“性贿赂”入刑问题思考

黄成（中国人民大学　法学院，北京　100872）

“性贿赂”入刑问题思考

黄成
（中国人民大学法学院，北京100872）

【摘要】“性贿赂”问题的讨论存在一些误区，其社会危害被人为放大。“性贿赂”可以在现有法律框架内解决，入刑是刑法依赖的体现，会产生认定、查证和量刑上的一系列理论和实践难题，不利于贿赂犯罪体系的协调，必要性和可行性不大。

【关键词】性贿赂；入刑；问题

近年来的反腐运动揭露出一系列具有重大社会影响的贪腐案件，使得一些官员存在的包养情人、权色交易等问题浮出水面，促使“性贿赂”再度成为学界及公众热议的话题。其实“性贿赂”并非新话题，早在1997年修订刑法的时候都曾被理论界讨论过，此后的一些法律修改或者学术会议中，又不断地被提及。“性贿赂”尚无确切的概念，通常认为，它是指以异性为他人提供性服务，他人利用职务上的便利为性服务的直接提供者或者雇佣者谋取某种利益的行为[1]。“性贿赂”与普通贿赂的最大区别在于贿赂物不是财物，而是性行为，它和包养情人等不正当男女关系有着密切关系，但又有很大区别。对于“性贿赂”如何规制、要不要入刑的问题，学界形成两种截然对立且大致旗鼓相当的意见，考虑进去民意及舆论的倾向，入刑论似乎略处优势，但“性贿赂”入刑的必要性、可行性，值得进一步思考和推敲。

一、“性贿赂”何以要入刑

“性贿赂”需要作为犯罪处理的理由，入刑论的学者归纳了很多，其中比较具有共性和代表性的大致集中在以下几点：

（一）“性贿赂”具有广泛性、普遍性，社会危害大

早在2006年就有数据表明，被查出的贪官污吏中95%都有情妇，腐败的领导干部60%与养情人有关。很多腐败官员还不只一个两个情妇，多的达到几十甚至上百个，也有的数名官员被一名公共情妇尽收囊中，为其鞍前马后、尽心尽力，官员作风、私德败坏的问题已经非常严重。近年来几乎每个月都有各个级别的官员因不正当男女关系问题落马或者下台后被查出有不正当男女关系的消息，这些比起未被广泛报道和关注的，恐怕还只是冰山一角。当下，“性贿赂”已成为一种非常普遍的权力腐败模式，“性”能像财物贿赂一样腐蚀、拉拢公权力，它所榨取到的不正当利益甚至远远超过利用财物贿赂；而对于那些被利用的有权者来说，轻者家庭破裂、公职不保，重者招来牢狱之灾，更甚的国亡政息，危害深远。民众对这种腐败亦是深恶痛绝，据中国社会调查所的调查，69.9%的公众认为权色交易现象严重，84.7%的公众认为应该增加“性贿赂罪”[2]。可见，“性贿赂”社会危害性极大，符合犯罪的本质特征，入刑的民意基础深厚，符合对贪腐犯罪保持高压态势和严厉打击的政策。

（二）道德舆论、党纪政纪和非刑事法不足以遏制“性贿赂”

道德舆论由于没有强制性，以其约束“性贿赂”行为显得单薄乏力，依靠党纪政纪而缺乏刑法的介入也难以有效治理“性贿赂”。有学者指出，相关法律、条例等颁布施行多年，“性贿赂”不见减少，反而还有增多的趋势。诚然，从近年的相关报道来看，官员的桃色事件相比前些年似乎确实有增无减。依靠党纪政纪制裁“性贿赂”是一种公权力的自我监督和惩戒，这种约束机制现实中屡屡被突破，近年来频频爆出一些地方存在的违法违纪官员不但没有得到应有的处罚，反而“带病提拔”甚至“越腐越升”的现象，使得这些惩戒措施的执行力度和有效性引起公众的

担忧和质疑。非刑事法律和党纪政纪的严厉性和威慑力不及刑事制裁，难以促使腐败官员及时收手或者引以为戒，须动用剥夺行为人自由权的国家刑罚权这种最严厉的手段来遏制和打击公职人员的性腐败行为。

