探析预约合同的法律规制

罗时贵， 孙冠华

(1. 江西科技师范大学 法学院， 江西 南昌 330058； 2. 北京市西城区人民法院 民一庭， 北京 100044)

探析预约合同的法律规制

罗时贵1， 孙冠华2

(1. 江西科技师范大学 法学院， 江西 南昌 330058； 2. 北京市西城区人民法院 民一庭， 北京 100044)

本文目的在于梳理我国预约合同中现存的理论争议， 在此基础上， 主要探讨和分析预约合同的有效构成要件， 从而厘清预约和本约、 预约和意向书之间的边界， 同时为解决预约合同违约责任的救济形态这一主要问题清除理论障碍。 本文通过文献研究、 案例剖析和比较法分析， 针对违约责任是否采取强制缔约进行区分对待， 对机会利益是否列入赔偿范围亦进行区分考虑， 并建设性地提出基于生产消费内容的预约合同可适用强制缔约和可赔偿机会利益， 对生活消费内容的预约合同则不宜适用强制缔约和不予考虑赔偿机会利益的独到见解。

预约合同； 有效构成要件； 违约责任

0 引 言

我国预约合同法律制度的确立源自于最高人民法院的两项司法解释， 一是2003年的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于商品房预约买卖合同问题的部分， 二是2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“2012司法解释”)中的第2条关于预约合同的一些具体内容和要求， 由最初规范特殊对象(即商品房买卖预约)扩展到现今普适对象的商品买卖预约规范， 从而使预约合同在实践中有章可循。 从比较法视角来看， 近代大陆法系国家民法典中仅对一些具体合同的预约问题作出规定， 很少对预约法律制度作出抽象性的规范。 如《法国民法典》规定的买卖预约、 《德国民法典》规定的消费借贷预约、 《瑞士债务法》规定的预约等。 从“2012司法解释”中的第2条关于预约合同的内容来看， 主要宣示了违反预约责任的救济制度， 但对预约法律制度的基本问题， 如预约合同的构成要件、 法律效力未作明确规定， 对违约责任的救济方式也是宽泛性的指引， 没有深入地细化和规范， 难以满足实践中的各种需要。

关于预约合同的法律制度的研究成果， 近几年主要集中在以下几个领域：第一、 关于预约合同的法律效力问题。 学者韩强提出了必须磋商说与必须缔约说， 主张根据预约的内容来区分不同效力， 对不包含本约主要条款的预约， 采取必须磋商说； 对已包含本约主要条款的预约， 采取必须缔约说。[1]学者李开国在此基础上扩展提出了必须磋商说、 必须缔约说、 内容决定说和视为本约说。*该文主要观点主张， 结合主观因素(当事人意思自治)与客观因素(主要内容是否完备)进行考察预约的效力。 根据这两个因素， 具体可以划分为： 效力已约定的预约：磋商效力预约(约定的是磋商效力)与缔约效力预约(约定的是缔结本约的效力)； 效力未约定的预约：可能磋商预约(必要条款不完备)与可能缔约预约(必要条款已完备)。第二、 关于预约合同的违约责任， 主要焦点在是否适用强制履行缔约问题。 学者刘俊臣主张不能适用强制履行缔约。 学者李开国则提出了强制履行缔约区分说。*强制履行缔约区分说主要内容为， 对于磋商效力预约与可能磋商预约， 不适用强制履行。 在“缔约效力预约”中， 如果当事人的预约没有包括本约的必要条款， 尽管当事人已对预约效力作出了缔结本约的安排， 但此时仍不能适用强制履行。 如果当事人的预约包括了本约的必要条款， 如果此时本约的履行能给双方带来一定的利益， 而又不至于对双方造成损害， 就应当作出强制订立本约的判决。 对于“可能缔约预约”， 则只能在不订立本约会对一方当事人造成严重不公， 并且本约的履行能给双方带来一定利益的情形下才允许适用强制履行。对于上述问题， “2012司法解释”的态度是， 对预约合同的法律效力倾向于应当缔约说。

此外， 对预约合同的成立要件、 性质以及预约合同违约责任的救济方式、 赔偿范围等主要问题， “2012司法解释”并没有规范和明确， 导致司法实践中难以厘清预约与本约、 预约与意向书之间的边界， 对成立生效的预约合同是否适用强制缔约采取回避态度， 且对预约合同解除所导致的赔偿范围亦没有合理标准的界定。 本文以上述问题为探讨对象， 通过借鉴、 比较德国民法典、 台湾地区民法典的规定， 立足于“2012年司法解释”第2条的规定， 分析说明我国预约合同制度应遵循的法律规制， 并提出违反预约合同责任可以采取强制缔约适用区分说， 以及探究了机会利益能否纳入赔偿范围等司法实践中所要面对的疑难问题。

