网络片面共同犯罪的制裁边界：兼议“快播”案

孙道萃

(华南理工大学 法学院，广州 510006)



网络片面共同犯罪的制裁边界：兼议“快播”案

孙道萃

(华南理工大学 法学院，广州 510006)

我国主要采取犯罪共同说，对片面共同犯罪持谨慎立场。共同犯罪的网络异化导致片面共同犯罪陷入理论和司法适用困局，司法解释和立法修改先后共同促成制裁网络片面共同犯罪的新格局。网络运营商和服务提供商明知负有网络安全管理义务、仍积极提供网络帮助或放任不管且造成法律所不允许的风险时，具有实质的可罚性。但应根据主客观要件综合判断网络正常业务行为的处罚边界。依法公开审理“快播”案昭示制裁网络片面共犯的司法导向。

网络片面共同犯罪；网络安全管理义务；正常网络业务；“快播案”

互联网环境下，互联网运营商、互联网服务提供商作为最重要的互联网参与者、组织者、甚至是垄断者，在提供一系列互联网运营基础服务与主要经营服务时，处于地位显著、技术垄断优势明显的一方。在明知提供的一系列服务可能为其他互联网使用者实施犯罪提供网络帮助，仍提供帮助或放任不管的，是否构成犯罪、如何定罪及标准等存在一定的争议。从传统共同犯罪理论看，转向有争议的片面共同犯罪理论是较为妥当的途径，但其可行性等问题尚需明确和细化。《刑法修正案(九)》集一系列司法解释的大成，正式规定独立的网络片面共同犯罪罪名。立法先例旋即掀起网络片面共同犯罪立法与司法探索的新篇章。

一、传统网络片面共同犯罪“触网”的理论困境

我国《刑法》第25～29条采取“作用+分工”的分类方法，在共同犯罪人的类型上包括主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。国外的正犯概念在我国缺乏立法的直接对应概念，但一般将主犯或实行犯作为对接的概念和指代。同时，域外的共犯概念与我国的从犯(次要的实行犯和帮助犯)、教唆犯概念较为相似。

传统理论认为，片面共犯，是指共同行为人的一方有与其他人共同实施犯罪的意思，并加工于他人的犯罪行为，但他人不知其给予加工的情况。片面的教唆犯和片面的实行犯不可能发生，单方面帮助他人犯罪且他人不知情在社会生活中客观存在，可以按照从犯论处。[1]但是，依循传统导致是否处罚网络片面共同犯罪陷入僵局。简言之：(1)当前立法和理论难以支撑片面共同正犯的成立基础。我国立法更接近德日刑法理论的犯罪共同说，共犯从属性问题接近极端从属性。第25条规定：“二人以上共同故意犯罪是共同犯罪。”而且，“部分行为全部责任”是处理正犯(主犯)刑事责任的重要原则。从立法的理论基础和解释论看，第25条显然难与行为共同说的理论融洽相处，更无法为片面共同正犯的存在提供学理依据。(2)第29条规定教唆犯，第一款往往被认为肯定教唆犯的从属性，但第二款又被认为肯定教唆的独立性。争议的规定无法准确推断是否存在片面教唆犯。除非从立法和理论上确认行为共同说并摒弃犯罪共同说，否则，难以容纳片面教唆犯以及其他的片面共犯。(3)理论上认为存在片面帮助犯的现实可能性。第27条关于从犯的相关规定并未直接加以否认，实践也部分认可。但是，强调意思联络的重要性与肯定片面的单方面帮助故意的可罚性明显自相矛盾。

