欧盟《国防指令》及中国针对欧盟装备采购的准备工作

王加为，　侯莉萍

(装备学院 基础系, 北京 101416)



欧盟《国防指令》及中国针对欧盟装备采购的准备工作

王加为，侯莉萍

(装备学院 基础系, 北京 101416)

摘要《国防指令》是欧盟成员国进行国防采购时必须遵守的指令，各成员国已于2013年全部实现《国防指令》向国内法的转变。为更好地了解欧盟国防采购政策并在未来对欧盟装备采购中做好准备工作，针对目前我国对欧盟国防采购研究的不足，对欧盟《国防指令》的内容按适用范围、 采购方式、供货与信息安全、抵消贸易与分包、复议与救济的顺序进行了分析。指出为了做好未来对欧盟装备采购工作，应当加强对欧盟公共采购制度和军事采购制度的研究，如欧盟在军事贸易中对抵消贸易的态度、复议和救济制度和竞争性对话等，并有针对性地做好人才培养工作。

关键词欧盟；国防采购；《国防指令》；采购制度

从全球范围看，西方国家国防采购的规制长期以来没有一个专门的统一法律，欧盟国家的国防采购按照《欧盟运行条约(TreatyontheFunctioningoftheEuropeanUnion，TFEU)》《公共部门指令(Public Sector Directive)》《公共事业指令(Utilities Directive)》的相关条款以及一些地区性组织如北约(North Atlantic Treaty Organization，NATO)、联合军备合作组织(Organisation for Joint Armaments Procurement)等有关装备采购的规定进行管理，存在着条块分割、相互重叠、相互矛盾的情况，尤其是部分国家在装备采购过程中滥用《欧盟运行条约》中有关国防采购的例外条款，使国防采购没有纳入统一的管理之下。经多年准备与讨论之后，欧盟于2009年7月13日发布了“在国防和安全领域协调采购当局或实体在某些工程合同、供应合同和服务合同的决标程序，并对《指令2004/17/EC》和《指令2004/18/EC》进行修订”，即《指令2009/81/EC 》或《国防与安全采购指令2009/81/EC》(本文简称《国防指令》)。它是欧盟一揽子国防法规的一部分，目的是建立一个与国防安全有关的货物与服务的内部市场，对欧盟一系列采购指令形成补充，使之更加完整。《国防指令》颁布后成为欧盟统一的国防采购指南，各成员国纷纷将指令移植到本国法律框架之内，形成了本国的国防采购法。到2013年，欧盟所有国家已完成《国防指令》向国内法的转变，形成了一个统一的国防采购法律体系。

1《国防指令》的主要内容

《国防指令》的目的很明确，是为了减少成员国采购当局利用《欧盟运行条约》第346条的豁免条款以及国防与安全采购方面的其他克减条款来逃避欧盟内部市场的法律约束。它以《公共部门指令2004/18/EC》为基础，根据国防与安全的特殊要求增加了有关武器装备、敏感货物、工程和服务的内容，其内容主要包括5个方面[1]348-654。

1.1适用范围

《国防指令》将欧盟国家有关国防与安全采购的大部分纳入其约束范围，但并没有将所有的国防与安全采购包括进去。其约束范围包括2个方面。

1.1.1采购当局的范畴

《国防指令》规定，采购当局为《公共部门指令》中所定义的采购当局，即国家、地区或地方当局、机关，以及由一个或数个此类当局或机关组成的受公法约束的团体。 从其定义来看，《国防指令》中的采购当局包括国防部门和武装部队，具有安保功能的国家、地区或地方上的警察机构、海岸警卫队机构、边防机构和监狱等，一些不具安保功能的机构，如文化部门和大学，明显依附于国家、地区或地方当局且不具工商性质的科研、开发机构，公共事业部门，集中采购机构等，都在《国防指令》的约束范畴之内。

1.1.2物资范畴

不仅是武器装备，相关敏感货物、工程和服务也在其约束范围内。欧盟理事会于1958年制定了一个适用于《欧盟运行条约》豁免条款的武器清单，即《1958年清单》[1]151，包括各种轻重武器及弹药，炸弹、鱼雷、火箭及制导导弹，军事火控装备，坦克及专用作战车辆，有毒或放射性制剂，火药、炸药及液体/固体推进剂，军舰及其专用设备，用于军事的飞机及其设备，军用电子设备，军用照相机，其他设备和物资，以上清单中所有物资的用于军事目的的部件及材料，以及为以上军事目的而设计用于武器、弹药和军用设备的研究、生产、试验和控制的机器、设备和物品。Sampanis[2]对以上豁免范围进行了总结，并对《国防指令》规定的享受豁免待遇的国防采购进行划分，见表1。