（三）“性贿赂”入刑是完善刑事立法、与国际接轨的需要

不少学者认为，根据《联合国反腐败公约》的规定，能够收买公职的所有“不正当好处”均属于贿赂，“性”也包括在内；很多国家和地区已经立法将“性贿赂”作为犯罪处理，不将“性贿赂”入罪反映了现行法律在惩治贿赂犯罪方面的滞后，并且显然无法很好地履行国际公约的义务。日本、美国和我国香港地区等都已经出现了公职人员因接受“性贿赂”而被判刑的事例，其犯罪化已成为普遍趋势。另外，我国国内的一些非刑事法律，如执业医师法、招标投标法和政府采购法等，在很早的时候就将贿赂界定为一切“不正当利益”或者“不正当好处”，2007年11月12日公安部消防局发出的《公安消防部队四个严禁》的内容解释第10条更是明确指出，“收受贿赂”包括“提供性服务等非物质性利益”。

二、“性贿赂”入刑存在的问题

（一）“性贿赂”与各种性丑闻混为一谈，危害性被人为放大

首先，“性贿赂”的讨论大多未区分它与包养情人等行为的不同，而是笼统地一概而论。较明显的现象是：相关论述经常在历数“性贿赂”的社会危害和罪恶后，引用相关数据或者引述权威部门的有关发言，说明的却是官员们包养情人已经如何的普遍，危害如何的严重，民意如何的愤怒等。一些官员乱搞男女关系而作风败坏、权力不受约束的现象确实存在，但其中“性贿赂”有多少有待详细甄别。虽然社会上广为流传“每一个倒台的贪官背后都有一个或者多个女人”，近年落马的贪腐官员大多存在包养情人的问题，但这种行为不一定就是“性贿赂”，有的情况下双方仅仅是不正当男女关系，有的可能进而构成共同犯罪。例如在美国，据称1970年至2012年间，有58名重要官员牵涉桃色事件，17例为外遇，17例性骚扰（或者被控性骚扰），7例是育有私生子，6例召妓，5例猥亵未成年人（或者未遂），为情人谋求便利的4例，2例其他[3]。从这个侧面可以大致一窥美国的情况：为情人谋取利益的“性贿赂”在性丑闻中比例并不高。这提醒我们，“性贿赂”和包养情人等乱搞不正当男女关系的行为不能混为一谈，不能将官员包养情人的责任全都转嫁给“性贿赂”。

其次，“性贿赂”通常并非受贿犯罪的主要部分，起不到实质性的作用。现实中很多腐败官员接受财物贿赂之余，偶或再接受一些对方提供的免费嫖娼等性服务，但实际上仍是权钱交易才是这些犯罪的重点。在形形色色的贿赂犯罪中，行贿方提供大量财产性利益之余，经常会再提供一些“玩玩儿”、“放松放松”的贿赂，但这和巨额的财产性利益相比，通常都是无足轻重的，缺了无妨、有了也不多余。女色贿赂在一个贿赂犯罪中充其量只是起到“佐料”的作用，给单调的财物贿赂增加几分情趣和滋味而已，远达不到等量齐观甚至取代财物贿赂的程度，金钱财物收买了国家工作人员手中的职权的事例俯仰皆是，仅靠“肉弹”便打倒了国家工作人员的毕竟是少数。“性贿赂”备受口诛笔伐的另一个原因是，一些涉“性”腐败案件的报道，存在重色轻腐、夸大其词甚至歪曲事实以吸引眼球、哗众取宠的现象，很多“性贿赂”的内容在检察机关的指控中并不存在[4]。模糊、暧昧的词句满足了读者的猎奇心理，这类事件的曝光、查处也迎合了一部分民众无官不贪观念和仇官心理，但相关犯罪事实和情节可能并非如此，一些“性贿赂”的讨论存在很多误读成分，将其罪恶和危害程度过分夸大。