1 预约合同的成立要件

回溯历史， “预约”这个术语始自Thol， 在19世纪文献中， 人们通常使用“Pactum de contrahendo”*参见Werner Flume. Das Rechtsgeschäft, 1979. S. 613.。 然而， 预约制度起源于罗马法， 由合同的定金制度发展而来， 据学者考证， 罗马法的定金制度具有防止毁约的功能， 因此， 附有防止毁约功能的合同可称为预约合同。[2]40但现今对预约合同的涵义界定并非仍停留在罗马法中以“功能”作注解。

1.1 预约合同的涵义

我国“2012司法解释”对预约合同的涵义仅从目的性方面进行说明。 何谓预约合同， 德国法中作了一个定义性的描述， 即指缔约人据此合意， 将缔结另一个债务合同的债务合同。[3]我国台湾学者史尚宽先生将预约谓之为“约定将来订立一定契约之契约”[4]12-13。 《布莱克法律词典》将预约合同定义为：“预约， 是指由一个人作成的契约或约定， 它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”*参见Black’s Law Dictionary, 5th edition, West Publishing Co., 1979, 1060.尽管表述不一， 但共同指向了预约合同作为一项独立的契约而存在， 有独立性特征。 作为一项独立的合同， 应当遵循一般合同成立、 生效的构成要件及合同履行效力问题。 但预约合同非本约， 故有其自身的特殊性， 这些特殊性的体现主要存在于预约的设立要件及法律效力等方面， 并有别于本约、 意向书等“家族”的相似性特点。

1.2 预约合同的成立要件

德国法是通过学说、 判例的形式而广泛承认预约的法律制度。 坚持预约和本约的区分， 强调在预约和本约定性有疑问时， 应以本约为原则， 预约为例外。 在成立方面， 要求预约具有约束力， 内容同本约一样具有足够的确定性。 在效力方面， 支持实际缔约请求， 且为节约诉讼成本允许诉讼合并， 即强制履行缔约与赔偿损失的合并诉讼。[3]王利明教授认为， 预约合同的成立需要具备当事人、 标的以及未来订立本约合同的意思表示这三个必备要素。[5]

笔者认为， 预约合同的目的和功能主要是约束合同双方将来签订本约， 且作为一项独立的合同， 预约合同的成立除需遵循一般合同的成立要件外， 考虑其自身的特殊性， 还应具有一些必备要件， 结合德国法及我国台湾地区的民法典关于预约合同的规定， 概括分析预约合同的成立要件， 具体包含以下几个方面：

1.2.1 具有拘束力的意思表示

拘束力的要求是大陆法系国家首要考虑的要素之一， 也为通行做法。 预约的拘束力旨在表明双方将来有签订本约的义务， 受此预约约束。 目的在于固定将来的交易机会， 即签订本约和履行合同。 缺乏拘束力的预约可能流于一项要约邀请， 而仅停留在合同的缔约阶段。 拘束力的效力结果还在于预约终结了缔约阶段， 进入合同的成立阶段， 在时空维度点上可以与缔约过失责任区分出来。 在实务判断中诸如意向书、 允诺书、 认购书、 备忘录、 谈判纪要等形成的协议， 缺乏拘束力便不能形成和固定双方的权利义务关系， 当然也不构成一项有效的预约或本约。 以下例分析说明：

1) 双方以谈判备忘录为基础， 继续完善其它方面的信息， 尽快签订书面合同——这一表述因缺乏“双方将履行签订合同义务的拘束力”内容， 故没有形成预约合同。

2) 双方以谈判备忘录为基础， 随后按照备忘录签订正式书面合同——这一表述明确了“双方将履行签订合同义务的约束力”， 形成了预约合同。

3) 双方谈判的备忘录具有约束力， 为防止一方毁约， 随后签订书面合同为证——这一表述已明确了备忘录具有拘束力， 将来签订书面合同仅为证据功用， 因此构成一项本约。

