我国涉药产品商标侵权案例分析

陈思彤，何　欣，昝　旺

（成都医学院药学院，四川 成都　610083）

我国涉药产品商标侵权案例分析

陈思彤，何欣，昝旺

（成都医学院药学院，四川 成都610083）

目的 为政府在涉药产品商标侵权的监督管理及法院对涉药产品案例进行公正裁判提供理论依据。方法 搜集涉药产品商标侵权案例，并进行整理、筛选、分类、分析和归责，结合2013年修订的《商标法》查找现存的问题，提出建议。结果 涉药产品商标侵权案例有类似商品与药品商标相同或相似、销售侵犯药品商标专用权的和伪造与擅自制造或销售伪造、擅自制造药品商标标识，该4项案例商标侵权归责适用于“二元归责体系”。结论 对待此类案件，应尽可能地分清涉药产品商标侵权的类型，并完善涉药产品商标侵权赔偿法规，加大惩处力度，同时健全法院裁决机制，降低法官的自由裁量权。

涉药产品；商标侵权；药品商标

随着经济全球一体化进程的加快，商标已从区别商品来源的符号变成商业广告的载体和工具，具有极大的经济价值［1］。因此，商标常常被一些不法分子用于不正当的竞争中，产生了一定的危害。药店和医院出售药品种类繁多，日流通量巨大，而其中某些所谓的“药品”并非是真正具有药品作用、用途和属性的物质。近年来，违法涉药产品，不仅危害着消费者的用药安全和身体健康，而且还扰乱了正常的药品市场秩序，给我国药品市场特别是零售市场的长期发展带来了不利影响［2］。为此，笔者通过对我国涉药产品商标侵权典型案例的分析，查找存在的问题，并提出相应建议。

1　涉药产品商标侵权案例类型

1.1案例搜集

搜集涉药产品商标侵权案例相关文献，并进行整理和分析，结合文献中对涉药产品的认定，搜索各大法律网站和新闻报道，查找到与违法涉药产品定义相符的案件601项，再对内容（案件发生时间、人物、侵权商品等）详细的案件进行筛选，最终得到案例24项，以商标侵权为违法形式从中筛选出15项，得到4个不同类型的案例。

从2002年起，人用药品商标不再实施强制注册，鉴于收集到的涉药产品商标侵权案件中的药品基本都使用了注册商标，故仅针对药品注册商标进行研究。因各涉药产品的商标在法律上一直没有明确的要求，经调查分析，将涉药产品的商标侵权主要表现归为在类似商品与药品商标相同或相似、销售侵犯药品商标专用权的和伪造与擅自制造或销售伪造、擅自制造药品商标标识。

1.2侵权表现

1.2.1类似商品与药品商标相同或相似

类似商品商标相同或相似、使用方式相同或相似，都会使消费者混淆不清。特别对于驰名商标侵权，不仅不利于市场竞争，而且还侵犯消费者的知情权，威胁消费者的生命健康。

类似商品与药品商标相同：2009年，江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明）诉重庆国东保健用品有限公司（以下简称国东）商标侵权［3］。法院最终判决被告构成侵权，勒令其立即停止宣传和销售“诚森珍视明”眼部护理液，赔偿原告经济损失，并公开道歉。案例中，国东具有明显的侵权行为，国东未经珍视明注册商标权利人许可，在类似商品上使用相同商标，且将自己的注册商标“诚森”小化，突出“珍视明”商标。一个为药品，一个为卫生消毒剂，本质不同，混淆可能性小，由于使用形式相近，致使消费者无意识购买到涉药产品。该行为扰乱了药品市场，也给珍视明造成了一定经济损失。国东违反了《商标法（2001年修正）》第五十二条第一条规定。据对整个案件侵权归责过程的分析可见，所包含的构成要件符合无过错责任原则。

类似商品与药品商标相似：2005年，三九企业集团和三九医药股份有限公司（以下简称三九）诉曾鸣和南阳市广寿保健品有限责任公司（以下简称广寿）商标侵权［4］。经双方举证，法院判决广寿商标侵权成立，勒令其即判决之日起停止制造、销售“666皮炎平”软膏，并赔偿两原告经济损失。案例中，“999皮炎平”为药品，“666皮炎平”为保健品，同属第五类。而“666”倒置即为“999”，两者使用方式和外观近似，认为两商品商标相似，易使消费者误认。“999皮炎平”为驰名商标，广寿生产的“666皮炎平”使三九正宗商品“999皮炎平”商标淡化，广寿应承担侵权责任。因法院在对该案例的侵权归责过程中未关注侵权人的主观故意，适用无过错责任原则。