最后，追究行为人“性贿赂”的责任属于多余。国家工作人员的不正当男女关系大致可以区分为三种情形：一种是单一的权色交易关系，双方的请托事项比较明确具体，这种情况是当下讨论的真正所指，最符合“性贿赂”的特征，例如有人为了升职等将妻子“奉献”给领导的。第二种是纯粹的情人关系，也即通奸，双方不涉及请托、谋利的问题。第三种情况是双方保持情人关系的过程中，发生请托与谋利的行为。女方充当国家工作人员的情妇，很少一无所图，只不过其动机和目的可能都很复杂、不确定，双方达到关系亲密的程度，就不再符合“性贿赂”的特征，女方不再是简单地靠性关系获取利益，其角色已经转换为一种“亲密关系的人”，具有独立或者参与相关犯罪的能力。女方如果提出为自己谋利要求，明知或者应当知道该国家人员以实施违法犯罪活动的方式实现的，可以对其按照国家工作人员构成的贪污贿赂、渎职等犯罪的教唆犯处理，根据她在共同犯罪中的地位与作用处罚即可，再追究双方一个“性行贿”、“性受贿”的责任有画蛇添足、多此一举之嫌。

（二）“性贿赂”查证、定性和量刑难容易导致司法不公

第一，“性贿赂”查证难、定性弹性大。“性贿赂”事件私密性、隐蔽性强，只要涉事一方不检举揭发，当事之外的人很难发现。当事双方的关系的性质难以客观证明，是“性”的成分多一些还是“情”的成分更多，是男女之间投桃报李的成分多还是贿赂的成分更多，有的嫌疑人法庭上还大秀恩爱，坚称只为情、不为钱，一定程度上，此类事件的定性存在一定弹性空间。“性贿赂”行为实施完毕后很少留下什么蛛丝马迹，证据的取得主要靠当事人的供述，难以取得确凿的物证来证实，证据之间难以形成链条，如何保证嫌疑人的口供的真实性和取证途经的合法性，是个不得不考虑的问题。将这种行为入刑，徒增检察、司法机关指控、认定的难度，结果可能是耗费大量司法资源却仍然难以指控、认定。再者，“性贿赂”案件涉及个人隐私不公开审理会使得公众无法获得透明的信息，法院的活动难以受到有效监督，容易引起公众关于司法腐败的联想，对司法机关的公信力有害无益[5]。

第二，“性贿赂”的量刑同样面临难题。“性贿赂”的社会危害的衡量，以包养情人的数量、接受性服务的人次、发生性关系的次数还是拥有“赃物”的时间之长短等等因素为标准呢？[6]同时考量的话，如何保证各种因素之间公平的折算呢？再者，可量化的财物可以反映受贿人的贪利程度，但以拥有情妇的数量、发生性关系的次数、保持关系的长短来说明这一点似乎不够充分。尤其对于发生性关系的次数这一标准来说，不仅不能说明行为人贪利和渎职的程度，而且难以有效查明，以难以确定的事实作为量刑依据显然不合理。查证和量刑难度大还可能造成执法中标准的不统一，如果实际适用过程中出现追责的少、漏网的多或者轻者重罚、重者轻罚的现象，则刑罚的必然性、适用的公正性将在所难免引起普遍质疑。

（三）给受贿罪的认定带来困惑

第一，承认“性贿赂”是贿赂犯罪，会带来相关性侵害犯罪和受贿罪的认定难题。例如，国家工作人员利用职位优势胁迫女下属与之发生性关系，女方慑于其权力地位而不得已顺从的，根据1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第2条的规定，行为人利用职权，乘人之危，奸淫妇女的，构成强奸罪。那么，这种“索色”型的索贿行为是否还构成受贿罪呢？是的话，受贿罪和强奸罪之间又是什么关系呢？如果认定行为人构成两罪的话是否有重复评价之嫌？同样，如果国家工作人员的近亲属或者关系密切人为他人谋取利益后而“索色”的，是否也分别构成强奸罪和利用影响力受贿罪呢？再者，实践中会不会发生这种情况：女方确系性行贿或者确有所图，但在侦查时坚称自己是受到胁迫、被“索色”，尤其在双方具有上下级的制约关系时，结果可能是女方逃脱了法律制裁，而国家工作人员却涉嫌犯罪。