目前，主要有三种应对方案：(1)继续推行“共犯的正犯化”扩张解释路径。理论上将司法解释处罚片面共犯的肯定立场归结为“共犯的正犯化”扩张解释路径，是指将一些危害性明显过大的网络帮助行为解释为“正犯”，实现有效处罚网络片面帮助行为。[2]但是，域外共犯和正犯的关系主要讨论实行从属性、要素从属性和罪名从属性(甚至包括处罚的从属性)等共犯从属性的重要问题。“共犯的正犯化”提法未必完全可取，实质主要是在限制正犯概念的前提下，如何有效科学地解释构成要件符合性，实际上可以通过选择不同的共同犯罪理论解决。[3]尽管如此，在现有理论和立法中，“共犯的正犯化”是可以接受的“司法现象”。(2)整体的立法置换。整体修法并逐步置换我国的共同犯罪理论，适度接纳行为共同说的理论学说和主张，消除过度依赖犯罪共同说的一些弊端，为片面共同犯罪提供理论基础。该方案的激进性和彻底性夹杂乏力的务实性。(3)局部立法调整。在适当对理论学说进行调整后，立法修改可以紧随其后，对共同犯罪的类型、成立条件等进行适当调整。这是较为温和稳妥的方案。修改第25条规定的共同犯罪的界定及其成立条件首当其冲。如“共同故意犯罪”可以调整为“共同实施故意犯罪”：可以弱化意思联络的共同性、整体性，为承认意思联络的单方性与处罚必要性、共同实施犯罪行为的片面性与单方面性预留规范的存续空间与铺垫。这正是促成《刑法修正案(九)》新增第287条之二的背景。

概言之，传统共同犯罪理论采取区分制，以共犯从属性基础，片面共犯的存在空间有限。但是，网络因素对网络共同犯罪产生颠覆性影响，处罚网络片面共犯势在必行。司法机关预先通过司法解释确立处罚网络片面共同犯罪的立场，《刑法修正案(九)》的再次确认，共同“倒逼”相关理论与立法加速启动后续变革。

二、网络片面共同犯罪的制裁演进

尽管共同犯罪理论和立法的形成和确立过程始终争议不断，但是，共同犯罪成立条件往往要求具有共同的犯罪意思联络与共同的犯罪行为。在刑法旧派理论中，片面共同犯罪是边缘问题，直到新派提出犯罪行为共同说后，才逐步使片面共同犯罪获得部分的认同。在互联网环境下，由于犯罪的方式、手段以及时空维度均开始发生较为显著的变化，网络片面共同危害行为呈现新的面貌，并往往具有明显偏高的刑事危险。为了切实保护网络空间安全与网络安全秩序，我国司法机关主动启用片面共同犯罪理论处理一些疑难问题渐成新趋势。

2004年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《淫秽电子信息解释》)第7条首开先河，“以共同犯罪论处”的规定首次客观上确立网络犯罪环境下的片面共同犯罪处罚的先例。提供网络帮助的行为与直接实施淫秽电子信息犯罪的实行行为不同，而且双方缺乏事前的犯意沟通，并不符合共同犯罪的成立条件。因此，“以共同犯罪论处”应当解释为按照制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪(正犯罪名)论处。这显然突破了共同犯罪故意的传统理解与立法规定。

2005年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《赌博案件的解释》)第4条再次规定，官方对“提供计算机网络直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”的解释为：这种以共犯论处并不以事先通谋为前提，但既要求有证据证明行为人明知他人在实施犯罪，同时也要求提供计算机网络具有直接的促进作用。《赌博案件的解释》和《淫秽电子信息解释》的规定具有相似性。前者进一步明确按照“赌博罪论处”，也即按照其他正犯(主犯)所触犯的罪名定罪。但是，第4条并未明确片面共同犯罪的定量标准以及定量标准是否独立等深层次问题，应当属于不足之处。

2010年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(简称《淫秽电子信息解释(二)》)第4条至第7条保持一致。比如，对第5条的解释为：网络服务提供商没有依法履行阻止的法定义务，纵容淫秽物品的传播，是传播淫秽物品的特殊不作为行为，因为缺乏事前通谋的共同犯罪故意，不应当和其他直接传播的犯罪者按照共同犯罪论处，应独立按照传播淫秽物品罪论处。[4]第6条的解释为：网络服务运营商在淫秽网站的泛滥上承担不可推卸的法定管理失位责任，在明知的情况下继续提供或放任不管造成严重的危害结果。但是，与一般的直接传播淫秽物品牟利罪不同，不宜与直接传播者按照共同犯罪论处。为了切断淫秽网站的利益链和形成长效的预防机制，必须将网络服务运营商的帮助行为单独按照传播淫秽物品牟利罪论处。[5]第4条和第7条的处罚原理基本相同。相比于《淫秽电子信息解释》，从《淫秽电子信息解释(二)》第4～7条的规定看，网络运营商和服务提供商在提供网络服务时，如果明知提供的服务正在帮助其他网络使用者利用实施其他犯罪，即使与其他用户并无共同犯罪的意思联络或使用者实施的犯罪尚未成立犯罪，仍然按照网络服务使用者实施的犯罪及其罪名论处，这显然继续肯定片面共同犯罪的处罚立场。而且，第4～7条还明确网络片面共同犯罪的独立定量标准问题，使得片面共同犯罪的定罪处罚问题一并得到解决，提高司法的可操作性。