1.2.2销售侵犯药品商标专用权

浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝）诉贵阳晶康保健品有限公司（以下简称晶康）商标侵权［5］。法院裁决晶康赔偿康恩贝经济损失1万元。随后，康恩贝又提起上诉改判赔偿15万元，因生产者和销售者应共同承担赔偿责任，晶康公司仅为销售者，法院驳回上诉，维持原判。

案例中，晶康与青海葆春堂医药生物有限公司（以下简称葆春堂）签订经销合同，购进其所生产的“前列康”进行销售，由于晶康公司所售“前列康”产品的商标突出使用侵犯了康恩贝的注册商标专用权，故违反了《商标法》。根据《商标法（2001年修正）》第五十六条第三款的规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”因晶康未履行审查义务，应承担对康恩贝的赔偿责任。该案例侵权责任归责过程中以侵权人的主观故意作为了构成要件，适用过错责任原则。

1.3伪造、擅自制造或销售伪造、擅自制造药品商标标识

2013年4月2日，株洲市食品药品监督管理局收到株洲千金药业股份有限公司（以下简称千金药业）举报，网络与市面上存在一批假冒药品名称“妇科千金胶囊”的保健食品［6］。经查实，为李某等人假冒“深圳保和堂医药生物技术有限公司”和“汕头奥美康生物医药有限公司”株洲生产厂家和批准文号非法生产。最后，在现场缴获假冒“妇科千金胶囊”3 400余盒（16.5万余粒），涉案标值预计1 000万余元。

该案例由于制造额和涉案额巨大，根据《商标法（2001年修正）》第五十九条的规定：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”“构成犯罪的”可依据《刑法》第二百一十五条“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”进行判决。《商标法》和《刑法》对该类侵权的相关法律法规中都未考虑侵权的主观意识。伪造、擅自制造药品商标标识的行为，是以主观故意为前提发生的，不需作为责任构成要件，增加权利人或法院举证的负担。当侵权事实成立，给另一方带来了损失，可认定为侵权。该类涉药产品侵权行为归责适用无过错责任原则。

2　分析

2.1涉药产品商标侵权归责

我国商标侵权行为的归责一直存在着争议。一些学者认为，商标侵权行为，归责原则适用的类型和方式应与民法通则相统一，应当适用民法上的有关一般侵权行为归责原则的规定 ——过错责任原则；另一些研究者认为，无过错归责原则是商标侵权绝好的采用形式，强调商标侵权行为应采用无过错原则［7］。现有学者提出“二元归责体系”解决商标侵权的归责问题。

就上述案例，涉药产品商标与药品商标相同或相似和伪造、擅自制造或销售伪造、擅自制造药品商标标识依据无过错责任原则；销售侵犯药品商标专用权依据过错责任原则。但在实际的涉药产品商标侵权归责中，侵权行为归责原则未达到统一，主要还是依据侵权事实和以不违背立法者的意愿进行归责。

归责原则是否可行，首先，据商标相似或相同的商标侵权案例，证明主观过错存在实际困难。一旦主观过错不成立，则侵权也就不成立，无法对事实侵权人进行法律制止。而侵权人多是制造商，没有法律制止，侵权属于合法，不利于注册商标的保护，也削弱了商标法的法律效应。其次，侵犯商标专用权若不追究主观过错，对于无主观过错被告的裁判中会存在事实和人情的不合理。同时，在刑法中也以“明知”作为销售侵犯商标专用权犯罪成立的先决条件。因此，对于销售者，主观过错于侵权事实之上；对于生产者，侵权事实于主观过错之上。涉药产品商标侵权案件多且复杂，只笼统地依据某一原则进行归责已不符合社会发展的规律，根据不同案例选择适合的原则进行裁判才能做到公正。

2.2存在的问题

2.2.1法院自由裁量权过大，易出现裁决不公

在上述类似商品与药品商标相同或相似的案例中，被侵权人都未举证自身损失或侵权人所获利益。在确定赔偿额时启用法定赔偿额，根据《商标法（2001年版）》规定可给予50万元以下赔偿。依靠法院对案件的酌情考量判决，裁判文书上也未详述赔偿额依据，或会出现不同法院判决结果不一、司法不公的现象；也会出现被侵权人疏于举证，启动法定赔偿额，从中获取利益。如今，对法定赔偿额的确定仍只是靠法院自身所规定的衡量商标权权力价值标准进行判决，在法律上无明确的限制性规定，还有待进一步完善。

2.2.2一对一的赔偿形式，不利于药品商标的保护

康恩贝诉晶康赔偿额的计算，依据《商标法（2001年版）》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”因本案销售者的所获利益较小，故权利人所得赔偿也较小。这样一对一的赔偿方式，使得以小获利为目的商家甘愿铤而走险，进行违法销售或生产侵犯药品商标的涉药产品。

