PPP模式中之政府义务的强制履行问题探析

卢　炯

湖南潭州律师事务所律师，湖南　湘潭　411101



PPP模式中之政府义务的强制履行问题探析

卢炯

湖南潭州律师事务所律师，湖南湘潭411101

摘要：PPP(Public-Private-Partnership)模式在鼓励社会资本参与公共基础设施建设中发挥了重要的作用，在转变政府职能、扩大资本供给的大背景下，PPP模式越来越成为政府所青睐的融资模式。但是，由于PPP模式中政府作为一方主体的特殊性，加之所涉及的法律体系的复杂性，如何规范政府行为，增加社会资本参与的信心，有效平衡公共利益和社会投资方的利益回报，也是刻不容缓的问题。本文将从PPP模式的介绍，执行过程中所存在的问题，以及如何促进政府强制履约方面开展探讨。

关键词：PPP；特许经营；政府义务；法律渊源；强制履约

一、引言

PPP(Public-Private-Partnership)，即公私合作模式，是公共基础设施中的一种项目融资模式。在该模式下，鼓励私营企业、民营资本与政府进行合作，参与公共基础设施的建设。该词最早由英国政府于1982年提出，是指政府与私营商签订长期协议，授权私营商代替政府建设、运营或管理公共基础设施并向公众提供公共服务。

2015年5月13日，国务院总理李克强主持召开常务会议，部署推广政府和社会资本合作(PPP)模式，汇聚社会力量增加公共产品和服务供给。会议称“在交通、环保、医疗、养老等领域，推广政府和社会资本合作模式，以竞争择优选择包括民营和国有企业在内的社会资本，扩大公共产品和服务供给，并依据绩效评价给予合理回报，是转变政府职能、激发市场活力、打造经济新增长点的重要改革举措。”

2015年5月22日，国务院办公厅转发财政部、国家发改委、中国人民银行制定的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》。意见提出，在能源、交通运输、水利等13个领域推广PPP模式。由此可见，PPP模式是国家大力推广和鼓励发展的模式，将来会有越来越多的领域引入PPP模式。

但目前我国并没有对PPP模式有明确的法律界定，对于其整个操作流程亦无其他规范性文件予以规范。从鼓励对此种模式的采用，到项目的前期论证、项目审批、投资方的确定、PPP合同的签订、项目的监督、项目的建设实施，以及最后的移交和投资方回报的实现，是由政府投资的有关规定、招投标的有关规定、建设工程的有关规定，以及合同法的有关规定等多部门的法律、法规、规范性文件予以规范。因此，BT模式所涉及的法律体系是十分庞大和复杂的。

另一方面，由于PPP模式的双方中一方是政府或其授权主体，即政府投资方，另一方是社会投资方，虽然PPP合同是平等主体所签订的民事合同，但由于事实上特许经营权的的单向性，政府或其授权主体在事实上处于优势地位。所以政府一方履约的态度和能力在很大程度上决定着项目开发建设能否正常进行，决定着投资方能否得到预期的投资回报。

二、存在的问题

PPP模式能否顺利实现需要两个方面的保障：一是政府投资方所推出的项目是否具有合法性，二是双方履约能力和履约保障。如果社会投资方未能履约或未能完全履约，政府投资方完全可以终止PPP合同，寻找新的投资方。但是，如果是政府投资方的履约出现问题，不仅会严重影响项目的开发建设，而且往往使投资方血本无归。笔者将借曾遇到的两个案例来说明存在的问题。

(一)政府单方面变更合同实质性条款

在这个案例是一个BT合同，原合同约定的投资金额为1.9亿元，但由于政府在前期对土地征收补偿的论证不足，以及提高道路等级和宽度，导致投资金额飙升至3.6亿元。对于投资方而言，这种投资金额的飙升所造成的压力是难以想象的。由于投资方前期已经投入了巨额的资金，如不追加投资则会造成巨额损失，所以不得不以各种方式融资，包括高息向民间融资。因在项目建设过程中政府存在严重的延期问题，投资方的债务已逼近临界值，也就是说投资方自身也无法正常运作了。而在这一过程中，政府一方的行为显然不符合BT模式的宗旨：(1)前期论证严重不足，对所需投资金额没能进行准确评估；(2)单方面变更BT合同相关条款，降低了政府信用，更加影响了投资方的融资计划；(3)投资回报难以实现，或其实现过程复杂而存在巨大的法律风险。

(二)政府迟延审计，投资方的投资回报迟迟无法实现

在这个案例中投资方工程完工近十年后，政府一方才进行了审计，也就是说时隔十年投资方的投资回报还未实现。而在这十年中投资方一直不断通过各种方式主张权利，但政府一方却是一拖再拖。如果不是因为投资方背负了巨额债务，众多债权人不断向投资方和政府施压，那么投资方的投资回报能否实现也难以确定。

(三)社会投资方无法通过司法途径实现权利

如以上两个案例，政府一方的行为系严重违反BT合同约定的行为。但是，为什么投资方不通过司法途径主张权利呢？如笔者上文所言，PPP合同所涉及法律体系庞大而复杂，在特许经营关系中政府处于优势地位。即使通过司法途径主张权利，不仅要付出高昂的诉讼成本，也难以承受法律大战的时间成本。即使最后胜诉，也无法通过法院对政府的财政资金采取实质性措施，所以最后的结果还是血本无归。以上存在的问题只是众多问题中比较突出的，笔者在此列出的原因也是为了论证政府在BT投资项目中强制履约这一问题。