2014年，最高人民检察院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》(《暴力恐怖和宗教极端意见》)第(六)(七)项规定，“应用软件服务提供者、建立、开办、经营、管理网络信息者”为暴力恐怖和宗教极端行为提供网络技术层面的“仓储、邮寄、投递、运输、传输、发布及其他服务的”，以煽动分裂国家罪或者煽动民族仇恨、民族歧视罪的共同犯罪定罪处罚。这显然也对网络片面共犯持处罚立场。

2015年，《刑法修正案(九)》增加第287条之二，罪名是帮助信息网络犯罪活动罪。网络片面技术帮助行为按照单独犯罪处理，充分反映修改思路与已有司法解释立场的一致性，再次肯定网络环境下片面共犯的客观存在及其处罚的必要性。而且，配置独立的量刑(定量)标准后，更具可操作性。但是，在修改过程中，第287条之二的必要性一度引起互联网业界的广泛关注。有观点认为，当前互联网业界主张中立的(技术帮助性)经营行为原则上不应处罚，国外一般作为正常的业务行为，除非有排除合理怀疑的证据证明是帮助犯(共犯)。[6]尽管中立的正常业务行为与片面网络技术帮助行为不易区分，然而，处罚危险性明显偏高的网络片面技术帮助行为已是共识。究其关键是厘定刑事制裁的边界，既要保障网络自由创新的健康发展，也要遏制网络技术帮助行为的危害蔓延。

网络共同犯罪是有别于传统共同犯罪的新样态，共同犯罪的主观故意、共同行为及其责任承担等都正在经历蜕变，网络片面共同犯罪出现新格局。由于传统共同犯罪理论与立法存在明显的网络代际“鸿沟”，司法机关被迫以司法解释的方式，强化干预网络片面共同犯罪的力度。《刑法修正案(九)》增加的第287条之二是集大成之作，为制裁网络片面技术帮助行为提供规范依据。但是，第287条之二并未解决所有问题，制裁网络片面共同犯罪的理论原理尚需澄清。

三、网络片面共同犯罪的制裁原理

网络片面危害行为(技术帮助行为)具有相当严重的危害结果或潜藏不可预测的高度危险。为了满足网络安全保护的迫切需要，应当制裁高度危险的网络片面技术帮助行为，增强刑法有效防控网络技术异化风险的能力。当前，既应明确启动刑事制裁的基本原理与判断条件，也应客观回应“快播”案等热点问题。

(一) 网络片面技术帮助犯罪的归责原理

在互联网时代，网络运营商与服务提供商是非常重要的网络参与主体、甚至是网络空间的(技术与服务)主导者。在复杂的网络形势下，网络运营商与服务提供商可能制造网络危险或潜在风险，是网络技术异化风险的主要来源。在实践中，网络运营商与提供商时常涉嫌片面参与或帮助其他网络用户主体实施犯罪，明确网络运营商、服务提供商的片面共同犯罪刑事责任及其边界是重中之重。

1. 归责要素的逻辑证成。首先，明确处罚的两大前提。主要包括：(1)主要障碍。当前，启动刑事制裁的障碍包括理论和立法两个层面，即在明知状态下的片面帮助行为是否具有可罚性、是否可以单独处罚、是否可以按照正犯所触犯的罪名论处。(2)是否负有网络安全管理义务是重要前提。责任主体明知负有法定的管理保护义务、明知正在提供帮助或明显怠于履行义务并造成相当严重的危害结果是前提。但是，超出期待可能性或当前技术标准的过高义务，不能作为归责的客观基础。简言之，网络运营商和服务提供商负有法定的网络安全管理义务，却仍然执意提供帮助或怠于履行义务并造成危害结果的，可以根据刑法的基本原则和精神进行处罚，并不违背罪刑法定原则或刑法谦抑精神。此乃网络片面共同犯罪的刑事责任边界。