2.2.3现行法律惩罚威慑力不足

根据《商标法（2001年版）》所确定的一对一的赔偿方式，对涉药产品商标侵权这一行为没有起到应有的法律威慑性。虽然《商标法（2013年版）》第六十三条中新增了“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”的惩罚性赔偿，这是对商标法的逐渐完善，但由于新法规实施不久，“恶意侵犯”和“情节严重”尚无相关司法解释，这为利用法律漏洞的不法分子提供了侵权机会，降低了法律惩罚的实际威慑力。

3　建议

3.1辨清涉药产品商标侵权的类型

涉药产品的商标侵权行为不断发生，与药品相关的商标侵权案件众多，难以一一区分辨析。故从事法律的相关人员需具备区分涉药产品商标侵权类型的知识和分析方法，寻找更加合理的判决依据，达到裁判的公正性。对于消费者和监管人员，也需要了解涉药产品侵权方式和类型，才能更好地维护权利和履行职责。

3.2健全法院裁决机制

法院是一个国家的审判机关，依照法律规定独立行使审判权，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。法院具有权威性，但不可滥用自由裁量权。各个案件裁判方法对后继案件判决具有参考价值，应完善法院裁判机制中裁判文书记录规范和公开透明性，降低法官的自由裁量权，减小因不同法院而判决结果差距较大的情况。

3.3完善涉药产品商标侵权赔偿法规

驰名商标代表着一个企业的良好形象，包含着一种商品从设计、生产、销售到售后服务等全方位的信息，是生产者、经销者及消费者的共同追求［8］。驰名商标的淡化，会给生产者长期以来投入的大量心血及在消费者中建立的信任带来沉重的打击，对消费者的知情权及用药安全等权利也是一种侵犯。故在此建议，相关立法者应当对“恶意侵犯”和“情节严重”作出司法解释，对“情节严重”的涉药产品与药品的商标侵权，特别是具有显著性的驰名商标的商标侵权，在法规上适度加大对涉药产品商标侵权的赔偿，震慑侵权者的获利心态，才能真正发挥出《商标法》的法律效应。

［1］张友伶.商标侵权视角下的商标近似判断研究［D］.北京：北京工商大学，2012.

［2］武沙，胡明，蒋学华.我国违法涉药产品研究和报道的情况分析［J］.中国药业，2010，19（20）：6.

［3］佚名.原告江西珍视明药业有限公司与被告重庆国东保健用品有限公司侵犯商标专用权纠纷一案［EB／OL］.http：／／shangbiao.lawtime.cn／sbalal／2010101641873.html.

［4］佚名.三九企业集团、三九医药股份有限公司与曾鸣、南阳市广寿保健品有限责任公司商标侵权纠纷案［EB／OL］.http：／／www.110.com／panli／panli_81575.html.

［5］佚名.浙江康恩贝制药股份有限公司与贵阳晶康保健品有限公司侵犯商标专用权纠纷案［EB／OL］.http：／／www.cnipr.net／article_show.asp？Article_id=16625.

［6］洪会强.缴获假冒“妇科千金胶囊”3400余盒，捣毁制售、仓储窝点5处［N］.株洲晚报数字报刊，2013-10-04（）.

［7］王晓娟.商标侵权归责原则研究［D］.石家庄：河北经贸大学，2013.

［8］刘晓兵.驰名商标与市场经济发展［J］.现代企业，1998（9）：39-41.

Study on the Cases of Trademark Infringement in the Pharmaceutical-Related Products in China

Chen Sitong，He Xin，Zan Wang
（School of Pharmacy，Chengdu Medical College，Chengdu，Sichuan，China610083）

ObjectiveTo provide a theoretical basis for the government involved in drug supervision and management of trademark infringement in the pharmaceutical-related products and for the court in the impartial adjudicate of the relevant cases.MethodsThe cases of trademark infringement in the pharmaceutical-related products in the major sites were collected，sorted，filtrated，classified，analyzed and attributed.Combined with 2013 amendments to the″Trademark Law″，the existing problems were discovered，and then recommendations were made.ResultsThe types of the cases of trademark infringement in the pharmaceutical-related products included similar goods with the same or similar trademark，the sale of infringing the exclusive right to use a trademark of drugs，manufacturing or sale of the goods forging the registered trademarks without authorization，all of which applied to″dual responsibility system″.ConclusionThe treatment of such cases should clarify the trademark infringement type and complete the compensation regulation for trademark infringement involving drug products，increase the punishment，while a sound mechanism for the courts to reduce the discretion of the judge.

pharmaceutical-related products；trademark infringement；drug trademark

R954；D923.43

A

1006-4931（2016）20-0016-03

陈思彤（1993-），女，大学本科，研究方向为药事管理学，（电子信箱）351544482＠qq.com；昝旺（1983-），女，四川旺苍人，硕士研究生，讲师，研究方向为药事管理学，本文通讯作者，（电子信箱）gilbertdog＠sina.com。

（2016-05-18）