三、政府强制义务的法律渊源

笔者在此运用了“强制义务”一词，其理由一是在PPP合同中政府一方是当事人之一，有履行合同约定的义务，二是PPP合同中所约定的政府一方的义务涵盖了政府职权的部分。所以，PPP合同中的政府义务即赋予了强制的意义。笔者将从以下几个方面论证政府的强制义务。

(一)中华人民共和国政府采购法

PPP项目严格来说属于政府采购的中的“工程”，而政府采购应当遵循遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则，并且应当严格按照预算审批执行。按照该法的相关规定，PPP项目的投资加回报率不应该高于已审批的预算。或者说，政府一方在PPP项目前期论证时，尤其是在预算编制时应当保证客观准确，而不应当突破已批准的预算，更不应该将超出预算的成本转嫁到投资方身上。

(二)国务院关于投资体制改革的决定

该规定“规范投资部分”从合理界定政府投资范围、健全政府投资项目决策机制、规范政府投资资金管理、简化和规范政府投资项目审批程序，合理划分审批权限、加强政府投资项目管理，改进建设实施方式、引入市场机制，充分发挥政府投资的效益六个方面予以了规定。上述规定不仅规范政府对投资项目所负的职责，同时也对利用特许经营、投资补助等具有一定合理回报的社会资本负有一定的职责。从该规定的精神来看，政府在进行项目投资，加强公共基础设施建设的过程中不仅要保障项目按照法定程序进行，增进公共福利，还要鼓励和保障社会资本的有效参与。

(三)中华人民共和国招投标法

PPP项目大部分是要经过招投标程序的，而招投标法规定“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。此规定实际上是确立了招标文件和投标文件的法律地位，如果政府一方单方面变更实质内容(如投资金额、回报方式)，实际上违背了上述规定的。

通过以上法律规定可以看出，政府在履行PPP合同过程中很多义务本身就是法律的强制性规定，是自身的职责要求。其实，单纯从政府信用的角度讲，政府一方的义务暗含了强制性。政府一方不应当等同于一般的民事主体，其义务不是任意性的，“出尔反尔”本身就违背了政府自信自立的根本性质。

四、促进PPP模式政府强制履约方式的思考

十八大以来，中央高层多次表达出对行政权力加强约束的精神，例如习近平总书、李克强总理曾经谈及的“政府有权但不能任性”，“将行政权力关进笼子里”等表述。这些言论不仅仅体现了中央对政治体制改革的决心，更说明了行政机关在行使行政权力过程中存在严重的权力滥用的情况。如何在PPP合同履行过程中约束政府行为，关系到社会投资方投资信心和投资合法权益保障问题，也是决定PPP合作模式能否取得长期成功的关键。对规范和约束政府履约行为，笔者有以下几个方面思考。

(一)由合同授权方的上一级行政机关履行监管职能

在PPP合同履行过程中，一般由县级以上人民政府作为授权方，由人民政府设立的投融资平台公司作为政府代表具体履行PPP合同。如果合同履行均在授权方一级的控制之下，很达到利益均衡，极易发生损害社会投资方利益的情况。因此，授权方的上一级人民政府的监管是很有必要的。如授权方应当将招商过程中的相关资料、PPP合同均交由上一级人民政府备案，由上一级人民政府的组成部门履行具体监管职责，例如湖南省人民政府成立的优化投资环境中心，便可作为履行具体监管职责的部门。

(二)强制要求PPP合同争议管辖约定由非合同履行地的仲裁机构通过仲裁解决

PPP合同如发生争议，法律规定的争议解决机构往往是合同履行地和被告所在地的人民法院。而在对合同约定管辖的磋商中，社会投资方是处于弱势的，一般都约定由合同履行地人民法院诉讼解决或由授权方所在地的仲裁机构仲裁解决，虽然司法和仲裁都具有一定的独立性，但或多或少会受到地方政府影响。即使发生了争议，社会投资方也会因忌掸地方政府的影响只能选择忍气吐声，不了了之。

在PPP合同中强制要求争议解决由非合同履行地的仲裁机构解决，对政府投资方有一种无形的压力，可以促进政府投资方依约履行合同。另一方面即使发生争议，社会投资方也有底气依法维权，因为非合同履行地的仲裁机构与地方政府没有利害关系，其裁决结果会更公正合理。

(三)完善PPP模式合作过程中的文件管理，提高政府投资方的透明度

政府在招商引资过程中，往往给予社会投资方一些优惠条件的承诺，但在实际履行过程中却不能兑现。社会投资方苦于没有书面资料，无法对政府投资方提出要求。因此，从PPP合作模式招商引资开始，对于政府投资方所作出的单方承诺、会议纪要等，均应当以书面形式记录，在不影响保密原则的前提下，应当由社会投资方持有一份，以便在今后合同履行过程中有提出要求的依据。

从国家层面而言，可以制作详细的PPP模式指南，包括PPP模式的格式合同，以促进签订的合同公正平等。

(四)建立政府履约评级机制

由上一级政府对下一级政府履行PPP合同的情况进行评估，并建立评级机制，该评级机制一方面作为考核下一级工作的指标，另一方面向社会公开，既能让政府投资方规范履约行为，也能让社会投资方对投资方向有选择性。

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[2]彭·花，赖国锦.PPP模式的风险分析与对策[J].中国工程咨询，2004(7).

[3]管清友.PPP模式的五大关键问题[EB/OL].凤凰财经http：//finance.ifeng.com/a/20141103/13243799_0.shtml，2014-11-3.

中图分类号：D922.1

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)16-0010-02

作者简介：卢炯(1980-)，男，汉族，湖南湘潭人，硕士研究生，湖南潭州律师事务所律师，研究方向：公司法、建筑与房地产法。