其次，法定网络安全管理义务。我国对网络运营商和服务提供商网络安全管理义务的规定有一个发展演变的过程，总体趋势是持续强化和明确网络运营商和服务提供商网络安全管理义务。简言之：(1)1994年，国务院颁行《计算机信息系统安全保护条例》。第7条、第14条等对使用单位具体使用和维护计算机信息系统安全提出一些义务要求。(2)2012年，《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第1～7条逐一规定网络运营商和网络服务提供商负有保护公民个人信息的义务。这首次全面规定网络运营商和网络服务提供商负有保护网络信息安全的法律义务。(3)2014年，根《反恐怖主义法》(草案)第16条的规定，网络运营商和服务提供商负有积极防止网络恐怖主义信息传播和管控网络恐怖活动实施的法定义务，否则，可能涉嫌违法犯罪。(4)2015年，《网络安全法(草案)》的最新规定。根据第7条、22条、34条等的规定，网络运营商和服务提供商负有一系列网络安全保护义务，应当依法履行具体的保护措施、保护标准和信息安全维护义务，并且明确禁止为网络违法犯罪活动提供各种技术帮助。因此，《网络安全法(草案)》总结和补充以往相关规定，明确网络运营商、网络服务提供商负有维护网络安全的义务，具体义务的内容更广泛和全面。据此，网络运营商和网络服务提供商负有网络安全管理义务并遵循行业安全保护准则，依法抵制、防止、协助打击网络违法犯罪活动是法定义务。当网络运营商和服务提供商明知所提供的网络服务正被网络使用者用于实施违法犯罪活动时，可以阻止违法犯罪活动发生或防止危害结果扩大的，却仍然提供网络技术帮助或支持行为，造成严重危害结果的，可以考虑追究片面共犯的刑事责任。

再次，二元成立条件结构。主要包括：(1)现实背景。网络运营商与服务提供商是最重要的网络参与者、甚至是主导者，所提供的网络接入、网络运行、网络信息输送、网络服务等共同组成网络空间的服务平台与社会组织架构的基石，是连接网络空间与现实社会、个人用户的基本媒介与组织形式。作为影响网络安全的重要主体因素，扮演维护者、破坏者或破坏参与者的多重角色。在网络空间社会，网络社会地位越重要，网络安全保护责任越重大，纵容、帮助或片面参与违法犯罪的行为，应当追究刑事责任。(2)规范依据。网络运营商和网络服务提供商的网络安全管理义务是构成犯罪的前提，明知仍然继续提供网络技术帮助或放任不管，并且造成严重的社会危害结果，具备应受刑罚处罚性的实质条件，追究刑事责任是刑法保障机能的体现。不过，对于关键信息基础设施或重大敏感的网络信息或数据，网络建设、运用、服务提供商应当承担更高、更严格的安全管理义务与保护义务，重大过失导致严重危害结果的，可以考虑追究刑事责任。

综上，符合以下三个条件，可以考虑追究网络运营商、网络服务提供商提供片面技术帮助行为的刑事责任：一是存在法定的或具体的安全管理义务。二是主观上是明知的心态，过失一般不成立犯罪。概括的认识一般不成立犯罪，否则，客观上显著增加网络运营商和服务提供商的注意义务，除非有足够的证据证明概括的认识实质上是间接故意的主观心态。三是不属于合法正常的营业行为，如果有排除犯罪性事由，如正常的网络经营行为，则不宜认定为片面技术帮助行为。

2. 归责条件的辩驳。首先，有观点认为，网络内容提供服务商、网络连接提供服务商和网络平台提供服务商作为网络服务商的三种情形，网络连接提供服务商并无明文规定的断开连接义务，平台服务提供者缺乏事前防止和事后消除网络不良内容的期待可能性和作为的可能性，而P2P的服务提供行为具有正当业务的属性和未造成法律所不允许的风险，实践中提供的网络服务都难以达到“帮助行为性质”，论处片面帮助犯缺乏妥当性。[7]笔者认为以上看法不妥：(1)按照《网络安全法(草案)》第7条等的规定，网络运营商和服务提供商的网络安全管理与保护义务都有大幅度增加，防止违法犯罪活动是网络运营商和网络服务提供商的重要法定义务。(2)根据《网络安全法(草案)》第13条(网络安全标准体系)、第17条(网络安全等级保护制度)、第21条(网络安全事件应急预案)、第23条(支持与协助调查和侦查义务)、第28条(关键信息基础设施的运营者安全保护义务)、第34条(网络运营者与服务提供者的网络信息安全保护义务)等的相关规定，网络运营商和服务提供商已经或应当具备履行网络安全保护义务与执行技术规范、必要措施和相应国家、行业标准等能力或条件，可以主动区分正常业务行为和协助违法犯罪行为，并自觉经营合法业务行为和积极防止违法犯罪行为。(3)在实践中，当明知而非概况性认识时，网络运营商和服务提供商的大量“不作为”“事后参与”等帮助行为已经造成相当严重的社会危害性或制造法律所不允许的危险，应当加以处罚。事实上，《刑法》第287条之二已经作出明确回答，再对网络运营商和服务提供商的片面共犯责任继续视而不见，无异于放纵犯罪。