第二，“性贿赂”犯罪化会造成犯罪与违法等行为混淆。根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第2项规定，国家工作人员收受他人财物，根据他人提出的具体请托事项，承诺为其谋取利益的，即具备为他人谋取利益的要件；明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。有学者指出：这种将“为他人谋取利益”直接解释为“承诺为他人谋取利益”的做法降低了证明“收钱”与“办事”之间联系的难度，实际上已经废弃了“为他人谋取利益”的要件，突破了法治底线[7]。将“性贿赂”入刑，其结果是国家工作人员只要承诺为发生不正当男女关系的女方谋取利益的，或者明知女方有具体请托事项而与之发生关系的，即为接受他人“贿赂”，即构成受贿罪。一者，在不正当男女交往中，意思表示的真实性的判断主观性很强，如何区别和定性行为人的真意表示与虚假承诺、戏虐表示等，没有客观确切的标准。二者，这意味着国家工作人员只要和请托人发生不正当男女关系，即属于收受他人不正当好处，构成受贿罪，容易导致道德问题及违纪违法行为与犯罪行为的不分。虚置“为他人谋取利益”的要件，使受贿罪的入罪标准不断降低、简化，虽然迎合了严密刑事法网、严厉打击贿赂犯罪的要求，但其现实性、可操作性存在疑问。此外，“性贿赂”入刑还会带来这样的问题，例如，在“亲为式性贿赂”中，女方既是行贿人，又是贿赂的对象本身，由于“性”的特殊性，这种不正当利益不能没收、上交、折价，也不能作退还等处理，我们现行的一些法律法规、政纪党纪中对贿赂犯罪中的财物的处理规定面对“性贿赂”颇显尴尬。

(1)相关案例参见南京市鼓楼区人民法院刑事判决书（2012）鼓刑二初字第262号。

（四）当前的各种入刑方式的可行性有限

当前关于“性贿赂”入刑的路径大致有三种，一

是将受贿罪中“财物”这一规定修改为“不正当好处”，自然就将“性贿赂”等非财产性利益一网打尽，这是当前广受支持的流行性观点。二是在刑法第385条的受贿罪和第389条的行贿罪中分别增设一款性受贿的条款和性行贿的条款。第三种是单独设立一条“性贿赂罪”。

第一种观点常持的理由与根据是，已经有很多国家将非财产性利益贿赂，包括“性贿赂”作为犯罪处理，并且，“性贿赂”入刑是国际公约的要求。但对此有不少学者指出，除日本外，并无发达国家将“性贿赂”明文犯罪化，很多国家将“性贿赂”犯罪化的观点系误读，《联合国反腐败公约》也没有提到任何非财产性利益，没有说明不正当利益包括“性贿赂”[8]。再者，把“性”这种非物质利益视为贿赂，司法机关难以掌握定罪量刑的标准，它也无法适应我国刑法对受贿罪主要按照数额量刑的惩治体系，与我国现行刑法的规定相去甚远[9]。针对第二种观点，有学者指出，同样是贿赂犯罪，只在刑法第385条和第389条增设“性贿赂”条款，为何不在所有相关罪名后均增加这一规定呢？而这样做的话又会使法条显得臃肿重复，且不利于该类犯罪体系的协调。第三种单设“性贿赂”罪的方式也有很多问题。“性贿赂”只是一种特殊的贿赂，通过解释的方法即可将其纳入贿赂犯罪体系，不必新增一个罪名，动辄便将新类型的违法犯罪行为以独立的罪名加以规定的做法不足为取。相关论者为“性贿赂”设计的，是比照“计赃论罪”计算数额的方法，而“计次量刑”计算发生性关系的次数的方法，可操作性不强、意义不大。时间长、次数多等因素除了能说明双方交往深入、关系密切外，说明不了什么问题，通常说来，赃款价值越大，需要动用、滥用的职权越大，或者涉及的利益关系越重大，危害的后果就可能越严重，但包养情妇的多少、发生性关系次数的多少等，与“性贿赂”的危害的严重程度没有必然的关联性。