1.2.2 内容具有足够的确定性

对于预约内容确定性的要求程度， 德国法上是以本约内容是否能够确定为考量， 如果一个本约的内容可由法官依预约之扩张解释及适用任意法而得以确定， 那么预约有效； 反之， 如果本约内容不可获取足够确定性， 则预约无效。[3]预约合同的内容确定性可从两项要素进行考察：一是内容必须明确， 而非含混不清； 二是以一项有效要约为准， 合同的内容必须具体， 即具备足以使合同成立的主要条款， 而合同的主要条款应当根据合同的性质和内容来加以判断。 如果内容缺乏确定性要素， 便流于要约邀请， 或承诺无实际效果。 我国《中华人民共和国合同法》第14条第1项规定了一项有效要约的确定性要求。 《联合国国际货物销售合同公约》第14条亦明确了买卖合同需具备的三项主要条款， 即应载明货物的名称， 应明示或默示规定货物的数量或规定如何确定数量的方法， 应明示或默示规定货物的价格或规定如何确定价格的方法。 举例说明如下：

甲、 乙双方约定：“如果甲方的技术设备先进、 价格合理、 能及时送货， 可考虑购买甲方设备。” 这一约定因不符合内容确定性要求而不构成一项预约。 一是关于产品质量没有量化标准， 缺乏具体要求； 二是“考虑购买”为模棱两可， 缺乏明确要求。

1.2.3 符合书面形式要求

关于预约是否必须符合书面形式要求， 我国台湾地区学者中有着不同的看法， 并形成了几种主张。*台湾学者形成了原则上不要式说、 原则上要式说与折衷说三种见解。 原则上不要式说代表人物林诚二先生认为， 依照台湾民法第166条之规定， 如无特别约定， 原则上应为不要式预约。 原则上要式说代表人物黄茂荣先生认为， 在法律有要式之规定的情形下， 其预约亦应具备要式， 预约方始成立。 折中说代表人物郑玉波先生认为， 须视该本契约所以规定为要式之理由定之， 若以促使当事人慎重考虑为理由之要式契约， 则其预约亦应理解为须与本契约采取同样之方式， 否则本契约虽为要式契约， 但预约却不以要式为限。德国法原则上对合同无特别形式要求， 仅对一些特殊的合同(如土地、 房屋买卖等)规定了书面形式要求， 目的在于承担保护当事人以防仓促行事的规范任务。[3]我国台湾地区学者史尚宽吸收此经验并进行区别观察， 如要式(书面形式)系出于慎重订约之目的， 则预约为要式； 如为其他理由(例如为意思表示之明确或采为证据之方法)， 则为不要式。[4]笔者倾于预约要式要求， 主要基于几个方面的考虑， 一是预约合同关涉到一些重要财产的处分问题， 需要当事人慎重考虑， 以防仓促行事； 二是预约合同毕竟是本约合同签订的前提和基础， 促成本约合同订立的意定理由， 一旦出现违约情形， 便难以查清事实， 也不利于对守约方的保护。 所以， 考虑到预约合同作为一种特殊的合同情形， 需采取书面形式为宜。 如意大利民法典第 1 351条、 第1 352条规定“未以法律规定的契约最终形式缔结的预约性契约无效”和“各方当事人对未来缔结的契约所采取的方式达成书面合意的， 即推定该方式是使契约有效的方式”[6]328。

此外， 除具备上述一些必备要件外， 还需具备一般合同的基本要件， 如双方当事人需有合意， 具有缔约行为能力等。

1.3 必要的阐释

我国“2012司法解释”没有阐明预约合同的成立要件， 是为了应急实践的需求而仓促行事， 未能对预约合同的成立必备要件形成理论上的共识。 王利明教授的“三要件成立说”(即当事人、 标的、 意思表示)亦未形成主流见解， 原因如下：

1.3.1 “当事人”是否为预约合同的成立要件

诚然， 合同行为的参与必须要有作为主体的人为之， 是为所有合同行为的前提条件， 并非为预约合同的特定条件， 此外， 一项合同行为得以进行的前提条件并非是构成合同的成立要件， 前提条件遵循的是必要条件的逻辑规则， 而成立要件遵循的是充分条件的逻辑规则。 把当事人作为预约合同的成立要件显然具有冗余性。 比如， 在判断合同的生效要件中， 当事人就必须作为构成要件纳入审查的范围， 但并不是审查有无当事人参与合同的行为这一前提条件， 而是审查参与合同行为的当事人是否具有缔约行为能力。 因此， 当事人的缔约行为能力就构成合同生效要件之一， 而非指当事人本身构成合同生效的要件之一。

1.3.2 “标的”是否为预约合同的成立要件

上文所述， 预约合同的目的和功能主要是约束合同双方将来签订本约而达成一种合意， 在实务中， 探究一个合同为本约或是预约， 应探求当事人的真意予以认定。[7]39这意味着标的在此仅作为预约合同主要条款的判定因素之一。 笔者将预约合同主要条款作为预约合同成立的要件之一， 标的仅是合同主要条款的要素之一， 合同的主要条款还包括其它诸如合同要求的货物数量、 计量方法等， 如果将标的作为唯一的主要条款升格为预约合同的成立要件而舍弃其它的主要条款要素， 就是典型的以偏概全一种错误做法。 况且， 合同标的是否为合同成立的要件之一， 学者之间在理论上并没有达成共识。[7]42