其次，有观点认为，在追究网络服务提供者的刑事责任时，还要考虑满足“利用网络服务实施的危害行为已经构成犯罪”和“经被害人或有关部门的通知后仍不履行职责”两个条件[8]。然而，该看法未必符合网络片面帮助行为的实际及其处罚原理，反而是对违反网络信息安全管理义务与积极提供网络片面信息帮助两种行为的“误解”。简言之：(1)如果要求“利用网络服务实施的危害行为已经构成犯罪”，意味着网络运营商和服务提供商承担的片面共犯刑事责任不具有独立性，仍然完全依赖或从属于正犯的刑事责任，导致实质上已经不存在片面共犯的处罚问题，事实上已经背离制裁网络片面共犯的初衷，是自相矛盾的主张。(2)“经被害人或有关部门的通知后仍不履行职责”属于限制性处罚条件，其出发点是合理确保运营商和服务商承担义务的合理性和必要性。限制处罚的范围契合刑法的谦抑性精神，然而，由于网络片面共犯仅限于明知情形，一般不存在过失情形，再行增加“通知不改正”的限制性处罚条件并无必要，容易在通知、改正期间导致网络运营商和服务提供商放纵更大危害或增加危险。由于网络安全既极其脆弱又事关重大，为了及时积极防控风险和降低潜在的刑法风险，应然层面不宜设置该条件。从而避免在正犯与共犯之间形成两种不同的定罪处罚标准，真正实现网络片面共犯定罪量刑标准的独立化而非从属于正犯的标准。(3)第287条之二并未作出类似规定。第286条之一规定的“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”截然不同，第286条之一仅限于网络服务提供商是否违反法定网络信息安全管理与保护义务，与网络片面技术帮助与网络支持行为及其处罚是不同问题。第287条立足于网络作为犯罪手段，在行为上表现为积极提供网络信息帮助而非消极不履行义务的不作为。因此，二者的立法意图不同，分别指向网络运营商的消极不作为与片面的积极作为，配置不同的构成要件理所应当。

(二) 网络正当业务行为的制裁限度

网络空间具有极强的技术依赖性和技术创新性，对中立技术的私法保护是确保网络创新的重要法理念。但是，网络技术中立是相对的，刑法可以且应当介入超越合法合理的正常业务行为之外的其他行为。然而，网络技术瞬息万变，网络服务行为不断翻陈出新，网络信息的大数据化、“云端化”持续加剧数据安全管理难度，网络运营商和服务提供商履行安全管理义务的方式、范围等难以保持足够的稳定性、确定性，监管部门当前的监管方式和力度都存在不足，单方面要求网络运营商和服务提供商承担过高或不切实际的安全管理义务缺乏期待可能性[9]，甚至可能阻碍网络技术创新、开放化以及网络产业的正常发展[10]。因此，应当区分正常合法的业务行为与非真正中立的帮助行为。既要考虑到网络犯罪的严峻现状及其可能导致的危害和危险，也要防止不必要的介入和不当的犯罪扩大化；既不应出现不当干扰和过度介入，也不丧失介入的主动性与必要性。

1. 理论比较与争议焦点。关于中立帮助行为的处罚范围及其依据，德日刑法理论一直存在争议。在德国刑法理论中，支持中立帮助行为具有可罚性可以分为全面可罚说和限制可罚说，但限制可罚说居多，限制可罚说又可以分为客观说(重视行为的客观要素，有诸如社会相当性说、职业相当性说、利益衡量说、违法性阻却事由说、义务违反说、客观归责论)、主观说(重视故意、意图、动机等行为的主观要素)与折中说，但多以客观说和折中说为多，判例长期根据行为的主观要素判定中立行为的处罚范围暨采取主观说立场；在日本刑法理论中，支持中立帮助行为可罚性的理论学说主要有“具有业务通常性的行为规范后退说”“假定的代理原因考虑说”和“以印象说为基础的主观说”。[11]这些讨论进一步明确中立帮助行为的处罚必要性、限制处罚的当然性以及处罚根据的综合性等基本共识：一是处罚的适当性立场；二是处罚范围的严格限制立场；三是处罚根据的综合判断立场。

