确规定，为受到就业歧视群体，在寻求法律救济时，提供必要的法律依据。

参考文献：

[1]蔡定剑.我们为什么要反就业歧视.法制日报.2007.

[2]陈思佳.就业歧视法律问题研究.合肥：安徽大学硕士学位论文.2007.

[3]黄梓洋、李莉.劳动力市场歧视的分析及对策.哈尔滨商业大学学报（社会科学版）.2003（3）.

[4]周玮.反就业歧视的法律规制研究.湘潭：湘潭大学硕士学位论文.2008.