2 预约合同的违约责任分析与建议

违反预约的责任问题主要集中在是否适用强制缔约、 定金罚则和赔偿损失的范围， 已有的研究结论分歧较大。 故此， 笔者就此三个问题作一分析， 提出自己的看法和建议。

2.1 一方违约， 非违约方是否可适用强制缔约

以往的研究结论对这一问题的见解主要归结为肯定说、 否定说以及区分说， 学者之间大多数持肯定说。 考虑到当前我国大陆地区民法学界对该问题的学术研究尚有待深入， 故“2012司法解释”回避了这一问题。[8]笔者认为， 以区分说较为妥当， 但不同于李开国教授关于强制缔约以效力形态进行划分， 代之以预约内容进行区分。 即， 如果预约合同的内容是关于生产消费的， 则应适用强制缔约； 如果预约合同的内容是关于生活消费的， 则不应适用强制缔约。 比如， 每年冬季期间， 农民就会向化肥生产商或销售代理商预订化肥， 以次年开春播种水稻使用。 按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定， 农民的这种生产消费行为， 可以参照适用。 即农民就可以要求对方履行签订的预约合同义务， 如果不强制签订本约且履行本约， 农民的水稻产量就可能面临严重减损， 从而引发农民的温饱危机后果。 近代大陆法国家关于预约合同大多指向特定的生产消费， 为预约合同的来源和基础， 且生产消费关系到民生基本要求， 对民生的保障应该高于和优先于其他一切生活利益。 但如何在理论上界定生产消费和生活消费， 既是一项难题， 也是一项需要继续推进研究的核心问题。

2.2 一方违约， 是否可以适用定金罚则

通过定金的形式订立预约合同则为一种常态， 定金存在着立约定金、 证约定金、 成约定金、 解约定金和违约定金不同类型。 在多种定金类型并存的情形下， 定金罚则的适用应当区别对待， 可根据所设定金的种类进行区分， 如果是违约定金或解约定金， 则适用定金罚则。 这一做法是大陆法国家的通例， 如法国民法典第1 590条规定： 买卖预约以定金为之者， 当事人任何一方均得以下列方式解除之：交付定金者， 抛弃其定金； 收受定金者， 加倍返还其所受的定金。[9]224我国最高人民法院于2003年《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条亦明确了商品房买卖预约合同违约时适用定金罚则。 为此， 在一般的预约合同制度中， 对定金罚则的适用可以参照2003年司法解释的规定进行处理。

对于其它种类的定金， 则不宜适用定金罚则。 主要是考虑我国违约赔偿制度奉行的是“补偿为主、 惩罚为辅”的原则， 我国现行法律规范仅确定了违约定金和合同迟延履行为惩罚性的违约救济情形， 因此， 对定金罚则的适用范围不应做扩大解释。

在司法实践中， 对定金种类的识别有约定的从其约定， 约定不明的可推定为违约定金。 因为， 当事人通过定金形式订约， 一是基于重要财产的处分， 期望将来能够按照预期的约定顺利履行； 二是通过定金罚则制度， 惩罚缺乏基础诚信的行为。

2.3 关于损失赔偿范围

我国“2012司法解释”明确了对违约一方可以解除预约合同， 并同时可以要求赔偿不能履行预约合同义务的损失。 从预约合同的目的和功能来看， 主要是约束双方将来签订本约， 但不能签订本约的情形下， 如何确定违反预约合同所生的损失范围便成为理论和实践的双重难题。

违反预约合同损失赔偿范围涉及到一个前提争议， 即违反预约是缔约过失责任还是合同违约责任说， 对此形成两种主张， 即缔约过失责任说和违约责任说。*违约责任说， 认为预约是一种独立的合同， 如果一方当事人违反预约， 属于不履行合同的行为， 应按违约责任处理， 所以预约不产生缔约过失责任。 缔约过失责任说， 认为预约是在本约的磋商过程中订立的， 属于前契约阶段合同， 违反预约而导致本约不成立， 责任当属缔约过失责任。笔者赞同合同违约责任说， 因为预约合同从属性上， 是一项独立的契约， 是与本约有牵连关系的特殊契约。 定位为一种独立的契约， 对保护守约方具有重要意义， 这关涉到违约赔偿范围的算计问题。