目前，尽管我国共同犯罪的立法并未作出直接规定，但已经开始对中立帮助行为展开讨论，关于其处罚必要性与范围，有以下主张：(1)客观上“是否超过一般社会观念允许的界限并造成法律难以容忍的风险，是否具有明显的法益侵害性，日常生活对正犯行为具有物理和心理层面的影响”；主观上“是否存在片面的帮助故意进行综合的判断”；共犯处罚根据上“是否对正犯违法性、因果流程的影响已经足以达到帮助的程度”[12]。(2)根据“帮助行为性说”对是否具有侵害法益危险进行综合的实质判断(具体涉及对是否存在注意义务违反、基于利益衡量是否存在优越的利益需要保护、是否制造不被法允许的危险等)[11]。(3)客观上具有对正犯行为实施和危险增加的助益作用、主观上明确认识到正犯的存在并对正犯的行为持追求或容忍的态度。虽然三种主张的具体内容与理由不尽相同。但是，却包括以下共同点：(1)一致主张成立条件或处罚条件应当遵循主客观相统一理念，不能仅考虑主观方面或客观方面的内容。既避免片面采取主观说或客观说的不足，也排除仅有片面帮助的主观故意而并未造成实际危害结果予以处罚的情形，确保了客观归责的重要立场。(2)考察方法采取综合的实质判断。不同情形的具体判断标准未必完全相同，但实质上都考虑是否造成相当的危害结果、是否制造法律所不允许的风险及增加法律所不允许的风险。

据此，我国当前讨论处罚中立帮助行为的主要共识与德日刑法理论基本上一致，也是讨论我国网络片面技术帮助行为的可罚性及其处罚范围的理论前提。

2. 制裁范围的释明。在实践中，正当的业务行为与实质的片面技术帮助行为同时充斥网络空间，对后者应当据实考察并决定是否处罚。(1)处罚的规范依据与实质依据。国外往往根据网络服务商是否具有断开连接或删除内容等法定义务作为是否处罚相关业务行为的法律根据，主要涉及网络服务商是否负有实质的审查义务、审查的可期待性、行为与危害结果之间的因果性是否充分等内容[13]。因此，法定的网络安全管理或保护义务是关键。按照《网络安全法(草案)》第7条的规定，在网络建设、运营、提供服务与用户的全部环节，建设者、运营者、服务者、用户都负有安全管理和保护义务。《网络安全法(草案)》将作为网络基本法，其相关规定可以作为追究网络运营商的刑事责任提供规范前提，我国的做法与国际通行做法是一致的。但是，即使负有网络安全管理义务，还需要同时具备成立共同犯罪的主客观条件。既要明知正犯的行为并对帮助正犯持明确的希望或放任心态，也要客观上对正犯行为提供实质的帮助并造成危害或增加风险，但是，制裁片面帮助行为不以正犯实施的行为构成犯罪为前提，反而可以构成独立的罪名，并配置独立的法定刑。(2)处罚范围的合理排除。完全纯粹中立的网络业务行为应当排除处罚序列，但是，网络业务行为林林总总且不断发展更新，无法具体描述，只能从类型上进行归纳总结。根据《网络安全法(草案)》的规定，主要包括建设、运营、服务提供、用户四大块；运营和服务往往是主要类型，特别是服务提供商占多数。在实践中，难以形成正面判断网络服务是否正当合理的统一原理。为了保障网络技术创新和推动网络产业的自由发展，通常默认所有网络服务行为具有正当合理性，也都可能在符合主客观条件时涉嫌犯罪，除非网络产业行为存在相应的排除犯罪性事由。通常而言，网络片面共同犯罪的排除犯罪性事由包括主客观两个方面：一是主观方面。有诸如被技术欺骗、过失心态、概括性的不确定认识、不可抗力、意外事件、缺乏技术上的期待可能性等；二是客观方面。有诸如被非法侵入、被非法控制、数据被非法窃取、遭到破坏并失去网络保护能力、网络安全标准体系滞后、网络安全等级保护制度失效、网络安全事件应急预案失灵、网络安全保护措施的技术瓶颈、大面积的网络攻击和网络病毒袭击等。如果出现主观或客观排除因素，网络运营商和服务提供商等实施的服务行为缺乏实质处罚的必要性。但是，如果网络运营商或服务提供商是以提供相关非法业务并以牟取非法利益为主业的，无论掩饰形式为何，都应当处罚。(3)独立定量标准与处罚基准。按照我国传统的共同犯罪立法及其理论，共犯的处罚具有从属性，共犯缺乏独立的处罚标准，依附于正犯的定罪标准，并且基于“区分制”的立法体系，共犯的处罚标准相对偏低。换言之，罪名和宣告刑依附于正犯或实行行为触犯的罪名和判处的宣告刑，共犯的宣告刑往往低于正犯的宣告刑。在实践中，我国也确实区分“主犯”和“从犯”的定罪处罚标准。但是，《刑法修正案(九)》增设第287条之二后使得局面发生改观，网络片面共同犯罪被“拟制”为正犯犯罪，并配置独立的罪名、独立的定量标准和处罚基准，不再依附或直接参照正犯的定量标准。尽管对传统的共同犯罪立法和理念形成冲击，却符合网络片面共同犯罪的发展趋势，反映网络片面共同犯罪的实际情况。当前，最高司法机关应及时公布立案标准和量刑规范意见等配套措施，提高第287条之二的可操作性。