（五）不利于贿赂犯罪体系的协调

“性贿赂”的对象不仅可以是国家工作人员，也可以是公司、企业等单位的负责、管理人员，在商业往来和各种业务活动中，行贿人自己或者雇佣第三人“性贿赂”公司、企业的负责、管理人员，那么，双方是否也要以刑法第163条、第164条第1款的对非国家工作人员行贿罪和非国家工作人员受贿罪论处呢？例如，《反不正当竞争法》第22条规定，经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。行为人完全可能利用“性贿赂”在各种交易中进行恶性竞争，这些商业领域的贿赂行为不侵犯公务人员的职务廉洁性和公权力的不可收买性，但它无疑破坏了经济活动的公平性，助长公司、企业等经济主体之间的不正当竞争等违法犯罪之风，对经济市场的公平稳定的危害同样不可小觑。“性贿赂”纳入受贿罪的范畴的话，似乎就同样有理由将其扩大到非国有公司、企业以及人员的相关犯罪。这样导致非国有公司、企业人员“性贿赂”犯罪的大量涌现，其认定和处罚同样面临上述种种问题，涉性犯罪认定量刑的复杂还可能给刑法的严肃性和权威性造成冲击。此外的其他贿赂犯罪也可以采用提供性服务的方式，例如，单位为他人提供性服务，即雇佣式的“性贿赂”，与国家工作人员的密切关系人也可以索取或者接受性服务，那么，是否要追究该单位和人员（性）行贿罪以及利用影响力（性）受贿罪的责任呢？综上可见，“性贿赂”的属性问题是牵一发而动全身的，理论上的冒进可能影响到整个贿赂犯罪体系的协调。

三、结语

“性”“贿赂”官员之所以如此社会反响恶劣，根本原因还是在于公职人员手中掌握的人民赋予的公权力，有不惜为女色而滥用、反而损害人民的利益的危险。真正要预防和惩治的是利用职务之便的犯罪，而不是在惩治“性”本身[10]。不认真反思党政干部一个个为什么如此轻而易举就能被拖下水，以及被拖下水之后为什么能够如此得心应手地全心全意为不法分子谋利益，而炮制一个“性贿赂”概念乃至性贿赂罪，恐怕实为多此一举[11]。社会上流行的一个词形容金钱贿赂叫“钱能通神”，当下的“性贿赂”现象似乎说明了“性能通神”，但我们需要反思的是“性”何以就能“通神”。和权力的不受约束、不当行使等各种权力异化相比，“性贿赂”只是个表面现象，入不入刑并非问题的实质所在，完善腐败的预防、监督和惩处体制，让受贿的国家工作人员无法滥用手中的职权为他人谋取利益或者接受贿赂后及时地被发现处理、行贿人难以获取不正当利益，则必然“性”回归“性”本身，再也起不到贿赂的作用。

【参考文献】

[1]康均心.新问题还是老问题:性贿赂的入罪与出罪[J].法治研究,2013(2)：24-31.

[2]三清言.从衡阳官员进“色诱”陷阱看性贿赂入罪[N].检察日报,2014-02-26(6).

[3]赵杨，张宁.监督公权使“性贿赂”无所遁形[N].南方日报, 2013-07-29(A04).

[4]邢世帅.娱乐化：反腐报道不能承受之轻[N].济南日报, 2014-08-27(A07).

[5]高铭暄，张慧.论贿赂犯罪的贿赂“范围”[J].法学杂志,2013 (12)：1-8.

[6]杨兴培.对“性贿赂”是否需要入罪的理性思考[J].法治研究, 2013(11)：12-21.

[7]左坚卫，王帅.走得太远的司法与理论——对受贿罪“为他人谋取利益”解读的反思[J].刑法论丛,2013(4)：256-270.

[8]高一飞.“反腐败公约”管得了性贿赂吗[N].东方早报,2005-11-16(A15).

[9]廖福田.受贿罪纵览与探究——从理论积淀到实务前沿[M].北京：中国方正出版社,2007:79.

[10]杨兴培.“性贿赂”不宜入罪的三个理由[N].检察日报, 2008-08-14(003).

（责任编辑：孙雯）

[11]潘洪其.“性贿赂罪”,是否舍本逐末[N].工人日报,2001-01-12(001).

On Punishment of Sexual Bribery

Huang Cheng
(School of Law of Renmin University of China, Beijing 100872)

【Abstract】Discussions on the question of "sexual bribery" has some pitfalls, which enlarges its social harm by human. It can be solved within the existing legal framework. Bringing it into punishment embodies its dependence on the criminal law, which will produce a series of theoretical and practical problems related to determination, verify and sentencing. Therefore, it is not conducive to the coordination of bribery crime system, and we have no necessity and feasibility to do it.

【Keywords】sexual bribery; bring into punishment; issue

【作者简介】黄成（1987-），男，河南淮滨人，中国人民大学法学院2013级刑法学专业博士研究生。研究方向：中国刑法学。

【收稿日期】2015-04-13

【文章编号】1671-5101(2015)04-0040-05

【文献标识码】A

【中图分类号】DF636