目前， 学界比较共识地认为， 赔偿范围主要考虑信赖利益、 机会利益、 可得利益可否列入其中。 可得利益赔偿的目的是让受害人基于契约应当履行后所处的状态。 可得利益的实现要通过合同的履行程序才能完成， 因此， 预约合同的赔偿范围应当排除可得利益。 因为预约合同毕竟与本约合同属于不同的功能和作用， 预约合同目的在于促使本合同的签订， 而本约合同在于实现当事人的权利与利益。

信赖利益的赔偿目的是使受害人恢复到契约订立前的状态。 因此， 信赖利益当然成为预约合同损失赔偿范围之列。 实践观察认为， 信赖利益通常包括签约所支出的合理费用， 为将来履行本约合同所产生的必备费用。 至于信赖利益范围如何界定， 理论上仍处于研究之中， 未形成共论。

机会利益是否列入赔偿范围， 争议较大， 主要存在肯定与否定两种对立主张。 笔者认为， 应根据不同情形， 进行区别对待。 对于预约内容指向生活消费的， 则不考虑赔偿机会利益； 对于预约内容指向生产消费的， 则可考虑赔偿机会利益， 但应坚持赔偿总额不能高于合同履行利益。 比如， 甲某与商品房开发公司签订了两套房屋买卖的预约合同， 一套房屋用来自居， 一套房屋用来将来注册公司而使用。 如商品房开发公司违约， 甲某就可以对将来注册公司的那套生产消费的商品房提出机会利益的赔偿要求， 但对自居的那套“生活消费”的商品房则不能提出机会利益的赔偿要求。 这种区别对待的理由在于“生活消费”关注现有利益的实现可行， 而生产消费则更多关注将来利益的价值提升。 而且， 对于机会利益损失额度的考虑， 由法院依据诚实信用和公平原则， 结合案件的实际情况， 综合考虑守约方的履约情况、 违约方的过错程度、 合理的成本支出等因素， 酌情自由裁量。

3 结 语

我国预约合同制度尽管以司法解释的形式正式确定下来， 但关于预约合同法律问题的理论探讨还留存较大的空间， 分歧较大， 致使法院在审理预约合同时裹足不前， 捉襟见肘。 笔者在既有讨论的基础上， 发展了对核心问题的看法， 借用区分说的基础， 建设性地提出对“生产消费”可适用强制缔约和考虑机会利益的赔偿范围， 对生活消费则不宜适用强制缔约和不予考虑机会利益的赔偿范围。

[1]韩强. 论预约的效力与形态[J]. 华东政法学院学报， 2004(1)： 46-51.

[2]唐晓晴. 预约合同法律制度研究[M]. 澳门： 澳门印务局， 2003.

[3]汤文平. 德国预约制度研究[J]. 北方法学， 2012(1)： 146-153.

[4]史尚宽. 债法总论[M]. 北京： 中国政法大学出版社， 2000.

[5]王利明. 预约合同若干问题研究[J]. 法商研究， 2014(1)： 54-62.

[6]意大利民法典[M]. 费安玲， 译. 北京： 中国政法大学出版社， 2004.

[7]中华人民共和国合同法[M]. 北京： 中国法律出版社， 2007.

[8]宋晓明， 张勇健， 王闯. 《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用[J]. 人民司法， 2012(15)： 27-42.

[9]拿破仑民法典(法国民法典)[M]. 北京： 商务印书馆， 1979.

A Research on the Legal Regulation of Pre-Contract

LUO Shigui1, SUN Guanhua2

(1. School of Law, Jiangxi Science & Technology Normal University, Nanchang 330058, China;2. The People’s Court in Xicheng District Beijing, Civil Division, Beijing 100044, China)

Based on clarifying the existing theoretical controversy of pre-contract in China, this paper mainly discussed and analyzed valid constitutive elements of pre-contract to define the boundaries of the reservation with appointments and letters of intent, and eliminated theoretical barriers regarding with relief form of liability for breach on pre-contract. Through document research, case study, and comparative analysis, this paper put forward innovatively that the pre-contract of living consumption should apply to compulsory restrict and get compensation of opportunities benefits, while pre-contract of productive consumption should not apply to compulsory restrict and get compensation of opportunities benefits.

pre-contract; valid constitutive elements; liability for breach

2015-10-18

江西省社会科学研究“十二五”规划项目(15FX08)

罗时贵(1978-)， 男， 副教授， 博士生， 从事专业： 民商法 、 法理学。

1673-1646(2016)02-0030-05

D923.6

A

10.3969/j.issn.1673-1646.2016.02.007