《国防指令》还规定了不受《国防指令》约束的合同类型，如内部合同和门槛价以下的合同，并规定了一个不受其约束的合同清单，如按照国际规则授予的合同，涉及情报活动的合同，以及与部署在欧盟领土之外的部队签订的合同，大型合作性研发合同等。另外，《欧盟运行条约》第346条仍然有效，欧盟理事会规定的1958年武器清单也仍然有效。因此尽管国防采购有了统一的法律，仍存在一些不受其约束的地方，因此欧盟成员国为了得到最大利益，且由于对《国防指令》的程序不是特别熟悉，许多本应按照《国防指令》进行的采购也往往按照传统指令完成，尤其是一些军民两用产品。

1.2采购程序

《国防指令》与其他指令类似，也规定了一些采购方式：限制性招标，在《欧盟官方刊物》上发布合同公告后进行的谈判、竞争性对话，以及欧盟官方刊物上发表合同公告而进行的谈判。还有一些为应付紧急情况而派生出来的采购方式，属于限制性招标的范畴，主要表现在投标人数的减少和招标期限的缩短。另外还有框架协议、动态采购制度和电子拍卖等。《国防指令》非常重视竞争的作用，但在其公布的采购方式中没有提到公开招标的方式，这是因为国防采购合同往往属于复合性合同，设计复杂，合同标的高，时间长，潜在投标人数有限，且往往涉及重大国家安全利益有保密需求。实践证明，国防采购最为常见的方式是先在欧盟官方刊物上发布合同公告，然后以谈判的方式进行。有人认为，竞争性对话的采购方式费时费力[3]，与在《欧盟官方刊物》上发布合同公告后进行的谈判在程序上没有实质性区别，只是竞争性对话应用于“极其复杂的合同”(extremely complicated contracts)，如PPP(Public-Private-Partnership)合同，在形式上更为正式。从各国对竞争性对话的使用频率来看，其并没有成为主要的采购方式，如2007年竞争性对话正式成为葡萄牙的采购方式，至2011年7月，只使用过6次[4]。Trybus[1]719指出，考虑到竞争性对话与在《欧盟官方刊物》上发布合同公告后进行的谈判的同质性，未来修订《国防指令》时，应当将竞争性对话删除。

1.3供货与信息安全

为了保证国防采购的供货与信息安全，《国防指令》在合同条款、合同履行条件、投标人资格和授标标准方面做出了比较灵活的规定。

由于国防采购大多使用发布公告后再通过谈判的方式完成，且由于国防采购合同的复杂性和供货与信息安全的重要性，合同条款往往不能一开始就确定下来，因此在《国防指令》中对合同条款的规定没有传统指令那么严格；《国防指令》特别强调供货安全与信息安全，要求在谈判一开始就将合同履行条件提出来。在限制性招标、事先发布合同公告再进行谈判、竞争性对话等采购过程中，投标人的资格预选标准就是投标人的选择标准。在授标标准方面，《国防指令》沿用了传统指令的授标标准，即最低价格标和最具经济效益标，但由于国防采购方式的特殊性，前者仅限于商用现货的采购，在多数情况下应当以最具经济效益标为授标标准，而“供货安全”“互操作性和操作特点”可明确定为次级标准。

1.4抵消贸易与分包

针对国际贸易中常见的抵消贸易，《国防指令》在文中没有明确支持也没有明确禁止，但其解释性条款第45条规定：任何合同履行条件不得与履行初始合同以外的条件挂钩。第4条又规定：采购当局/实体应当平等对待所有经营者，不得有歧视行为，应当以透明方式对待所有经营者。从这些表述可看出，《国防指令》下的抵消贸易困难重重。《国防指令》对分包持明显的支持态度。《国防指令》提出了分包规则，包括适用范围、分包原则、门槛价与公告、框架协议、资格选择、例外条款、授标标准、采购当局或公共部门作为主承包商往下分包等方面的内容。《国防指令》规定国防采购中的分包有4种形式：(1) 承包商自由选择分包商；(2) 按照竞争性招标方式将分包合同授予分包商；(3) 按照竞争性招标方式进行最小比例分包；(4) 提出最小分包比例，此比例之外的合同再通过竞争分包下去。关于分包的一些规定受到了部分欧盟成员国的反对，因此许多成员国在国内法中并没有将这4种形式定为法律义务。