(三) 介入“快播”案的司法导向

日前，北京市海淀区人民法院依法开庭审理被告人王某等四人涉嫌传播淫秽物品牟利一案。“快播”案堪称2016年互联网业界的“首案”，《刑法修正案(九)》增设的第287条之二或将成为刑法介入网络片面共同犯罪的司法“标杆”。

1. 客观危害与制裁必要性的观察。“快播”案的核心是“快播播放器”这一网络技术终端及其形成的技术平台。“快播”公司成立后发布免费的QVOD媒体服务器安装程序(简称QSI)，以快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频快速播放服务。而P2P技术是实现网络“快速播放”的技术法宝，P2P作为流媒体播放技术，提供用户在线观看视频与同时进行下载的双重服务，播放或下载的视频同时作为种子供更多用户分享。然而，这种模式很快成为盗版电影与淫秽视频滋生蔓延的温床。深圳快播公司表面上设有负责鉴别、屏蔽不良内容的管理平台和用户举报机制，但基本形同虚设。同时，快播公司利用快播软件传播淫秽视频，以收取广告费和会员费牟利，涉案人员在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频，仍提供帮助或放任不管，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。快播公司甚至建立“小二广场”网站，直接在“小二广场”中存储近300部淫秽视频，用户付费获得更高权限后可以通过“小二广场”网站的“VIP通道”观看淫秽视频，快播公司通过这些违法方式获取巨额利益。

涉黄违法犯罪活动历来是公安机关打击与整治的重点，对涉黄违法犯罪活动始终坚持“零容忍”态度，始终保持对网络涉黄违法犯罪活动的严打高压态势，“打早打小、露头就打”。在网络背景下，参与涉黄违法犯罪活动变得更加隐秘、随机和嚣张，使得侦查难度不断攀升，也导致违法犯罪成本下降。尽管参与涉黄违法犯罪人员利用互联网是罪魁祸首，但是，提供互联网服务的运营商和服务商是最大、最直接的“帮凶”。在利用网络实施涉黄违法犯罪活动的利益链条中，虽然互联网服务提供商并不直接参加或事前联络(通谋)参与，却在明知提供的网络平台、技术支持等被用户作为犯罪工具或手段使用时，继续提供网络帮助或不及时采取自行制止传输、消除危害结果、及时举报等，无疑是与实行犯危害相当的技术“掮客”与“帮凶”，不处罚显然脱离刑法保障社会安全与秩序的基本任务。尽管“快播”案中传播淫秽物品的网络新媒介并非通常熟悉的网站等形式，但是，快播软件作为随时共享种子资源的网络技术平台和终端，提供上传和下载种子的技术帮助行为客观成为正犯传播淫秽物品的技术手段和掩饰外衣，提供网络技术的便利和帮助是追究“快播”涉案人员刑事责任的事实基础。

因此，诸如“只做技术、不管内容”“技术是中立和无罪”等辩解并不必然正确无疑。即使网络技术具有一定的中立性，但使用者的滥用行为本身裹挟大量的不确定风险。当已经导致法律所不允许的高度危险时，应当加以处罚。

2. 司法制裁的意义商谈。从现有的事实和证据看，快播公司作为网络服务提供商在提供网络服务时明显故意违反网络安全管理义务，明知用户利用“快播播放器”实施违法犯罪活动却继续提供，已经造成严重的危害结果。但是，按照《刑法》第25条的规定，快播公司与其他用户并不存在实施传播淫秽物品牟利的事前、事中意思联络，无法按照网络用户实施的正犯犯罪处理。即使按照用户实施的犯罪进行处理，可能因用户实施的实行行为不构成犯罪而落空。进言之，在《刑法修正案(九)》增设第287条之二之前，《刑法》并未针对互联网服务提供商违反网络安全管理义务是否应当承担刑事责任作出明确规定，导致即使事实上严重违背安全管理义务并严重破坏网络安全或正犯不构成犯罪时，司法机关只能望洋兴叹。

应当积极鼓励网络技术自由创新，网络技术本身也具有一定的中立性。但是，滥用技术或过度利用技术，不仅僭越技术自由创新的边界，也触及违法犯罪的底线。对充斥于网络空间的大量技术帮助行为，第287条之二将具有重要的司法意义。不仅解决司法解释的合法性问题，也直接提振司法机关追究网络片面共同刑事责任的底气。依法审理“快播”或将成为打击网络片面共同犯罪(技术帮助犯)的一个缩影。既肯定司法解释确立的司法导向，也呼应刑法的最新修改意图，更可能对今后追究网络片面共犯刑事责任确立极具标杆意义的指导性个案。

四、结　语

制裁网络片面技术帮助行为有其必要性和合理性，倒逼理论界和实务界共同推动网络片面共同犯罪的理论研究与后续立法完善。《刑法修正案(九)》增加第287条之二，不仅呼应司法解释及实践做法的合理性和必要性，也推动网络片面共犯理论的深入研究。为了协调总则和分则的一致性，客观反映网络共同犯罪的新情况，《刑法》总则第13条可以增加一款：“实施破坏网络安全的危害行为，利用网络实施危害行为，对网络空间实施危害行为的，依照前两款的规定处理。”[14]第25条可以增设第三款：“网络空间下的共同犯罪，本法有特殊规定的，依照特殊规定处理。”[15]借此，为第287条之二的司法适用寻找总则的理论基础与规范依据。

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(责任编辑陶舒亚)

On the Boundary for Criminal Sanctions on Network One-Sided Accomplice Crimes and a Discussion of the “Qvod Player” Case

SUN Dao-cui

(SchoolofLaw,SouthChinaUniversityofTechnology,Guangzhou510006,China)

According to the criminal law, the Chinese legislation has taken extremely cautious standpoint towards to the one-sided accomplice crime. The alienation of the network joint crime has led the one-sided accomplice crime into continuous theoretical and legislative difficulties. A series of judicial interpretation and legislative changes as contour-measures have been established to initiate the survival scope of one-sided accomplice crime have taken shape. Network operators and service providers who bear statutory safety management obligations violate those obligations knowingly and have further brought about considerable risk or serious harm. Substantial penalty is necessary for irresponsible and illegal mismanagement by the web service providers. The thresholds of punishment towards to the network one-sided accomplice crime should be limited and restrained by reasonably distinguishing normal business behavior from dangerous behaviors based on full consideration of subjective and objective criminal elements simultaneously. The prosecution of “Qvod Player” Case has vividly confirmed the actual judicial demand for punishing network one-sided accomplice.

network one-sided accomplice crime; Internet safety management obligation; normal network commerce activities; “Qvod Player” case

2016-02-16

国家社会科学基金一般项目“科技风险的管理与公共安全的刑法保障”(11BFX106)；最高人民检察院理论研究所重点课题“检察机关对行政执法活动的监督”(GJ2015B02)；2016年度广东省地方立法研究高校联盟青年立法资助项目“广东省地方立法公众参与机制完善研究”

孙道萃，男，华南理工大学法学院讲师，法学博士，主要从事刑法学研究。

DF611

A

1009-1505(2016)04-0052-09