1.5复议与救济

Trybus[5]指出，《国防指令》是一部适应国防与安全要求的公共部门指令和公共部门救济指令，另外，《国防指令》中所做的一些修改将对国防采购过程中的复议和救济制度形成重要影响。

《国防指令》与其他指令在复议与救济上的不同主要表现在：(1) 《国防指令》指出，成员国出于国防或安全保密等方面的原因，可以成立一个专门的国防与安全采购复议机构；(2) 为了保证复议机构的安全和保密，对复议机构成员进行安全隔离并限制旁听；(3) 复议机构在采取临时救济措施或者判决合同为无效力合同之前，应当考虑到成员国的国防与安全利益，必要时可以不采取临时救济措施或者不判决相关合同为无效力性合同。

2中国针对欧盟装备采购应做的准备工作

《国防指令》对于未来的中欧军事采购具有重大意义，我们需要在以下方面做好准备工作。

2.1研究欧盟公共采购制度和军事采购制度

欧盟的公共采购制度制定得较早也较为完善，它在1971年就颁布了《公共工程采购指令》和《公共部门货物采购指令》，对欧盟经济一体化起到了很大的促进作用。后来欧盟又相继出台了《公共部门指令》《公共部门救济指令》《公共事业指令》《公共事业救济指令》，并于2009年出台了《国防指令》。这些指令已陆续转化为成员国的国内法。各成员国在转化这些指令时大部分采取原文照搬的方式，因此，要研究欧盟的采购制度，首先应当研究欧盟的采购指令。

随着我国与欧盟之间战略伙伴关系的形成，中国特别需要了解欧盟的国防采购法律法规，了解欧盟国防采购与我国相关制度的异同，这样才能在装备采购中做到心中有数，有的放矢。尤其要注意以下3点。

2.1.1欧盟在军事贸易中对抵消贸易的态度

我国在对外贸易中常常会发生抵消贸易，甚至有通过各种形式的抵消贸易(如直接军事抵消贸易、间接军事抵消贸易、间接民用抵消贸易)提振国防工业和相关产业的期望。《国防指令》虽然没有明确禁止，但从其措辞看，抵消贸易显然不符合其平等待遇原则和非歧视性原则。欧盟成员国在转化《国防指令》时对抵消贸易的态度并不一致，如法国和德国，根本就没有抵消贸易的要求，而其他国家则将抵消贸易作为一个法律要求，如以此作为授标准备，以满足其军事或者经济上的需求。因此在未来与欧盟的武器贸易中，我国应当事先了解各国在抵消贸易方面的规则，趋利避害，达到物有所值的采购目标。

2.1.2复议和救济制度

由于军事采购的特殊性，《国防指令》的复议和救济制度也与一般采购指令不同。在对欧盟的军事采购中，虽然合同的无效力性只是一种极端现象，但我们必须做好此方面的准备。一般来说，导致合同的无效力性一般有以下几种情况：一是授标之后与签订合同之间的停顿时间不够；二是非法直接授标；三是对合同进行更改之后使之发生了实质性的变化，而合同各方没有就这些条款重新进行谈判。因此在与欧盟国家签订军事采购合同时，必须严格按照相关采购法规行事，以免发生诉讼进而造成军费的巨大浪费。

2.1.3竞争性对话

《国防指令》明确规定了竞争性对话为国防采购的采购方式，并且规定此方式适用于极其复杂的合同。竞争性对话对于欧盟成员国来说也是一种比较新的方式(2007年面世)，其程序复杂，费时费钱，只是在法、英等国家使用得相对频繁，而另一些国家很少使用此采购方式，而是使用比较灵活的先发布公告再进行谈判的采购方式[6]。为了做好竞争性对话，必须对此采购方式有一个透彻的了解和研究，在采购人才的培养上加大对竞争性对话的培训力度。

2.2人才培养

美国于1949年操办的“巴黎统筹委员会”制定的禁运清单和欧共体于1989年发布的《对华声明》都对我国从欧洲进口武器装备产生了巨大遏制作用，因此我国武器装备采购主要依赖俄罗斯。随着中欧双方战略伙伴关系的形成，欧盟解除对华军售禁令是大势所趋。因此我国应当加大对欧盟采购制度尤其是军事采购制度的研究，增加欧盟采购中高级人才的数量，使我军装备采购队伍形成一个囊括欧盟、美国和俄罗斯的完整人才体系。此方面的工作主要表现在采购专家和谈判专家的培养。我军装备采购人才建设长期存在着重美俄轻欧盟的现象，因此未来需要在对欧盟采购方面做好准备，积极培养欧盟采购人才，加大对欧盟军事采购的研究力度。装备采购人才可通过与地方机构院校合作、军队机构院校合作的方式完成，形成一个初、中、高级通畅的人才培养制度。另外由于国防采购的特殊性，我国从欧盟进行相关采购时采取谈判的方式，因此需要一大批既熟悉欧盟一般性国内采购法规和国防采购法规，又掌握高超谈判技巧的专家，而此类人才的成长、培训机制，可成为装备采购院校的一个重点研究领域。目前我军采购人才的成长主要依靠在工作中积累的经验，院校的培训尚未形成完善体系，高级人才培养渠道也尚未建立。建议参照美国的国防采办大学成立具有中国特色的国防采办大学，形成我军采办人才完整的培养机制[7]。

3结 束 语

《国防指令》对欧盟来说是一个面世不久的指令，它在2013年才转化为所有成员国的国内法。对《国防指令》的研究，不仅需要我们对其内容有准确的把握，还要针对性地做好相关准备工作，以积极的姿态应对未来与欧盟的装备贸易。

参考文献(References)

[1]TRYBUS M.Buying defence and security in Europe:the EU defence and security procurement directive in context [M].Cambridge:Cambridge University Press,2014.

[2]SAMPANIS G K.Defining the field of application of the defence and security directive as an indication of its (in) effectiveness [C]//Public Procurement.Global Revolution VI Conference in Nottingham.London:Sweet & Maxwell,2013:27-28.

[3]HANN R.Competitive dialogue:latest challenges [C]//Public Procurement.Global Revolution IV Conference in Copenhagen.Copenhagen,2010:49-51.

[4]TELLES P.Competitive dialogue in Portugal [C]//Sue Arrowsmith and Steen Treumer.Competitive Dialogue in EU Procurement.Cambridge:Cambridge University Press,2012:370-398.

[5]TRYBUS M.The hidden remedies directive:review and remedies under the EU defence and security procurement directive [C]//Public Procurement:Global Revolution VI Conference in Nottingham.London:Sweet & Maxwell,2013:134-137.

[6]MARS D S,CRAVEN R.An analysis of use of competitive dialogue in the EU [C]//Sue Arrowsmith and Steen Treumer.Competitive Dialogue in EU Procurement.Cambridge:Cambridge University Press,2012:3-143.

[7]赵咏梅,宋志强，罗元.建立装备采购干部任职资格制度，提高装备采购人才队伍建设水平[J].装备指挥技术学院学报，2010,21(1):39-42.

(编辑：田丽韫)

EUDefenceDirective: Content and Implied Preparatory Work to Be Done for Defence Procurement from EU

WANG Jiawei,HOU Liping

(Department of Basic Education, Equipment Academy, Beijing 101416, China)

AbstractThe Defence Directive is a directive disciplining all the Member States in defence procurement, which has been transferred to the national law of all the Member States by 2013. For a better perception of EU defence procurement policy, and to get ready in future defence procurement from EU, the weak points of China’s research into EU law of defence procurement are listed and the content of Defence Directive is discussed in five aspects, namely coverage, procurement procedures, security of supply and information, offsets and subcontracts, and finally, review and remedies. It is argued that China should, as well as of personnel cultivation, reinforce the study of EU laws of public procurement and defence procurement, including the EU position of offsets in military trade, review and remedies, and competitive dialogue, to take a vantage point in the defence procurement from EU.

KeywordsEuropean Union (EU); defence procurement; Defence Directive; procurement system

文献标志码A DOI10.3783/j.issn.2095-3828.2016.02.013

文章编号2095-3828(2016)02-0055-04

中图分类号D996

作者简介王加为(1966-)，女，副教授，主要研究方向为英语教学与采办理论翻译。qianglibadou@126.com

收稿日期2015-09-01